C-224-2004

6 de julio de 2004

 

 

Licenciada

Marjorie Morera González

Directora Ejecutiva

Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria

Ministerio de Hacienda

S. O.

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio N° STAP-0746-2004 de 12 de mayo del presente año, por medio del cual solicita una adición y aclaración al dictamen N° C-129-2004 de 3 de mayo anterior. Lo anterior en el sentido de si las “directrices formuladas por la Autoridad Presupuestaria y aprobadas por el Presidente de la República en materia de presupuesto, inversión, endeudamiento, salarios y empleo son de aplicación para las distintas operadoras de pensiones, incluyendo el Instituto Nacional de Seguros, cuyo capital sea público.

 

            La solicitud se plantea porque conforme al dictamen N° C-129-2004, la “Operadora de Pensiones del Instituto Nacional de Seguros, se encuentra sujeta a las directrices formuladas por la Autoridad Presupuestaria y aprobadas por el Presidente de la República, en materia de inversiones, y por tanto debe seguir el procedimiento y criterios señalados en las directrices de marras. En ese sentido, se puede partir del hecho que todas las operadoras de pensiones, creadas por entes públicos, estarían también sometidas a las directrices de presupuesto, inversión y endeudamiento, incluyendo la del Instituto Nacional de Seguros”. Se agrega que si la Autoridad Presupuestaria no puede formular directrices de política salarial y de empleo de las referidas sociedades anónimas, las directrices emanadas directamente del Presidente de la República con base en la Ley General de la Administración Pública, sí podrían someter a todas las operadoras de pensiones de participación pública a directrices en todos los aspectos. Concluye señalando la necesidad de que se “delimite” si las directrices de la Autoridad Presupuestaria son de aplicación para las distintas operadoras de pensiones, incluyendo el Instituto Nacional de Seguros.

 

La Procuraduría ha señalado anteriormente que las directrices de la Autoridad Presupuestaria en materia de inversión y de salarios y empleo público no resultan aplicables a las operadoras de pensiones creadas por los entes públicos. Se exceptúa las directrices en materia de inversiones para el Instituto Nacional de Seguros.  De este modo, la adición que se solicita está referida fundamentalmente al sometimiento a la función de dirección que corresponde al Presidente de la República. No obstante, se hará una referencia a la situación de la operadora del Instituto Nacional de Seguros.

 

A.-       LAS DIRECTRICES DE LA AUTORIDAD PRESUPUESTARIA

 

            En relación con la competencia de la Autoridad Presupuestaria sobre las operadoras de pensión constituidas por entes públicos, la Procuraduría se ha pronunciado a través de los dictámenes Ns. C-180-2003 de 16 de junio de 2003, C-366-2003 de 20 de noviembre de 2003 y C-129-2004 de 3 de mayo de 2004.

 

            En el segundo de dichos dictámenes (C-366-2004), la Procuraduría conoció de una solicitud de adición del dictamen N° C-180-2003 de 16 de junio de 2003, en relación con las inversiones de las operadoras de pensiones. Se deseaba conocer si las inversiones de capital de funcionamiento de las operadoras estaban sujetas a las directrices de la Autoridad Presupuestaria o, si por el contrario, debían aplicar los lineamientos específicos sobre inversiones emitidos por el CONASSIF y la SUPEN.

                                                                               

            En su análisis, la Procuraduría partió del carácter instrumental de las Operadoras. Estas empresas son constituidas por los entes públicos para administrar los planes y fondos de beneficios, así como los beneficios derivados de los sistemas que establece la Ley de Protección al Trabajador. La constitución de la sociedad permite a la Administración Pública participar en un determinado tipo de actividad empresarial (en este caso, la venta de servicios respecto de los sistemas de pensión complementaria) sin la rigidez propia del Derecho Público y dentro de un marco de competitividad. Al autorizarse la constitución de una sociedad anónima por parte del ente público, con derogación del principio societario, se pretende que el ente público participe en esa sociedad. La sociedad es el medio por el cual el ordenamiento autoriza la participación del ente público en el mercado de pensiones.

