C-214-2004

2 de julio de 2004

 

 

Señores

Oscar Rodríguez Ulloa

Superintendente General de Entidades Financieras

Adolfo Rodríguez Herrera

Superintendente General Superintendencia de Valores

Javier Cascante

Superintendente de Pensiones

S.    O.

 

Estimados señores:

 

            Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio N° 2322 de 27 de mayo del presente año, mediante el cual consultan el criterio de la Procuraduría General respecto de “si la desconcentración máxima otorgada por el legislador a la Superintendencia General de Entidades Financieras, la Superintendencia General de Valores y la Superintendencia de Pensiones abarca la materia de contratación administrativa, de modo que para estos efectos y de conformidad con el artículo 106 de la Ley de Contratación Administrativa cada Superintendente es el titular de la competencia o si, por el contrario, se trata de una materia no desconcentrada cuya competencia recae, entonces, en el Banco Central de Costa Rica”.  El criterio es que el legislador no desconcentró de manera expresa la contratación administrativa, por lo que la competencia corresponde al Banco Central de Costa Rica.

 

            Se adjunta el criterio de las Asesorías Legales de la SUGEF, SUGEVAL y SUPEN, oficio de 26 de mayo anterior. En dicho oficio, las Asesorías Legales se refieren a criterios anteriores rendidos con el objeto de determinar el alcance de la desconcentración operada a partir de la Ley 7732. Asimismo, mencionan la emisión del “Reglamento de organización interna entre el Banco Central y los órganos de desconcentración máxima”. Reglamento que establece al Banco Central como el jerarca en materia de contratación administrativa, encargando a la Proveeduría del Banco Central los procedimientos de contratación administrativa de los órganos desconcentrados.  Luego, por acuerdo N° 5098-2001 de 28 de noviembre de 2001, la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica delegó la tramitación de los procesos de contratación administrativa del Banco y de sus órganos desconcentrados en el Director de Proveeduría.  Un informe de la Auditoría Interna del Banco concluyó que la delegación de competencia no era conforme a derecho, ya que se trataba de una delegación total y porque el Director de Proveeduría no constituía el órgano inmediato inferior. Consideró la Auditoría que las Superintendencias tienen la competencia para realizar todos los trámites de la contratación administrativa de las respectivas Superintendencias. Ante una consulta del Banco Central sobre la legalidad de la delegación, la Contraloría General de la República, en oficio N° 3814 de 13 de abril de 2004, opinión no vinculante concluyó que la delegación es ilegal porque no recayó en el inmediato inferior. Sostiene la Contraloría que la competencia en materia de contratación corresponde al Gerente del Banco Central y que la delegación debe recaer en el inmediato inferior. No obstante, la Contraloría no analizó el tema de los órganos desconcentrados, por corresponder a la Procuraduría General de la República.  En orden a los alcances de la desconcentración administrativa, sostienen las Asesorías que la desconcentración máxima está vinculada al ejercicio de las funciones sustantivas otorgadas a cada Superintendencia, es decir, a las funciones de regulación, supervisión, fiscalización y sanción de los participantes de la parte del mercado financiero que le ha sido encargada a cada una de ellas (mercado de intermediación financiera, mercado de valores y pensiones, respectivamente). Agregan que el conflicto surge en relación con el ejercicio de competencias administrativas, respecto de las cuales no existió una posición clara del legislador, como es el caso de la contratación administrativa. Por el contrario, el legislador tomó posición en materia de recursos humanos, salarial y presupuestaria.  En materia de contratación administrativa la duda ha surgido por la omisión de regulación y porque la ley califica al Superintendente como jerarca máximo de la respectiva Superintendencia y otorga la representación judicial y extrajudicial del Banco Central. Con bases en esas normas, la Auditoría Interna del Banco Central ha considerado que las Superintendencias cuentan con capacidad jurídica para realizar sus propias contrataciones administrativas. Interpretación que consideran incorrecta, ya que en los casos en que el legislador decidió establecer un reparto diferente de competencias al que hubiera correspondido en virtud del principio jerárquico, así lo hizo expresamente. Al no disponerse así en relación con la contratación administrativa, debe privilegiarse la interpretación de que la competencia continúa en manos del Banco Central. La norma que atribuye la representación del Banco Central a cada Superintendente se refiere a las funciones sustantivas de regulación y supervisión del sistema financiero que sí fueron desconcentradas de manera expresa e inequívoca. La capacidad jurídica instrumental que fue otorgada a la Superintendencia de Pensiones existe en el ámbito del ejercicio de las competencias sustantivas que le fueron otorgadas a esa Superintendencia.  Esta posición es la más armónica con el espíritu del legislador, que buscaba una desconcentración de funciones sustantivas para una regulación más eficiente y efectiva del mercado financiero.  En cuanto al Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, ha sido criterio de la Contraloría General de la República que no se trata de un órgano desconcentrado del Banco, sino un órgano colegiado directivo de la SUGEF, SUPEN Y SUGEVAL y que como tal participa de la naturaleza de desconcentración máxima que cobija a dichos órganos (dictamen DAJ DAGJ-2845-2000 de 12 de diciembre de 2000). De lo que se desprende que el Consejo Nacional es parte de las Superintendencias. Conclusión similar a la externada por la Asesoría del Banco Central, dictamen AJ-657-98. No se trata de un órgano desconcentrado con competencias para llevar a cabo procedimientos de contratación administrativa. Por lo que se concluye que la contratación administrativa debe realizarse por el Banco Central, como jerarca de las Superintendencias.

