OJ-047-2004

San José, 19 de abril del 2004.

 

 

Diputada

Gloria Valerín Rodríguez

Primera Secretaria

Asamblea Legislativa

S.  D.

 

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, doy respuesta a su oficio de fecha 24 de marzo del presente año, a través del cual nos solicita el criterio en torno a una funcionaria del área de fracciones políticas, que pese que fue despedida con el pago de los  extremos laborales y otros rubros, posteriormente reclama que su despido fue injusto, pues se encontraba en período de lactancia.

 

I.-ANTECEDENTE DE LA  CONSULTA:

 

            Nos indica usted que mediante el artículo 13 de la Sesión No. 76-2003, el Directorio Legislativo conoció la petición de la mencionada servidora, quien alegaba haber sido despedida injustamente, pues se encontraba en período de lactancia.

 

Posteriormente, mediante acuerdo adoptado en el artículo 4 de la sesión No. 78-2003 y con base en el criterio vertido por el Departamento de Asesoría Legal, -según Oficio As. Leg. 991-2003-  ese Órgano Colegiado ratifica el cese del cargo que ocupaba la citada exfuncionaria, y ordena al Departamento de Recursos Humanos cancelarle los diez días de salario a los que tiene derecho por concepto de daños y perjuicios, además de los extremos laborales que a esa fecha le correspondían, de conformidad con  lo dispuesto en el artículo 94 bis, párrafo final del Código de Trabajo.

 

Nos continúa indicando que el pasado 16 de marzo, en la sesión No. 93-2004, el Directorio Legislativo conoció el pronunciamiento externado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, mediante oficio DNI-RC-vr-mtam/010-04, que en lo conducente, prescribe:

 

“Primero: El artículo 94 del Código de Trabajo, no hace excepción alguna en cuanto, a que dependiendo del tipo de contratación, se deben omitir las diligencias establecidas en el numeral supracitado.

Segundo: Ciertamente en una relación laboral conocida como “puesto de confianza” está sujeta al libre nombramiento y remoción; respetando siempre la legislación laboral existente, no obstante en el caso de marras nos encontramos en presencia de un fuero de protección especial otorgado a las trabajadoras en estado de gravidez o en período de lactancia.

Tercero: Como ustedes bien lo indican, los principios que rigen la relación de servicios de confianza que se da en la Asamblea Legislativa y los servidores de confianza, no hace que la institución esté obligada a mantener dicha relación. Sin embargo, en el caso de la señora Marcela Guadamuz León, al encontrarse protegida por un fuero especial por estar en período de lactancia, el patrono deberá gestionar el despido ante la Dirección Nacional y la Inspección General de Trabajo.

En virtud de lo expuesto, les hacemos saber que se mantiene el Acta de Inspección y Prevención notificada en fecha 05 de febrero del 2004.”

 

 No obstante lo expuesto por ese órgano ministerial, la Directora Jurídica de esa Asamblea Legislativa es del criterio que: “La señora Guadamuz León exfuncionaria de la Asamblea Legislativa, en razón de que fue cesada del puesto de confianza, a partir del 15 de noviembre del 2003, según artículo 13 de la Sesión del Directorio Legislativo No. 76-2003, con la respectiva cancelación de sus derechos laborales, la Asamblea Legislativa no tiene ninguna relación de servicios con la citada exfuncionaria, por consiguiente no es el órgano llamado a resolver algún tipo de problema que considere la exservidora tener con la Institución, por lo tanto la señora Guadamuz  León tiene el derecho de accionar ante la vía jurisdiccional correspondiente, en razón de que la vía administrativa fue agotada oportunamente.” (SIC)

 

Dada la divergencia de criterios en lo que respecta a los derechos que cobijan a la funcionaria en cuestión, es que usted nos plantea la interrogante, a fin de que determinemos el procedimiento a seguir en este caso.

 

II.- CUESTIÓN PRELIMINAR:

 

De previo a responder su inquietud, debemos acotar que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1, 2, 3 inciso b) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley Número 6815 de 27 de setiembre de 1982) los dictámenes y pronunciamientos que este Órgano Consultor vierta a los componentes de la Administración Pública son de acatamiento obligatorio. De ahí que las consultas que se nos formulan no deben  referirse a casos concretos pendientes de resolución, habida cuenta que –vía dictamen- estaríamos sustituyendo al reparto administrativo competente.

 

Hecha la anterior observacion, se procederá a analizar el tema de consulta de manera abstracta, en la siguiente forma:

 

III.- FONDO DEL ASUNTO:

 

Para la respuesta de la interrogante formulada en su Oficio, es preciso transcribir y explicar brevemente los contenidos de los artículos 94,  94 bis y 95 del Código de referencia, que a la letra y en lo conducente, señalan:

 

Artículo 94.-  Queda prohibido a los patronos despedir a las trabajadoras que estuvieren en estado de embarazo o en período de lactancia, salvo por causa justificada originada en falta grave a los deberes derivados del contrato, conforme a las causales establecidas en el artículo 81. En este caso, el patrono deberá gestionar el despido ante la Dirección Nacional y la Inspección General de Trabajo, para lo cual deberá comprobar la falta. Excepcionalmente la Dirección podrá ordenar la suspensión de la trabajadora, mientras se resuelve la gestión de despido. 