 

El carácter instrumental obligaba a determinar si el ente público a que pertenece la operadora estaba sujeto a la competencia de la Autoridad Presupuestaria. En la medida en que esos entes estuviesen excluidos de dicha competencia, las operadoras también lo estaban. Se concluyó, entonces que:

 

“1-.      Las operadoras de pensiones creadas al amparo del artículo 55 de la Ley N° 7732 de 17 de diciembre de 1997 y del numeral 74 de la Ley de Protección al Trabajador constituyen empresas públicas. Dichas empresas presentan un carácter instrumental, ya que son el mecanismo que la Ley establece para que determinados entes públicos puedan participar en la administración de fondos y planes de pensiones y en la de los fondos de capitalización laboral.

2-.       Por tratarse de empresas públicas, las operadoras de pensiones conformadas con capital público quedan sometidas a las directrices que formule la Autoridad Presupuestaria en materia de inversiones.

3-.       Se exceptúan, empero, las operadoras de pensiones de capital público cuyo propietario esté excluido de la aplicación de las citadas directrices.

4-.       Consecuentemente, las operadoras de pensiones propiedad de los bancos públicos, de la Caja Costarricense de Seguro Social y, en su caso de la Universidad de Costa Rica no podrían resultar sujetas a las referidas directrices en materia de inversión.

5-.       La naturaleza de ente autónomo y la titularidad del patrimonio de un ente autónomo no son elementos que justifiquen la exclusión de la competencia de la Autoridad Presupuestaria. De ese hecho, queda sujeta a la competencia de ese órgano la operadora de pensiones del Instituto Nacional de Seguros.

6-.       Estima la Procuraduría que en la medida en que la política de inversiones del capital de las operadoras de pensiones puede afectar la confianza de los trabajadores, la estabilidad y rentabilidad de la operadora y de los fondos y planes que administra, así como incidir en el régimen de responsabilidad que a la operadora de pensiones incumbe, las inversiones que realicen las operadoras de pensiones excluidas de la competencia de la Autoridad Presupuestaria deberían regularse por lo dispuesto por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero y la Superintendencia de Pensiones”.

 

            De acuerdo con dicho criterio, la Operadora de Pensiones del Instituto Nacional de Seguros sí está sujeta a las referidas directrices. Lo anterior en virtud de que el legislador no ha considerado que la autonomía del Instituto constituya un límite para el ejercicio de la función que corresponde al Autoridad Presupuestaria. Al no estar excluido el Instituto de dicha competencia, su Operadora tampoco lo estaba.

 

El dictamen N° C-129-2004 de 3 de mayo del presente año fue emitido a solicitud de la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria. El objetivo de esta consulta era determinar si las operadoras de pensiones se encuentran dentro del ámbito de la Autoridad Presupuestaria en relación con las directrices en materia de salario y empleo públicos. La Autoridad Presupuestaria era del criterio de que al estar el ente fundador exento de la regulación de la Autoridad Presupuestaria, las Operadoras también lo están.

 

En dicho dictamen, la Procuraduría señaló que si bien las operadoras de pensiones constituyen empresas públicas y que la competencia de la Autoridad Presupuestaria ha sido establecida en relación con las “empresas públicas del Estado”, el Reglamento Ejecutivo al artículo 55 de la Ley del Mercado de Valores substrajo la política de salarios y empleo público de dichas empresas de la competencia de la Autoridad Presupuestaria. Además, se indicó que conforme lo resuelto por la Sala Constitucional en su resolución N° 6513-2002 de 14:57 hrs. de 3 de julio de 2002 dicho artículo no violenta la Constitución Política. La materia de empleo y salarios queda sujeta a lo que disponga la Junta Directiva del Ente público titular del capital social, sin perjuicio de las directrices que emita el Poder Ejecutivo. En la determinación de esas políticas se debe respetar como límite las condiciones establecidas para el propio ente público fundador, salvo para los corredores de bolsa que se rigen por las condiciones del mercado. Las disposiciones que se adoptan deben ser informadas al Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero.