 

            La Procuraduría es llamada a interpretar si los órganos reguladores y supervisores del sistema financiero tienen una competencia propia en materia de contratación, que les permita contratar con independencia del Banco Central. La desconcentración administrativa abarca las materias expresamente señaladas en la ley, lo que implica sujeción a la jerarquía en el resto de materias. La titularidad de un presupuesto propio puede implicar una desconcentración en la materia presupuestaria y administrativa. Los órganos reguladores y supervisores del sistema financiero gozan de competencias propias en materia de regulación y supervisión y de una autonomía presupuestaria, que posibilita la contratación administrativa.

 

A.-       LA DESCONCENTRACIÓN ADMINISTRATIVA: UN PODER DE DECISION PROPIO

 

La desconcentración es una técnica de distribución de competencias. La particularidad de esta técnica, que la diferencia de la descentralización, deriva de que el cambio de competencias se presenta dentro de la propia organización administrativa. En efecto, la desconcentración no implica la creación de un centro independiente de imputación de derechos y obligaciones, una persona jurídica, como es lo propio de la descentralización. Por el contrario, la desconcentración se produce en favor de órganos de una misma persona jurídica o de un mismo órgano, por la cual un órgano inferior se ve atribuida una competencia en forma exclusiva, para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad. Con lo cual se rompe el principio fundamental en materia de organización: el principio de jerarquía.

 

Desconcentración y descentralización implican titularidad de competencia, pero se diferencian en orden a la organización respecto de la cual se traslada la competencia. Puesto que la desconcentración no conduce a la creación de una persona jurídica, lo que importa es sobre todo la competencia que se traslada y el grado de independencia con que dicha competencia puede ser ejercida. Un órgano desconcentrado requiere, al menos, independencia funcional, sea la potestad de ejercer la competencia material que le ha sido transferida sin sujeción a un poder de mando o, en su caso, una potestad revisora, etc. que pretenda enmarcar el ejercicio de la competencia.

 

Ahora bien, no se trata de cualquier tipo de competencia, sino de una competencia para resolver, para decidir en forma definitiva sobre una materia determinada por el ordenamiento. Esta atribución se funda en la necesidad de especializar ciertos órganos en materias específicas, de manera que se satisfagan en mejor forma los cometidos públicos. Desde esa perspectiva, desconcentrar es especializar funcionalmente determinados órganos, sin que se desliguen orgánicamente tales competencias de la estructura originaria, tal como indicó esta Procuraduría en el dictamen C-159-96 de 25 de setiembre de 1996.

 

“Por otra parte, la atribución de esa competencia quiebra los principios normales en orden a la relación de jerarquía. En primer término, el jerarca deviene incompetente para emitir los actos relativos a la materia desconcentrada. Esa incompetencia no es, sin embargo, absoluta. La norma que desconcentra delimita la materia desconcentrada así como los poderes conferidos al órgano inferior. Pero en los demás aspectos de su actividad, este órgano permanece sometido a la relación de jerarquía. Consecuentemente, el jerarca ejercita sus poderes normales respecto de los ámbitos no desconcentrados. De allí que la norma que desconcentra deba establecer hasta dónde llega la desconcentración, qué poderes conserva el jerarca respecto de lo desconcentrado.

En segundo término, hablamos de un poder de decidir, pero ese poder de decidir no necesariamente tiene que implicar agotamiento de la vía administrativa. Es decir, la desconcentración no se opone al recurso jerárquico en favor del jerarca o de un tercer órgano, circunstancia que está prevista en el artículo 83.-2 de la Ley General de la Administración Pública. Lo que nos indica que el jerarca mantiene una cierta tutela sobre el inferior.

En tercer término, dependiendo del grado de desconcentración (máxima o mínima), el jerarca mantiene el poder de mando e instrucción sobre el órgano desconcentrado (artículo 83, 3 íbidem). Lo que significa que ante una desconcentración mínima, el jerarca podría determinar el ejercicio de la competencia desconcentrada, sin que eso implique desconocimiento de la desconcentración. En ese sentido, la desconcentración de competencias es compatible con una tutela jurídica y material completa, que se expresa en la facultad que tiene el órgano que desconcentra de fijar criterios y dictar instrucciones que deberá cumplir el órgano que ejerza competencias desconcentradas. Aspecto que es reconocido por la doctrina…”.

 

            Interesa resaltar que al transferirse la competencia, el superior jerárquico resulta incompetente para emitir los actos relativos a la materia desconcentrada. Una incompetencia que está delimitada exclusivamente por la materia desconcentrada. Por consiguiente, el jerarca mantiene su competencia en los ámbitos no cubiertos por la desconcentración. El órgano desconcentrado queda, entonces, sujeto a jerarquía en dichos ámbitos.

 

            La desconcentración está sujeta a los principios que rigen la competencia. Entre ellos, el principio de legalidad. La asignación de competencia que envuelva potestades de imperio corresponde a la ley. En igual forma, el traspaso de esa competencia del superior al inferior debe realizarse por ley. Sólo si las atribuciones no involucran potestades de imperio, podrá desconcentrarse por vía reglamentaria. A este efecto, las instituciones descentralizadas pueden recurrir al reglamento autónomo de organización.

 

            Al transferirse la competencia, se habilita que el inferior ejerza la competencia a nombre propio. De ese hecho, la competencia desconcentrada puede ser delegada. La decisión corresponde al órgano desconcentrado.

 

            Aspecto importante de la desconcentración es el de su grado. La  desconcentración máxima constituye el mayor límite a la relación de jerarquía, en cuanto impide al jerarca el ejercicio de los poderes de mando y de instrucción y alternativamente el de revisión o de avocación. Lo cual implica, por otra parte, que desconcentración y potestad de revisión no están indisolublemente unidos. Dispone el artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública:

 

“Artículo 83.-

1. Todo órgano distinto del jerarca estará plenamente subordinado a éste y al superior jerárquico inmediato, salvo desconcentración operada por ley o por reglamento.

