C-209-2004

28 de junio de 2004

Licenciada

Grace Montero Salas

Auditora

Municipalidad de Goicoechea

S. D.

Estimada señora:

Con aprobación del señor Procurador General Adjunto, nos referimos a su oficio número A.I. 024-2004 de fecha 30 de enero del año en curso, mediante el cual usted consulta a esta Procuraduría cuál es el procedimiento y a quién le corresponde declarar la nulidad de un acto administrativo, de conformidad con lo que establece el artículo 173 de la ley general de la administración pública.

        De previo a rendir el asesoramiento solicitado, me permito aclararle que de conformidad con nuestra ley orgánica (número 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), no son consultables asuntos concretos cuyo conocimiento y resolución final corresponda a la administración activa. Así las cosas, el presente dictamen se emite con carácter general, sin hacer referencia a una situación en particular.

I.- Sobre lo consultado

        Al tenor de lo que dispone la Ley General de la Administración Pública (LGAP), un ente u órgano público puede anular en vía administrativa un acto declaratorio de derechos a favor del administrado sin necesidad de recurrir al proceso contencioso-administrativo de lesividad que establece la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (artículos 10.4, 12.2, 35, 36.4, 37.3 y 44), cuando éste adolezca de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta[1]. Esta potestad de anulación oficiosa se encuentra regulada en el artículo 173 ibídem:

“1.- Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, No. 3667, de 12 de marzo de 1966, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República.

Cuando la nulidad versare sobre actos administrativos relacionados directamente con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen favorable.

2.- Cuando se tratare de la administración del Estado, el órgano constitucional superior que emitió el respectivo acto deberá declarar la nulidad. En los actos del Poder Ejecutivo, el Ministro del ramo designará al órgano director del procedimiento administrativo. Si se tratare de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declarar la nulidad cada jerarca administrativo. Contra lo resuelto por ellos, solo cabrá recurso de reconsideración o reposición. Con la resolución de los recursos se dará por agotada la vía administrativa.

3.- Antes de anular los actos referidos en este artículo, el acto final debe estar precedido por un procedimiento administrativo ordinario, en el que se hayan observado los principios y las garantías del debido proceso y se haya brindado audiencia a todas las partes involucradas.

4.- En los casos anteriores, el dictamen deberá pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad.

5.- La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo caducará en cuatro años.

6.- La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula.

Además, la Administración estará obligada a pagar las costas, los daños y perjuicios, sin mengua de las responsabilidades personales del servidor agente, conforme al segundo párrafo del artículo 199.

7.- La pretensión de lesividad no podrá deducirse por vía de contrademanda.

8.- Para los supuestos en los que la emisión del acto administrativo viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, corresponda a dos o más Ministerios, o bien, se trate de la declaración de nulidad de actos administrativos relacionados, pero dictados por órganos distintos, regirá lo dispuesto en el inciso d) artículo 26 de esta ley.

(Así reformado por el artículo 1º de la ley No.7871 de 21 de abril de 1999) (TRANSITORIO.- El transitorio de la indicada ley No.7871 señala que, en los asuntos cuyo procedimiento administrativo se haya iniciado en el seno del Consejo de Gobierno, antes de la vigencia de esta reforma, serán de su conocimiento hasta que el Consejo emita el acto final, previos dictámenes favorables de la Procuraduría General de la República o la Contraloría General de la República, según el caso, y bajo la égida de las normas rectoras del rito en mención)”. (Lo resaltado no es del original).

        De lo que establece el numeral transcrito, interesa destacar para los efectos de evacuar su consulta, que la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo, debe estar precedida por el procedimiento administrativo ordinario, normado en los artículos 239 y siguientes, y 308 y siguientes ibídem, y en cuyo trámite deben observarse los principios y las garantías del debido proceso. En relación con este último punto, la jurisprudencia constitucional ha señalado:

“II.- La Sala ha tenido sobradas oportunidades para examinar cuáles son los elementos básicos constitutivos del debido proceso constitucional en sede administrativa. Fundamentalmente, a partir del voto nº 15-90 de las 16:45 hrs del 5 de enero de 1990 y en repetidos pronunciamientos subsecuentes, se ha dicho que ´...el derecho de defensa garantizado por el artículo 39 de la Constitución Política y por consiguiente el principio del debido proceso, contenido en el artículo 41 de nuestra Carta Fundamental, o como suele llamársele en doctrina, principio de 'bilateralidad de la audiencia' del 'debido proceso legal' o 'principio de contradicción' (...) se ha sintetizado así: a) Notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento; b) derecho de ser oído, y oportunidad del interesado para presentar los argumentos y producir las pruebas que entienda pertinentes; c) oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestión de que se trate; ch) derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras personas calificadas; d) notificación adecuada de la decisión que dicta la administración y de los motivos en que ella se funde y e) derecho del interesado de recurrir la decisión dictada.´ ´... el derecho de defensa resguardado en el artículo 39 ibídem, no sólo rige para los procedimientos jurisdiccionales, sino también para cualquier procedimiento administrativo llevado a cabo por la administración pública; y que necesariamente debe dársele al accionante si a bien lo tiene, el derecho de ser asistido por un abogado, con el fin de que ejercite su defensa...´.

Y también:

´Esta Sala ha señalado los elementos del derecho al debido proceso legal, (ver especialmente la opinión consultiva nº 1739-92), aplicables a cualquier procedimiento sancionatorio o que pueda tener por resultado la pérdida de derechos subjetivos. La Administración debe, en atención al derecho de defensa del administrado: a) Hacer traslado de cargos al afectado, lo cual implica comunicar en forma individualizada, concreta y oportuna, los hechos que se imputan; b) Permitirle el acceso irrestricto al expediente administrativo; c) Concederle un plazo razonable para la preparación de su defensa; d) Concederle la audiencia y permitirle aportar toda prueba que considere oportuna para respaldar su defensa; e) Fundamentar las resoluciones que pongan fin al procedimiento; f) Reconocer su derecho a recurrir contra la resolución sancionatoria.´ (Sentencia nº 5469-95 de las 18:03 hrs del 4 de octubre de 1995). Sentencia número 2001-00368 de las nueve horas con cuarenta minutos del doce de enero del dos mil uno.

            Por lo demás, en el caso de las municipalidades, el órgano competente para ordenar la apertura del procedimiento, nombrar al órgano director y dictar el acto final de anulación, es el concejo municipal (véase entre otros, dictámenes C-093-2001 de 28 de marzo del 2001 y C-263-2001, de 1° de octubre del 2001).

II.- Conclusión:

La nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos emanados de las municipalidades, corresponde declararla al concejo municipal, y debe estar precedida por el procedimiento administrativo ordinario contemplado en los artículos 308 y siguientes de la ley general de la administración pública.

De Usted, atentamente,

Dr. Julio Jurado Fernández               Licda. Gloria Solano Martínez

Procurador Adjunto                           Abogada de Procuraduría

JJF/GSM/pcm

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1    “Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna.”. Sentencia del tribunal constitucional número 2003-01227, de las diez horas con veintidós minutos del catorce de febrero del dos mil tres.