 

De lo resuelto por la Sala se sigue que la Autoridad Presupuestaria no resultaría competente para formular directrices de política salarial y de empleo de las referidas sociedades anónimas. Lo anterior comprende también al Instituto Nacional de Seguros, según la mención que se hace en la sentencia N° 6513-2002 de cita.

 

Consideró también la Procuraduría el carácter instrumental de estos entes empresariales y la pretensión de que estas entidades actúen en el mercado en condiciones de igualdad, para que no se falsee la concurrencia. Esta resultaría falseada si el ente público interviniera en el mercado ejercitando sus poderes públicos o bien, influyendo el mercado a partir de su naturaleza; pero también si el ente público ve entrabada su participación en virtud de disposiciones que limitan su accionar, en razón precisamente de su naturaleza pública. La participación en el mercado bajo una forma de organización pública es susceptible de afectar la transparencia en el mercado y la igualdad entre los diversos competidores. Igualdad que es la base de la concurrencia.

 

Partiendo de la necesidad de que la sujeción a directrices de la Autoridad Presupuestaria no genere desigualdad en el mercado y de lo resuelto por la Sala Constitucional en relación con el artículo 9 del Reglamento para la Constitución de Puestos de Bolsa, Sociedades Administradoras de Fondos y Operadoras de Pensiones Complementarias de los Bancos Públicos y del Instituto Nacional de Seguros, se señaló la incompetencia de la Autoridad Presupuestaria, incluso respecto de la operadoras del Instituto Nacional de Seguros.

 

Por otra parte, se señaló la especificidad de estas sociedades anónimas y, por ende, la diferencia en relación con otras empresas públicas. Diferencia que sustancialmente deriva de que las otras empresas no se desenvuelven en un régimen altamente competitivo, de perfecta competencia con los agentes privados, como sucede con las sociedades anónimas constituidas para intervenir en los mercados de valores y de pensiones. Se recordó que:

 

“Un mercado competitivo no es un mercado segmentado en el que el agente encuentra dificultades, en razón de su naturaleza, para llegar al usuario o cliente final. Por el contrario, en el mercado competitivo los distintos agentes compiten bajo las mismas reglas por ese usuario o cliente final.

Si no puede afirmarse la existencia de una competencia, carece de importancia el principio de igualdad en la competencia. Es por ello que dicho principio no rige para las empresas que ofrecen sus servicios sin competencia o con una “competencia” referida a entidades públicas. En el supuesto de las empresas públicas organizadas como sociedades anónimas que nos ocupan, la forma de organización se postula no como una simple huída del Derecho Público (RECOPE, CORTEL), sino ante todo como la creación de condiciones para un mercado competitivo”.

 

Régimen de perfecta competencia que va unido a una estricta regulación dirigida a mantener la solvencia, estabilidad y liquidez del sistema financiero en su conjunto, base de la confianza del público inversionista o del trabajador ahorrante. En materia de pensiones lo que importa es la solvencia y rentabilidad del sistema a efecto de proteger los derechos e intereses de los trabajadores, cuyos fondos administran las entidades reguladas.

 

Compartiendo el criterio de la Autoridad Presupuestaria, se concluyó que:

           

“1-.      La competencia administrativa es parte de la organización administrativa. La función consultiva sobre este aspecto jurídico-administrativo corresponde a la Procuraduría General de la República.

 

2-.       De conformidad con lo establecido en el Reglamento para la Constitución de Puestos de Bolsa, Sociedades Administradoras de Fondos y Operadoras de Pensiones Complementarias de los Bancos Públicos y del Instituto Nacional de Seguros, Decreto N° 27503-H de 2 de diciembre de 1998, reformado por el Decreto N° 28485-H de 21 de febrero de 2000 y lo resuelto por la Sala Constitucional, resolución N° 6531-2002 de 14:57 hrs. del 3 de julio de 2002, las sociedades anónimas constituidas con base en lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores no están sujetas a la competencia de la Autoridad Presupuestaria en materia de empleo y salarios públicos.