2. La desconcentración mínima se dará cuando el superior no pueda:

a) Avocar competencia del inferior; y

b) Revisar o sustituir la conducta del inferior, de oficio o a instancia de parte.

3. La desconcentración será máxima cuando el inferior esté sustraído además, a órdenes, instrucciones o circulares del superior.

4. La imposibilidad de revisar o sustituir la conducta del inferior hará presumir la potestad de avocar la misma y a la inversa.

5. Las normas que crean la desconcentración mínima serán de aplicación restrictiva en contra de la competencia del órgano desconcentrado y las que crean la desconcentración máxima serán de aplicación extendida en su favor”.

 

Además de indicar cómo se determina el grado de desconcentración, la Ley establece un criterio de interpretación: en tratándose de la desconcentración máxima la regla es la interpretación extensiva, en tanto que la desconcentración mínima se interpreta en forma restrictiva.

           

Conforme lo expuesto, la Ley debe establecer claramente cuáles competencias se desconcentran y qué poderes mantiene el jerarca sobre el órgano desconcentrado. Fuera de esa competencia desconcentrada y los límites fijados por el legislador, el jerarca conserva la potestad jerárquica. Normalmente, esa potestad se mantiene en los aspectos administrativos y financieros, salvo los supuestos en que el legislador los substrae a efecto de garantizar la independencia funcional implícita en la desconcentración.

 

B.-       LOS SUPUESTOS DE UNA FACULTAD PARA CONTRATAR

 

            La desconcentración responde normalmente a un criterio de distribución de funciones y tiende a la especialización. De allí que habitualmente se desconcentra una competencia sustancial o material que envuelve un poder de decisión. Es decir, parte de la competencia material que justifica la creación del ente u órgano jerárquico.

 

            No obstante, con el objeto de garantizar la independencia funcional del órgano desconcentrado, el legislador puede decidir atribuirle también independencia administrativa, lo que implica que administrativamente el órgano debe manejarse en forma independiente del jerarca.

 

Por otra parte, también puede desconcentrarse parcialmente el ejercicio de competencias de carácter administrativo. Es el supuesto en el cual se substrae del superior la posibilidad de nombrar determinados funcionarios o del ejercicio del poder disciplinario. Esos poderes quedan reservados al inferior en los términos que la ley lo disponga. Así, éste puede devenir el “superior jerárquico” de los funcionarios del órgano desconcentrado.

 

Asimismo, el legislador puede asignar al órgano en cuyo favor se desconcentra una materia o tipo de acto un patrimonio propio, que será administrado con independencia de aquél que posee la organización de pertenencia. La administración de los recursos corresponderá normalmente al órgano desconcentrado. Un grado mayor de desconcentración se obtiene cuando el órgano recibe la titularidad de un presupuesto propio. Titularidad que puede implicar poderes de gestión en beneficio del órgano desconcentrado. La ejecución del presupuesto implicará la asunción de obligaciones a cargo de ese presupuesto. Entre ellas las derivadas de contratos administrativos.

 

            Asignación de recursos, titularidad de un presupuesto y un poder de representación pueden ser signos distintivos de una personalidad de carácter presupuestario. La Procuraduría ha sido del criterio de que la personalidad jurídica debe ser otorgada expresamente por la ley. Criterio que también se aplica a la personalidad de carácter presupuestario (cfr. entre otros dictámenes, el N° 072-2002 de 11 de marzo de 2002). No obstante, se ha considerado que si el legislador expresamente establece que un órgano contará con un presupuesto propio, que será aprobado por la Contraloría General de la República, puede derivarse la existencia de una personalidad presupuestaria. Así se estableció en relación con la Dirección General de Educación Física y Deportes, por cuanto el artículo 16, inciso c) de la Ley que la creaba disponía que el presupuesto de la Dirección sería elaborado por el Consejo Nacional de Deportes y sometido a aprobación de la Contraloría General de la República; por lo cual la Dirección podía tener un presupuesto separado del Presupuesto del Estado, aún cuando el legislador no la hubiera calificado de persona jurídica instrumental, concepto que no había sido acuñado a la época de creación (cfr. Dictamen N°  C-075-98 de 23 de abril de 1998).

 

            La atribución de personalidad jurídica presupuestaria o personalidad  instrumental implica la titularidad de un presupuesto y una ejecución presupuestaria autónoma, de modo que es la nueva “persona” la que toma las decisiones fundamentales en materia presupuestaria. Por esta vía se desea flexibilizar la aplicación de disposiciones de ejecución y control presupuestario, facultando una gestión financiera autónoma, sólo sujetable a las disposiciones expresamente establecidas por la ley al respecto. Por lo que, en principio, la persona presupuestaria podrá realizar directamente los contratos que requiera para el cumplimiento de sus fines. En ese sentido, es claro que los fondos asignados no pueden ser destinados sino para el cumplimiento de los fines previstos legalmente.

 

En resolución N° 11657-2001 de 14:43 hrs. del 14 de noviembre de 2001, la Sala Constitucional manifestó:

 

“….resulta válido a la luz del Derecho de la Constitución conferir a un órgano desconcentrado, personalidad jurídica instrumental para efectos de manejar su propio presupuesto y así llevar a cabo en forma más eficiente la función pública que está llamado a desempeñar. Precisamente esa personificación presupuestaria le permite administrar sus recursos con independencia del Presupuesto del ente público al que pertenece, si bien continúa subordinado a éste en todos los aspectos no propios de la función que le fue dada por desconcentración y de los derivados de su personalidad jurídica instrumental…”.

 

            Personalidad presupuestaria significa titularidad de presupuesto y administración de ese presupuesto en forma independiente. Ergo, la capacidad de contratar puede considerarse implícita en la personalidad presupuestaria. Si ésta falta o bien se carece de un presupuesto propio, la capacidad de contratar tendría que derivarse expresamente del ordenamiento. En ese sentido, no puede considerarse una consecuencia de la desconcentración.

 

C.-       EL PRESUPUESTO DE LOS ORGANOS DESCONCENTRADOS

 

La actividad financiera se encuentra sometida a una intensa ordenación administrativa, expresada en las funciones de regulación y supervisión. Funciones que permiten  una intervención directa e inmediata en la actividad jurídica y económica de las entidades fiscalizadas, tanto públicas como privadas. Como tal, las funciones son expresión de un poder de policía dirigido a mantener el orden público económico.

 

En razón de ese poder de policía de contenido financiero, se permite a los órganos regulador y supervisor reglamentar la actividad financiera y los agentes económicos que en ella intervienen, dictando normas que permiten interpretar e integrar las leyes en la materia, vigilar el funcionamiento del sistema y aplicar esas leyes; en su caso, sancionar el irrespeto al régimen especial. El objetivo último: la estabilidad y solvencia de los distintos agentes financieros y del sistema en general.

 

El ejercicio de la función de regulación ha originado la creación y proliferación de autoridades administrativas independientes. Organizaciones que se caracterizan por la independencia y la imparcialidad en su funcionamiento. Independencia del poder político, independencia del poder empresarial (principio de separación entre el regulador de un servicio y el operador del mismo), la independencia deviene un instrumento para lograr la imparcialidad, objetividad, la especialización y el apego a la técnica. El modelo de autoridades administrativas independientes parte de que esos objetivos no pueden lograrse bajo una relación de sumisión jerárquica. La organización que se crea queda fuera de la estructura jerárquica de extracción política (cf. E, SCHMIDT-ASSMANN: La teoría general del Derecho Administrativo como sistema. Instituto Nacional de Administración Pública, Marcial Pons, 2003, pp. 272-274).

 

En materia financiera, Costa Rica no ha atribuido la regulación a una entidad (persona jurídica) independiente, como sucede con la regulación de los servicios públicos (Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, entidad autónoma), sino que se ha atribuido a órganos del Banco Central de Costa Rica.

 

En efecto, para el ejercicio de estas funciones, el legislador ha creado varios órganos: el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, a quien la Ley encarga de dictar las normas atinentes a la regulación, supervisión, fiscalización y vigilancia que ejecutarán las tres Superintendencias y un poder directivo sobre el sistema financiero en su conjunto. La Superintendencia General de Entidades Financieras, la Superintendencia General de Valores y la Superintendencia de Pensiones ejercen la supervisión, fiscalización y vigilancia de los mercados financiero, de valores y de pensiones, respectivamente.

 

 El Consejo y las Superintendencias son órganos del Banco Central pero gozan de competencias propias, que ejercen a nombre propio y no como parte del Ente Rector. El legislador ha tenido especial cuidado en pronunciarse sobre la naturaleza jurídica de las Superintendencias. Todas han sido creadas como órganos de desconcentración máxima. Sin embargo, la Superintendencia de Pensiones cuenta además, con personalidad jurídica instrumental.

 

Dispone la Ley Orgánica del Banco Central en relación con la Superintendencia General de Entidades Financieras:

 

“ARTICULO 115.- Creación

Es de interés público la fiscalización de las entidades financieras del país, para lo cual se crea la Superintendencia General de Entidades Financieras, también denominada en esta ley la Superintendencia, como órgano de desconcentración máxima del Banco Central de Costa Rica. La Superintendencia regirá sus actividades por lo dispuesto en esta ley, sus reglamentos y las demás leyes aplicables”

 

            La Ley Reguladora del Mercado de Valores, en su artículo 3, crea la Superintendencia General de Valores:

 

“Creación y funciones: Créase la Superintendencia General de Valores, denominada en esta ley la Superintendencia, como órgano de máxima desconcentración del Banco Central de Costa Rica. La Superintendencia velará por la transparencia de los mercados de valores, la formación correcta de los precios en ellos, la protección de los inversionistas y la difusión de la información necesaria para asegurar la consecución de estos fines. Regirá sus actividades por lo dispuesto en esta ley, sus reglamentos y las demás leyes aplicables.

La Superintendencia regulará, supervisará y fiscalizará los mercados de valores, la actividad de las personas físicas o jurídicas que intervengan directa o indirectamente en ellos y los actos o contratos relacionados con ellos, según lo dispuesto en esta ley”.

 

Por su parte, la Ley del “Régimen privado de pensiones complementarias” dispone en orden a la Superintendencia de Pensiones:

 

“Artículo 33.- Regulación del régimen. El Régimen de Pensiones  será regulado y fiscalizado por una Superintendencia de Pensiones, como órgano de máxima desconcentración, con personalidad y capacidad jurídicas instrumentales, y adscrito al Banco Central de Costa Rica. La Superintendencia de Pensiones autorizará, regulará, supervisará y  fiscalizará los planes, fondos y regímenes contemplados en esta ley, así como aquellos que le sean encomendados en virtud de otras leyes, y la actividad de las operadoras de pensiones, de los entes autorizados para administrar los fondos de capitalización laboral y de las personas físicas o jurídicas que intervengan, directa o indirectamente, en los actos o contratos relacionados con las disposiciones de esta ley.