 

3-.       Dicha incompetencia debe afirmarse igualmente en relación con las sociedades constituidas con fundamento en el artículo 74 de la Ley de Protección al Trabajador, en la medida en que el ente fundador esté excluido de la competencia de la Autoridad Presupuestaria. Debe tomarse en cuenta que la sociedad anónima es el mecanismo que la Ley establece para que determinados entes públicos puedan participar en la administración de fondos y planes de pensiones y en la de los fondos de capitalización laboral.

 

4-.       En la interpretación y aplicación de las normas jurídicas referidas a las sociedades anónimas previstas en los artículos 55  de la Ley Reguladora del Mercado de Valores y 74 de la Ley de Protección al Trabajador, el operador jurídico debe tomar en cuenta la igualdad de concurrencia, base de la transparencia y de la confianza de un mercado plenamente competitivo pero fuertemente regulado”.

 

            Considera la Procuraduría que no existe motivo para variar los criterios antes expresados y que, en todo caso, la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria no señala cuáles serían los motivos por los cuales se requiere aclarar el dictamen.

 

            Ciertamente, el marco jurídico de competitividad y regulación que enmarca las operadoras de pensiones debería conducir a que todas las operadoras constituidas por entes públicos se sujeten a las mismas disposiciones. No obstante, lo cierto es que el Instituto de Seguros está sujeto plenamente a la competencia de la Autoridad Presupuestaria y el Decreto N° 27503-H no se refiere a la política de inversión con recursos de capital.

 

            Por otra parte, el anterior criterio parte de que la totalidad del capital social de la operadora es propiedad del Instituto de Seguros.  El artículo 55 de la Ley del Mercado de Valores autoriza a cada uno de los entes que menciona a constituir una operadora de pensiones. Las disposiciones correspondientes implican una derogación al principio societario, puesto que se autoriza una sociedad anónima con un solo socio. El Reglamento a dicho  artículo autoriza a dos o más entes autorizados a conformar, por la vía de fusión, participación o absorción una misma sociedad anónima. Esa participación no varía la naturaleza jurídica de la operadora, puesto que la totalidad del capital social se mantiene en manos públicas. Por ende, se tratará siempre de una empresa pública. Empero, la fusión o participación societaria de otro ente puede producir un resultado diferente al aquí señalado, si entre los socios públicos existe diferencia de régimen, diferencia que incidirá en el funcionamiento de la operadora. Al respecto, será importante determinar qué ente público domina el capital social o bien, si alguno de los entes se ha reservado poderes que implican un dominio en la toma de decisiones de la operadora. Por ende, si las particularidades de origen inciden o no en el tratamiento de los recursos de capital.

 

B.-       LA POTESTAD DE DIRECCION DEL PODER EJECUTIVO

 

            Señala la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria que el Presidente de la República, conforme lo preceptuado en la Ley General de la Administración Pública, podría someter a todas las operadoras de pensiones de participación pública a directrices en todos los aspectos planteados.

 

            La relación de dirección parte de la necesidad de mantener la unidad de orientación y acción del Estado. Corresponde a los poderes políticos definir la orientación política del Estado. Las líneas fundamentales son establecidas por la Asamblea Legislativa y con base en dichas líneas, el Poder Ejecutivo dirige el Gobierno y la Administración Pública. Esta función es constitucional del Poder Ejecutivo. En efecto, compete a éste mantener la unidad de actuación gubernamental, impulsando y dirigiendo la acción del Estado y los demás entes públicos. Toca un papel preponderante al Presidente de la República, en virtud de su condición de Jefe de Estado y Jefe de la Administración Pública, jefaturas que se expresan en el artículo 26 de la Ley General de la Administración Pública. Este es el fundamento de las diversas políticas públicas, que deben ser acatadas en los términos señalados por el artículo 100 de la Ley General de la Administración Pública.

 

Empero, no se trata de una función ilimitada. Por el contrario, la potestad de dirección está delimitada por el concepto de autonomía. En nuestro sistema atribuir a una entidad el carácter de ente autónomo implica otorgarle el mayor grado de descentralización administrativa en el país. La autonomía significa una garantía esencialmente frente al Poder Ejecutivo.