La Superintendencia de Pensiones contará con un Superintendente y un Intendente, nombrados por el Consejo, quienes se regirán por los artículos 172 y 173 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, No. 7732, de 17 de diciembre de 1997. Ambos deberán estar presentes en las sesiones donde el Consejo se reúna para tratar los asuntos de la Superintendencia de Pensiones”.

 

Estamos en presencia de órganos del Banco Central calificados de desconcentrados en grado máximo. Lo que implica que las leyes que se refieran a ellos deberán interpretarse a favor de la desconcentración.

 

En el ejercicio de sus competencias propias, las Superintendencias están sujetas al poder directivo de un órgano: el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero. La Ley Reguladora del Mercado de Valores no define cuál es la naturaleza del órgano que crea. Sin embargo, la aplicación de los principios en materia de organización y, en particular de lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública no deja margen de duda en cuanto a que se está en presencia de un órgano de desconcentración máxima. En efecto, la función de dirección atribuida en el artículo 169 y las establecidas en el 171 de dicha Ley, así como su forma de integración manifiestan esa desconcentración. Por demás, no resultaría razonable que el legislador atribuya a las Superintendencias desconcentración administrativa pero las someta a la dirección de un órgano a quien no se atribuye la titularidad de dicha competencia de dirección. El sistema de regulación no puede funcionar sin esa desconcentración funcional del Consejo Nacional. Los poderes normativos y sancionador que el artículo 171 de la Ley del Mercado de Valores reconoce al Consejo no están sometidos ni a autorización ni consulta del Banco Central. Por otra parte, dicho Consejo agota la vía administrativa en relación con las resoluciones dictadas por las Superintendencias. Poderes que implican un poder de decisión propio. Cabe afirmar, entonces, que el Consejo Nacional constituye también un órgano de desconcentración máxima del Banco Central de Costa Rica. Como órgano forma parte del Banco Central, sin que sea válido considerar que se encuentra al mismo nivel que la Junta Directiva del Banco. Por el contrario, como órgano desconcentrado, sujeto a jerarquía en las materias no desconcentradas, está a un nivel inferior que dicha Junta. Es de advertir, empero, que esa circunstancia no permite considerar que constituya un órgano “de la estructura de las Superintendencias”. El Consejo es parte de la estructura del sistema financiero. En relación con los órganos superintendentes, los agentes y demás participantes en los mercados financieros, el Consejo Nacional está en la cúspide de ese sistema. Por consiguiente, no puede ser parte de las Superintendencias, órganos sujetos a su poder directivo y normativo. 

           

Del conjunto de disposiciones legales que regulan al Consejo Nacional y a las Superintendencias tenemos que a estos órganos se les ha transferido la titularidad de determinadas competencias en orden a la regulación y fiscalización. A través de esa transferencia se pretende garantizar la independencia en el ejercicio de esas funciones y sobre todo garantizar frente al inversionista y frente al público en general la estabilidad, solvencia y liquidez del sistema financiero costarricense, de manera de lograr la confianza necesaria para su funcionamiento. La regulación y la fiscalización deben propiciar la transparencia en la operación del sistema.

           

Por ello se transfiere al Consejo Nacional el poder directivo sobre las Superintendencias, el poder de normar la actuación no sólo de estas sino de los distintos agentes financieros y de quienes operan en relación con el sistema financiero. Así, como otras potestades de imperio, como son la potestad sancionadora e interventora de las entidades fiscalizadas y de tomar medidas precautorias en orden a su operación.  Puede decirse que el núcleo de funciones transferidas está determinado por el artículo 171 de la Ley del Mercado de Valores:

 

“Artículo 171.- Funciones del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero

Son funciones del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero:

 

b) Aprobar las normas atinentes a la autorización, regulación, supervisión, fiscalización y vigilancia que, conforme a la ley, deben ejecutar la Superintendencia General de Entidades Financieras, la Superintendencia General de Valores y la Superintendencia de Pensiones. No podrán fijarse requisitos que restrinjan indebidamente el acceso de los agentes económicos al mercado financiero, limiten la libre competencia ni incluyan condiciones discriminatorias.

c) Ordenar la suspensión de las operaciones y la intervención de los sujetos regulados por las Superintendencias, además, decretar la intervención y solicitar la liquidación ante las autoridades competentes.

 

d) Suspender o revocar la autorización otorgada a los sujetos regulados por las diferentes Superintendencias o la autorización para realizar la oferta pública, cuando el sujeto respectivo incumpla los requisitos de ley o los reglamentos dictados por el Consejo Nacional, o cuando la continuidad de la autorización pueda afectar los intereses de ahorrantes, inversionistas, afiliados o la integridad del mercado.

 

e) Aprobar las normas aplicables a los procedimientos, requisitos y plazos para la fusión o transformación de las entidades financieras.

 

f) Aprobar las normas atinentes a la constitución, el traspaso, registro y funcionamiento de los grupos financieros, de conformidad con la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica.

 

g) Conocer y resolver en apelación los recursos interpuestos contra las resoluciones dictadas por las Superintendencias. Las resoluciones del Consejo agotarán la vía administrativa.

 

h) Conocer, en apelación, de las resoluciones que dicten las bolsas de valores respecto a la autorización de los puestos de bolsa y la imposición de sanciones a los puestos y agentes de bolsa, según la Ley Reguladora del Mercado de Valores. Cualquier persona con interés legítimo estará facultada para apelar.

 

i) Reglamentar el intercambio de información que podrán realizar entre sí las diferentes Superintendencias, para el estricto cumplimiento de sus funciones de supervisión prudencial. La Superintendencia que reciba información en virtud de este inciso, deberá mantener las obligaciones de confidencialidad a que está sujeto el receptor inicial de dicha información.