 

La Constitución garantiza, en el artículo 188, dos clases de autonomía: la administrativa y la política o de gobierno. La autonomía de gobierno está referida a la fijación de metas y tipos de medios para realizarlas y está sometida a la ley. Lo que significa que el legislador es competente no sólo para imponer planes, políticas, programas, sino que también puede habilitar al Poder Ejecutivo  o a otro órgano para que disponga  en orden a las políticas  y fines de los entes autónomos. En la resolución N° 6345-97 de 9:33 hrs. del 6 de octubre de 1997, la Sala señaló que:

 

“... la potestad  de gobierno alude a la determinación de políticas, metas y medios generales, más o menos discrecionales, mientras que la de administración implica, fundamentalmente la realización de aquellas políticas, metas y medios generales, utilizando –y por ende, estableciendo a su vez- medios, direcciones o conductas más concretas y más o menos regladas, de tal modo que la diferencia entre unas y otras no sería material ni absoluta, sino simplemente de mayor o menor intensidad y discrecionalidad....”. 

 

            De la jurisprudencia constitucional sobre la autonomía se desprende que:

 

·                    La potestad de gobierno alude a la determinación de políticas, metas y medios generales, “más o menos discrecionales”.

·                    Por el contrario, la administración implica la realización de aquellas políticas, metas y medios generales, utilizando los medios que el ordenamiento atribuye.

·                    El contenido propio de la dirección es fijar las condiciones generales de actuación, que excedan del ámbito singular de actuación de cada Ente. La directriz tiene carácter normativo, por lo que debe ser general en su contenido y ámbito.

·                    De lo que se deriva que las directrices no pueden dirigirse a una o más instituciones individualmente consideradas, sino a todas las entidades autónomas o a categorías genéricas de ellas.

·                    No obstante que la emisión de directrices deriva del poder de dirección, su cumplimiento es materia de administración, por lo que es responsabilidad exclusiva del ente dirigido.

·                    En consecuencia, pueden existir directrices sobre materia presupuestaria, a condición de que sean generales.

·                    La determinación de límites precisos de gasto, de inversión o endeudamiento respecto de un ente en particular resulta contraria a la autonomía administrativa (Sala Constitucional, N° 6345-97 de 8:33 hrs. del 6 de octubre de 1997, N° 4836-2001 de 14:57 hrs. de 6 de junio de 2001  y 12019-2002 de 9:08 hrs. de 18 de diciembre de 2002.

·                    Ergo, la directriz debe permitirle al ente apreciar la conveniencia u oportunidad de una concreta decisión.

·                    La autonomía administrativa permite al ente una autoadministración dentro del marco fijado por el legislador, por lo que se ejerce conforme a la Ley  (resolución N° 495-92 de 19:30 hrs. de 25 de febrero de 1992).

·                    Dicha autonomía permite al ente una libertad de actuación concreta e independiente dentro del principio de legalidad.

·                    Por consiguiente, si bien la ley puede limitar la autonomía administrativa, no puede delegar o habilitar a la Administración Pública a intervenir en la administración interna del ente (sentencia N° 919-99 de 9:15 hrs. de 12 de febrero de 1999).

·                    El ordenamiento debe garantizar al ente los medios materiales, jurídicos y los recursos humanos necesarios para cumplir su fin legal. Está el legislador, entonces, obligado a dotar al ente de los  recursos económicos y jurídicos necesarios para funcionar.

 

 En la resolución N° 12019-2002 antes citada, la Sala expresó:

 

“De lo anterior se desprende que las directrices generales, legítima y legalmente adoptadas y dispuestas por el Poder Ejecutivo en relación con el control del gasto público, son constitucionales por corresponder a materia de gobierno, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 188 de la Constitución...

Visto como está que lo concerniente a los presupuestos de la Administración Pública corresponde a materia de gobierno y que por esa característica la ley puede regular  dándole facultades a la Administración central para que, respetando la autonomía constitucional de los entes descentralizados, emita directrices generales y controle su cumplimiento; lo procedente es decir que carecen de razón los argumentos de los accionantes que sostienen que estas instituciones son completamente independientes en este aspecto. Por supuesto que la idea predominante de este planteamiento tiene que ver con fines, parámetros y principios de orden constitucional o legítimamente constitucionales, como son el desarrollo social y económico del país, la equidad en la distribución del ingreso, la estabilidad del orden público económico, la planificación, la coordinación, la eficiencia, el uso racional de los fondos públicos, el saneamiento de las finanzas públicas, la transparencia, la legalidad y por supuesto, la preservación e integridad de la autonomía constitucional.