 

j) Aprobar las normas generales de organización de las Superintendencias y las auditorías internas.

 

k) Aprobar el plan anual operativo, los presupuestos, sus modificaciones y la liquidación presupuestaria de las Superintendencias, dentro del límite global fijado por la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica y remitirlos a la Contraloría General de la República para su aprobación final.

 

l) Aprobar la memoria anual de cada Superintendencia, así como los informes anuales que los Superintendentes deberán rendir sobre el desempeño de los sujetos supervisados por la respectiva Superintendencia.

 

m) Designar, en el momento oportuno y durante los plazos que considere convenientes, comités consultivos integrados por representantes de los sujetos fiscalizados, de inversionistas o de otros sectores económicos, que examinen determinados temas y emitan recomendaciones con carácter no vinculante.

 

n) Aprobar las normas que definan cuáles personas físicas o jurídicas, relacionadas por propiedad o gestión con los sujetos fiscalizados, se considerarán parte del mismo grupo de interés económico, para asegurar una diversificación adecuada de las carteras y resolver y evitar los conflictos de interés.

 

ñ) Aprobar las disposiciones relativas a las normas contables y de auditoría, según los principios de contabilidad generalmente aceptados, así como la frecuencia y divulgación de las auditorías externas a que obligatoriamente deberán someterse los sujetos supervisados. En caso de conflicto, estas normas prevalecerán sobre las emitidas por el Colegio de Contadores Públicos de Costa Rica.

 

o) Aprobar las normas referentes a la periodicidad, el alcance, los procedimientos y la publicación de los informes rendidos por las auditorías externas de las entidades fiscalizadas, con el fin de lograr la mayor confiabilidad de estas auditorías.

 

p) Aprobar las normas aplicables a las auditorías internas de los entes fiscalizados por las Superintendencias, para que estas ejecuten debidamente las funciones propias de su actividad y velen porque tales entes cumplan con las normas legales.

 

q) Aprobar las normas garantes de la supervisión y el resguardo de la solidez financiera de los regímenes de pensiones del Poder Judicial y cualesquiera otros creados por ley o convenciones colectivas.

 

r) Resolver los conflictos de competencia que se presenten entre las Superintendencias.

 

s) Ejercer las demás atribuciones conferidas en las leyes respectivas, sobre los sujetos supervisados por la Superintendencia General de Entidades Financieras, la Superintendencia General de Valores y la Superintendencia de Pensiones.

 

El Consejo Nacional podrá encargar el conocimiento de determinados asuntos a comisiones integradas por algunos de sus miembros, de conformidad con las reglas que establezca”. (Así reformado por el artículo 81 de la Ley N° 7983 del 16 de febrero del 2000).

 

            A favor del Consejo Nacional se desconcentran competencias sustanciales.

           

Por su parte, las distintas leyes que regulan los sistemas de intermediación financiera, de valores y de pensiones disponen diversas actuaciones de las respectivas Superintendencias, siempre dentro del ámbito de la competencia desconcentrada.

           

La existencia de una desconcentración en un ámbito de actividad instrumental, como la contratación administrativa, podría derivar no sólo de una expresa atribución a la Superintendencia como órgano, sino también de una autorización al Superintendente para contratar.

Los Superintendentes son los “jerarcas administrativos” de los respectivos órganos de fiscalización. En efecto, sobre este aspecto disponen las distintas leyes:

 

“Artículo 131.- Funciones del Superintendente General de Entidades Financieras:

(…).

j) Ejercer las potestades de máximo jerarca en materia administrativa y de personal. En su calidad de jerarca, deberá nombrar, contratar, promover, separar y sancionar al personal de la Superintendencia a su cargo y adoptar las demás medidas internas que correspondan a su funcionamiento. Tratándose del personal de la auditoría interna, el Superintendente deberá consultar al auditor interno. En materia de personal, el Superintendente agota la vía administrativa”. (Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica).

 

“Artículo 8.- Atribuciones del Superintendente Al Superintendente le corresponderán las siguientes atribuciones:  

(….).

 

f) Ejercer las potestades de jerarca administrativo de la Superintendencia y agotar la vía administrativa en materia de personal. Tratándose del personal de la auditoría interna, el Superintendente deberá consultar al auditor interno”. (Ley Reguladora del Mercado de Valores).

 

“Artículo 38.- Atribuciones del Superintendente de Pensiones. El Superintendente de Pensiones tendrá las siguientes atribuciones:

(….).

 

k) Ejercer las potestades de máximo jerarca en materia administrativa y de personal. En su calidad de jerarca, le corresponderá nombrar, contratar, promover, separar y sancionar al personal de la Superintendencia a su cargo y adoptar las demás medidas internas correspondientes a su funcionamiento. Cuando se trate del personal de la Auditoría Interna, el Superintendente deberá consultar al Auditor Interno. El Superintendente agota la vía administrativa en materia de personal” (Ley de Régimen privado de pensiones complementarias).

           

El término “jerarca administrativo” podría dar margen para considerar que le corresponde ejercer la actividad administrativa de la Superintendencia, incluyendo la actividad contractual. Esa interpretación vendría ampliada por el hecho de que las leyes señalan la jerarquía administrativa y “de personal”. Sin embargo, del resto de las disposiciones legales se deriva que la jerarquía administrativa está referida al ejercicio de las potestades propias del jerarca, consistentes en el poder de organización, el de mando, el disciplinario, de control y de revisión, que en nuestro medio están regulados en el artículo 102 de la Ley General de Administración Pública.

 

            En orden al contenido de la “jerarquía administrativa” de los Superintendentes, cabe recordar que el artículo 172 de la Ley del Mercado de Valores expresamente dispone en su párrafo final que el nombramiento y remoción del personal de cada Superintendencia corresponde al Superintendente respectivo, quien agota la vía administrativa.

 

Por demás, los Superintendentes ejercen la “representación judicial y extrajudicial del Banco Central”. Una representación que está referida preponderantemente a la competencia material que les ha sido transferida. En efecto, el término “funciones propias de su cargo” presente en los artículos 131, inciso a) Ley Orgánica del Banco Central, 8, inciso a) de la Ley del Mercado de Valores y 38, inciso c) de la Ley del Régimen privado de pensiones complementarias, pretende amparar la función de fiscalización y supervisión. Significa la posibilidad de comparecer en diversas actuaciones, incluso judiciales, en relación con los actos que ejercitan la competencia de la Superintendencia. Con lo anterior no se quiere expresar que dicha representación resulte excluida en tratándose de la facultad de contratar. Lo que se pretende indicar es que esa facultad no puede deducirse de la representación. Para que dicha representación puede entenderse comprensiva de la posibilidad de suscribir contratos administrativos se requiere que ésta facultad esté comprendida dentro del ámbito funcional de cada Superintendencia.

 

Esa facultad de contratar no se deriva, empero, de forma expresa de las distintas leyes que regulan cada una de las Superintendencias. No obstante, en el acápite anterior se ha indicado que la titularidad de un presupuesto implica la facultad de contratación. Por ello importa determinar si las Superintendencias tienen una autonomía presupuestaria respecto del Banco Central.

 

De diversas disposiciones de la Ley del Mercado de Valores se deriva que las Superintendencias son titulares de un presupuesto propio. Disponen los numerales 174 y 175 de dicha Ley:

 

“ARTÍCULO 174.- Financiamiento

El presupuesto de las superintendencias será financiado en un ochenta por ciento (80%) con recursos provenientes del Banco Central de Costa Rica y en un veinte por ciento (20%) de los gastos efectivamente incurridos, mediante contribuciones obligatorias de los sujetos fiscalizados.

 

ARTÍCULO 175.- Aporte de cada superintendencia al financiamiento de sus gastos Cada sujeto fiscalizado por la Superintendencia General de Entidades Financieras, la Superintendencia General de Valores y la Superintendencia de Pensiones contribuirán, hasta con un máximo del dos por ciento (2%) de sus ingresos brutos anuales, al financiamiento de los gastos efectivos de la respectiva Superintendencia. En el caso de los emisores no financieros, la contribución será de hasta un cero coma uno por ciento (0,1%) anual sobre el monto de la emisión. Mediante reglamento del Poder Ejecutivo, se especificarán los porcentajes de la contribución, según los diversos tipos de sujetos fiscalizados, dentro de los límites máximos antes indicados, de manera que se cubra el veinte por ciento (20%) de los gastos de cada una de las superintendencias. No se impondrá una contribución adicional cuando un mismo sujeto quede sometido a las supervisión de más de una superintendencia, sino que el sujeto de que se trate contribuirá únicamente al presupuesto de su supervisor natural o principal, conforme a los términos del reglamento”.

 

            El financiamiento de las funciones de regulación y supervisión depende de dos fuentes: la transferencia del Banco Central equivalente a un 80% y un 20% producto del tributo que pesa sobre las entidades fiscalizadas en los términos establecidos en el artículo 175 antes transcrito. Con base en esos recursos, las Superintendencias elaboran sus presupuestos. Podría pensarse que estos presupuestos se integran en el presupuesto del Banco Central. Sin embargo, del artículo 171 de la misma Ley se deriva que estos presupuestos son independientes. Independencia que se justificaría en las razones mismas que condujeron a la desconcentración de las funciones de regulación y fiscalización. Es por ello que se someten a la aprobación Consejo Nacional de previo a sumirlos ante el Órgano de Control. En efecto, el inciso  k) de dicho artículo estipula que los presupuestos elaborados por las Superintendencias se someten a aprobación del Consejo Nacional y una vez aprobados por éste, son remitidos a la Contraloría General de la República:

 

“Artículo 171.- Funciones del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero

Son funciones del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero:

(….).

 

k) Aprobar el plan anual operativo, los presupuestos, sus modificaciones y la liquidación presupuestaria de las Superintendencias, dentro del límite global fijado por la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica y remitirlos a la Contraloría General de la República para su aprobación final”.

 

            Corrobora la titularidad de ese presupuesto y su aprobación por el Consejo Nacional, lo preceptuado por el artículo 38 de la Ley del Régimen privado de pensiones complementarias:

 

“Artículo 38.- Atribuciones del Superintendente de Pensiones. El Superintendente de Pensiones tendrá las siguientes atribuciones:

(….).

 

ñ) Presentar al Consejo Nacional el plan anual operativo, el presupuesto, sus modificaciones y su liquidación anual”.

 

Si el presupuesto de las Superintendencias formare parte del presupuesto del Banco Central, la norma habría dispuesto que una vez aprobado por el Consejo Nacional fuese remitido a la Junta Directiva del Banco Central para su aprobación. De manera que la aprobación de la Contraloría tendría lugar al conocer y aprobar el presupuesto del Banco Central. Empero, esto no fue lo que el legislador estableció en la Ley del Mercado de Valores.  Por el contrario, al prever la competencia del Consejo Nacional, implícitamente la Ley N° 7732 de 17 de diciembre de 1997 modifica la Ley Orgánica del Banco Central, Ley N° 7558 de 3 de noviembre de 1995, cuyo artículo 28 dispone:

 

“ARTICULO 28.- Atribuciones, competencias y deberes

La Junta Directiva del Banco Central tendrá las siguientes atribuciones, competencias y deberes:

a) (….).