Lo que se acaba de expresar reafirma la potestad del Poder Ejecutivo para conducir la política fiscal, de acuerdo con el instrumental que le confieren la Constitución Política y la Ley. Dada esa situación, el Ejecutivo puede actuar sobre el gasto público para equilibrar las cuentas públicas, con fines macroeconómicos de estabilidad, para fortalecer la economía o disminuir la deuda pública, es decir, realizar las acciones y disponer los actos legítimos que sean necesarios para alcanzar la meta del desarrollo del país. Sin embargo, como ya se ha visto, en relación con las instituciones autónomas únicamente puede dictar directrices de carácter general. Uno de los aspectos de las acciones tiene que ver con el argumento de que se quebranta la autonomía constitucional de esos entes, al impedirles reinvertir sus utilidades y reducir o suspender sus proyectos de inversión. Tal y como se desprende de la jurisprudencia de la Sala, la Administración central puede dictar dichas directrices en relación con la inversión pública. No obstante, además de la obligada generalidad que se requiere, también debe observar otros límites. En primer lugar, el legislador ha asignado cometidos específicos a cada una de las instituciones. En consecuencia, el Ejecutivo no puede interferir en el núcleo de competencia concreta del ente, es decir, no puede obstaculizar su ámbito singular de actuación, ni variar o impedirle el cumplimiento de los fines que la ley le impuso....”

           

Si bien la mayor parte de la jurisprudencia constitucional se ha emitido en relación con la potestad de dirección referida a la Autoridad Presupuestaria, lo cierto es que los principios sentados resultan aplicables a toda forma de directriz y, por ende, a aquéllas formuladas por el Presidente de la República.

 

Se desprende de lo anterior que la garantía constitucional de la autonomía establecida en el artículo 188 no significa una prohibición de emitir directrices en materia de inversión, financiamiento y en general, toda sujeción a cualquier política pública. Ello en el tanto la reforma constitucional al artículo 188 tiene como objeto que los entes autónomos se sujeten a las políticas estatales en los términos en que la ley lo establezca.

 

            Podría decirse que el anterior constituye el régimen general de autonomía, aplicable a los entes creados por la Constitución y por el legislador. En principio, estos entes tienen autonomía administrativa y autonomía de gobierno sujeta a la ley. Pero también la Constitución consagra un régimen de autonomía especial: plena en materia de gobierno y con autonomía  organizativa. Autonomía que se predica en relación con las instituciones de educación superior universitaria del Estado (artículo 84 de la Constitución Política). En efecto, estos entes tienen la potestad de darse “su organización y gobierno propios”. Se trata de un grado de autonomía mayor, ya que estas instituciones no están sujetas a los planes, políticas definidas por el Poder Ejecutivo. La Ley no puede someter su autonomía de gobierno (cfr. dictamen N° C-125-2003 de 6 de mayo de 2003). Sin embargo, deben dirigirse conforme lo dispuesto en el artículo 85 de la Carta Política.

 

  Un grado especial de autonomía corresponde también a la Caja Costarricense de Seguro Social. En este caso, se trata de una autonomía de gobierno plena. La Constitución Política, artículo 73, atribuye a dicho ente no sólo la administración sino también el “gobierno” de los seguros sociales. Ese gobierno no está sujeto a la ley, como es lo normal en tratándose del resto de entidades autónomas. En la resolución N° 6256-94 de 9:00 hrs. de 25 de noviembre de 1994, la Sala Constitucional expresó:

 

“… Tratándose de los recursos ordinarios, solo la institución, conforme con su propia organización, puede ejercer la autonomía constitucional libremente (definición de las razones de legalidad con la oportunidad y la discrecionalidad) por medio de los presupuestos del ente, que deberán ser aprobados y fiscalizados por la Contraloría General de la República.... Pero tratándose de los recursos ordinarios, el legislador no puede sustituir al jerarca de la institución en la definición de las prioridades del gasto, porque el hacerlo es parte de lo esencial del ejercicio de la autonomía del ente, según las características, principios y notas que aquí se han señalado…”.

 

            La especificidad de la autonomía de la Caja fue reafirmada por la Sala Constitucional al conocer del proyecto de Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos. La resolución N° 7379-99 de 24 de setiembre de 1999 prescribe sobre este tema:

 

“… la autonomía reconocida en el artículo 73 en relación con el 177 de la Constitución Política a la Caja no se encuentra sujeta a límites en materia de gobierno, como ha reiterado este tribunal en sentencias precedentes (ver por ejemplo: 3403-94, 6556-94, 6524-94, entre otras). El constituyente expresamente instituyó un ente encargado de la administración de la seguridad social dotado de máxima autonomía para el desempeño de su importante función; razón por al cual la reforma al numeral 188 constitucional que instituyó la dirección administrativa no modificó su régimen jurídico. Así las cosas, como la preocupación de los consultantes estriba en la exclusión de dicha Institución de la lista presentada en el inciso d) del artículo 1 del proyecto, y su consecuente inclusión en el concepto genérico de “Administración descentralizada” del inciso c), debe esta Sala declarar que es inconstitucional la no exclusión de la Caja Costarricense de Seguro Social del concepto de “Administración descentralizada” contenido en el inciso c) del artículo 1 del proyecto en consulta, razón por la cual ninguna de las normas que remitan a tal inciso ni ninguna que se refiere a la dirección administrativa del Poder Ejecutivo en materia presupuestaria puede entenderse aplicable a dicha entidad”.

 

Respecto de estos entes titulares de un grado mayor de autonomía del previsto en el numeral 188 de la Carta Política, se sigue necesariamente que resulta inconstitucional la emisión de directrices en cualquier materia cubierta por la autonomía de gobierno. Inconstitucionalidad que debe predicarse tanto de las directrices formuladas por la Autoridad Presupuestaria como las que sean emitidas directamente con base en la Ley General de la Administración Pública.

 

Lo antes expuesto tiene consecuencias respecto de la facultad del Presidente de la República para dictar directrices para las operadoras de pensiones de capital público. El Primer Mandatario con base en el artículo 26 de la Ley General de la Administración Pública está facultado para emitir directrices para las operadoras de pensiones que constituyan los entes cuya autonomía derive del artículo 188 de la Carta Política. Lo cual implicaría que las operadoras de los bancos estatales y la del Instituto Nacional de Seguros podrían resultar sometidas a las directrices presidenciales en el ámbito presupuestario, endeudamiento, inversión, salarios y empleo público.

 

La potestad del Presidente de la República encontraría, sin embargo, un límite en relación con las operadoras de pensiones constituidas por la Caja Costarricense de Seguro Social y la Universidad de Costa Rica con fundamento en el artículo 74 de la Ley de Protección al Trabajador.  Cabe recordar que conforme este numeral la constitución de una sociedad anónima tiene como “único fin de crear una operadora de pensiones”. La relación de instrumentalidad es evidente, máxime que en el caso de la Caja se ordena que la junta directiva de la operadora debe “mantener la conformación establecida en el artículo 6 de la ley orgánica de esta institución”. No puede caber duda de que quien actúa en materia de pensiones es la CCSS a través de la operadora:

 

“La Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social nombrará a los miembros integrantes de la Junta Directiva de esta sociedad anónima y deberá mantener la conformación establecida en el artículo 6 de la ley orgánica de esta institución….”

 

Por lo que no resultaría procedente que el Presidente de la República emita directrices en materia de presupuesto, inversión, endeudamiento, salarios y empleo público para dicha operadora.