Dictar los presupuestos, ordinarios y extraordinarios, de los órganos desconcentrados encargados de la supervisión de las actividades financieras, así como el régimen de salarios y otras remuneraciones. Al establecer este régimen, se tendrán en cuenta las necesidades específicas de cada órgano”.

 

Hay dos elementos que llevan a las asesorías jurídicas a considerar que en materia presupuestaria hay una situación híbrida. En primer término, que la aprobación del presupuesto por parte del Consejo Nacional tiene lugar “dentro del límite global fijado por la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica”. Este límite tiene su razón de ser en el propio artículo 174 de la Ley, que dispone que los presupuestos de las Superintendencias se financian en un ochenta por ciento con recursos provenientes del Banco Central. Lo que implica que es este Ente el que debe destinar esos recursos y, por ende, fijar el “límite global” del financiamiento que suministrará según las necesidades de las Superintendencias. Por ende, al aprobar el presupuesto institucional, la Junta Directiva del Banco Central incluye una partida por concepto de transferencia a los órganos desconcentrados. Esta partida comprende un monto global y dentro de ese monto, el Consejo Nacional aprueba los presupuestos de las Superintendencias. 

 

En segundo término, se hace alusión al hecho de que en la práctica los presupuestos de las Superintendencias se integran al presupuesto del Banco Central y como parte de éste son aprobados por la Contraloría General de la República.  Una práctica que, se afirma, la Contraloría habría avalado.

 

Dado que la Contraloría General de la República tiene una competencia constitucionalmente atribuida para aprobar los presupuestos distintos del Presupuesto de la República, no le corresponde a la Procuraduría entrar a valorar lo actuado por la Contraloría. En ese sentido, se limita a señalar lo que la Ley dispone. De acuerdo con lo cual las Superintendencias son titulares de un presupuesto, lo que les da la posibilidad de gestionar los recursos presupuestados. Por ende, una facultad de contratar administrativamente: cada órgano puede ejercer separadamente actividad de contratación . Por otra parte, entiende que a la luz de los principios de unidad y universalidad presupuestarias, aplicables a los organismos públicos (segundo párrafo artículo 176 de la Carta Política) y en razón de la unidad de la personalidad jurídica del ente, la titularidad de un presupuesto debería corresponder a la atribución de personalidad jurídica.  La correcta sujeción a dichos principios por el legislador debería llevarlo a relacionar titularidad de un presupuesto con personalidad jurídica plena. Ergo, si la organización carece de personalidad jurídica no debería ser titular de un presupuesto. Desde esa perspectiva y tomando en cuenta que el legislador sólo ha concedido “personalidad instrumental” a la Superintendencia de Pensiones, lo procedente hubiese sido que el legislador estableciera que el presupuesto de las Superintendencias sería parte del presupuesto del Banco Central.

           

Asimismo, no se desconoce que la centralización de los servicios administrativos, incluido lo referido a la contratación administrativa, puede conducir  a una racionalización en el gasto, una mayor especialización técnica  y una mejor utilización de los recursos públicos. Objetivos presentes en el “Reglamento de Organización Interna entre el Banco Central y sus órganos de desconcentración máxima”, aprobado por la Junta Directiva del Banco Central en el artículo 9, del acta de la sesión 5089-2001 de 19 de setiembre de 2001.

 

CONCLUSION:

 

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.                  Corresponde a la Ley establecer las competencias de imperio que se desconcentran y, correlativamente, los poderes que el jerarca mantiene sobre el órgano desconcentrado.

 

2.                  El Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero constituye un órgano de desconcentración máxima del Banco Central de Costa Rica. En razón de las funciones que el ordenamiento le ha atribuido, el Consejo Nacional es parte de la estructura del sistema financiero del país, sistema que dirige y regula.

 

3.                  La Superintendencia General de Entidades Financieras, la Superintendencia de Valores y la Superintendencia de Pensiones son órganos de desconcentración máxima en relación con las funciones de regulación, supervisión y fiscalización de los mercados financiero, bursátil y de pensiones.

 

4.                  Cuando el legislador asigna a un órgano desconcentrado un patrimonio propio, así como lo dota de un presupuesto, compete a dicho órgano la gestión de ese presupuesto, salvo disposición en contrario. En cumplimiento de esa gestión, el órgano ejerce un poder de contratación.

 

5.                  De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 174, 175 y 171, inciso k) de la Ley del Mercado de Valores, reafirmado por el 38 de la Ley del Régimen privado de pensiones complementarias, las citadas Superintendencias son titulares de un presupuesto. El Consejo Nacional aprueba esos presupuestos de previo a la aprobación de la  Contraloría General de la República.

 

6.                  La titularidad de un presupuesto determina las facultades para gestionar los recursos presupuestados. Por ende, una facultad para comprometer los recursos presupuestados. Lo que presupone una facultad de contratar administrativamente.

 

7.                  De las disposiciones legales que regulan el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero no se desprende que dicho órgano sea titular de un presupuesto propio. Por consiguiente, debe ser financiado en el presupuesto del Banco Central de Costa Rica. Lo anterior excluye de plano una facultad de contratar.

 

8.                  Puesto que la Ley no le ha atribuido competencias normativas o reguladoras respecto de la facultad de contratar de las Superintendencias, el Consejo Nacional no podría normar dicha facultad.

 

De Uds. muy atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

 

 

MIRCH/mvc