 

            En lo que se refiere al resto de operadoras, se imponen dos acotaciones. En primer término, el ejercicio de la potestad directiva sólo puede concernir los recursos de capital de las operadoras. Bajo ninguna forma, puede incidir sobre los fondos que estas administran. Luego, en vista del sistema de responsabilidad que pesa sobre las operadoras, esa potestad no debería afectar no sólo la estabilidad y solvencia de la operadora, sino tampoco la rentabilidad de ésta. Resulta válido a este respecto, lo indicado en el dictamen N° C-366-2003:

 

 “Si bien hay una separación de patrimonios, no puede dejarse de lado la responsabilidad solidaria de la Operadora respecto de los trabajadores y, en general, el sistema de responsabilidad que pesa sobre esas empresas, según lo establecido en los artículos 40 y 41 de la Ley de Protección al Trabajador. Luego, la política de inversiones del capital puede afectar la estabilidad, la rentabilidad y, en general, la solvencia de la operadora de pensiones, lo cual es susceptible de repercutir en los fondos y planes que se administran. Por ello, se estima conveniente que quede claramente establecido en la ley que la supervisión de la actividad de las operadoras de pensiones comprende no sólo la actividad dirigida a la administración de los planes, fondos y en general, regímenes de pensión sino también la actividad financiera que realizan con sus propios recursos. No puede ignorarse, además, que las directrices formuladas por la Autoridad Presupuestaria en materia de inversión son de alcance general, por lo que no toman en cuenta la particularidad de la actividad que deben desarrollar las operadoras de pensiones y, por ende, los imperativos a que esa actividad está sometida”.

 

            En fin, la potestad directiva del Presidente de la República debe ejercerse de conformidad con el ordenamiento jurídico. Es por ello que dicho ejercicio no puede conducir a resultados contrarios a los establecidos legalmente. En ese sentido, la directriz presidencial no puede constituirse en un mecanismo para evadir prohibiciones legalmente establecidas. Tendría ese efecto negativo la directriz presidencial que establezca o conduzca a la sujeción a las directrices de la Autoridad Presupuestaria en los supuestos en que éste órgano colegiado resulte incompetente. El resultado de una directriz con ese contenido sería la competencia de ese órgano, siendo que la competencia no puede ser atribuida por directriz sino, en este caso, por la Ley. Si la finalidad de la Ley es excluir la participación de la Autoridad Presupuestaria, esa participación no puede provenir de una directriz presidencial. Una directriz que se remita a las directrices formuladas con base en la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos o que se haga eco de ésta, asimilando su contenido, conduciría simplemente a la desaplicación de las normas que excluyen la competencia de la Autoridad Presupuestaria. Lo cual implica que las directrices deben ser específicas para las operadoras contemplando su especificidad e instrumentalidad.

 

CONCLUSION:

 

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

a)                  las operadoras de pensiones creadas por los entes públicos autorizados por los artículos 55 de la Ley N° 7732 de 17 de diciembre de 1997, Ley del Mercado de Valores y 74 de la Ley N° 7983 de 16 de febrero de 2000, Ley de  Protección al Trabajador, están excluidas de la competencia de la Autoridad Presupuestaria.

 

b)                 Se exceptúa el caso de la operadora de pensiones propiedad (capital mayoritario o poder de decisión predominante) del Instituto Nacional de Seguros, que está sujeta a dicha competencia en materia de directrices de presupuesto, endeudamiento e inversiones.

 

c)                  Con base en lo dispuesto por la Ley General de Administración Pública, artículo 26, el Presidente de la República puede dictar directrices de política a las operadoras de pensiones creadas por los entes públicos según autorización de la Ley del Mercado de Valores y de la Ley de Protección al Trabajador.

 

d)                 Dichas directrices no pueden afectar, bajo ninguna forma, los fondos que dichas operadoras administran. Dichos fondos pertenecen a los trabajadores.

 

e)                  Asimismo, dichas directrices no deben afectar la estabilidad, solvencia y rentabilidad de las operadoras de pensiones. Por lo que deben tomar en cuenta el fin al cual se dirigen, su especificidad e instrumentalidad.

f)                   No obstante, esa potestad no puede ser ejercida en relación con las operadoras que constituyan la Caja Costarricense de Seguro Social y la Universidad de Costa Rica, en razón de la especial autonomía que ampara a los entes autónomos fundadores.

 

De Ud. muy atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

 

 

MIRCH/mvc