Para gozar de la protección que aquí se establece, la trabajadora deberá darle aviso de su estado al empleador, y aportar certificación médica o constancia de la Caja Costarricense de Seguro Social."

 

Artículo 94 bis: La trabajadora embarazada o en período de lactancia que fuere despedida en contravención con lo dispuesto en el artículo anterior, podrá gestionar ante el juez de trabajo, su reinstalación inmediata en pleno goce de todos sus derechos.

Presentada la solicitud, el juez le dará audiencia al empleador en los siguientes tres días. Vencido ese término, dentro de los cinco días siguientes, ordenará la reinstalación, si fuere procedente, y, además, le impondrá al empleador el pago de los salarios dejados de percibir bajo pena de apremio corporal en caso de incumplimiento de cualquiera o de ambas obligaciones. El apremio corporal procederá contra el empleador infractor, o su representante, si se tratara de personas jurídicas, durante el tiempo que dure el incumplimiento o requerimiento de la trabajadora o de la Dirección Nacional e Inspección General de Trabajo. En caso de que la trabajadora no optara por la reinstalación el patrono deberá pagarle, además de la indemnización por cesantía a que tuviere derecho, y en concepto de daños y perjuicios, las sumas correspondientes al subsidio de pre y post parto, y los salarios que hubiere dejado de percibir desde el momento del despido, hasta completar ocho meses de embarazo.

Si se tratare de una trabajadora en período de lactancia, tendrá derecho además de la cesantía, y en concepto de daños y perjuicios, a diez días de salario."

 

Artículo 95.-

"La trabajadora embarazada gozará obligatoriamente de una licencia remunerada por maternidad, durante el mes anterior al parto y los tres meses posteriores a él.  Estos tres meses indicados también se considerarán como período mínimo de lactancia, el cual, por prescripción médica, podrá ser prorrogado para los efectos del artículo anterior.

(...)"

La trabajadora embarazada adquirirá el derecho de disfrutar de la licencia remunerada sólo si presenta a su patrono un certificado médico, donde conste que el parto sobrevendrá probablemente dentro de las cinco semanas posteriores a la fecha de expedición del documento..."

 

De los textos transcritos podemos extraer, en primer lugar, que la especial protección legal a la que tiene derecho cualquier trabajadora o funcionaria cuando se encuentra embarazada, o en período de lactancia, (ya sea que trabaje en el sector público, o en el sector privado) es precisamente por su condición  de mujer y madre, y todo lo que ello repercute en  nuestra sociedad. Naturalmente esa tutela proviene de los artículos 51 y 55 de la Carta Política, a tenor de los cuales, el Estado la protege contra toda aquella acción, omisión, circunstancia, o cualquier situación que tienda a discriminar o desmejorar su  integridad personal en todos los ámbitos (socio- económico,  político y cultural) en que se desenvuelve. 

 

Es importante recordar también que mediante la Ley Número 6968 del 2 de octubre de 1984, se ratifica una de las más importantes convenciones internacionales en materia de derechos de la mujer y género, es decir la denominada "Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer", la cual viene a repercutir en gran medida en nuestro ordenamiento jurídico, toda vez que se emite luego la “Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer”, -Número 7142 de 8 de marzo de 1990- que en lo atinente al presente estudio, viene a  reformar el precitado artículo 94 y adicionar el 94 bis del Código de Trabajo, tal y como lo  observamos supra.

 

 Como vemos, todo ese cúmulo de disposiciones mayores han permitido que se desarrollen en el Código de cita los principales parámetros en pro de la trabajadora, que en un determinado momento pudiera encontrarse embarazada o en período de lactancia. Así,  mientras ella se mantiene en cualquiera de esos dos supuestos, el patrono no podría despedirla, excepto si ha incurrido o incurre en una falta que pueda dar mérito al despido sin responsabilidad patronal; en cuyo caso, quien ejerce la potestad disciplinaria, debe gestionar el cese del cargo, ante la Dirección Nacional y la Inspección General de Trabajo, para lo cual deberá comprobar la irregularidad que se le achaca. Así, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha enfatizado que: "El numeral 94 bis en relación con el 94 del código de Trabajo pretende brindar una protección especial a la mujer embarazada o en período de lactancia, a efecto de que no sufra discriminación en su trabajo con motivo de ese estado; prohibiéndose  su despido, con lo cual se desarrolla el principio constitucional de que la madre tiene derecho a la protección especial del estado (artículo 51 de la Constitución Política)" (Vid. Sentencia  No. 95 de las 14:30 horas de 31 de marzo de 1998. Ordinario laboral de A.L.R.M contra El Estado)

 

Sin embargo, para que la mujer pueda disfrutar de ese especial fuero maternal, es necesario que notifique de inmediato al patrono de su estado de gravidez, y además aporte la respectiva certificación médica, expedida por la Caja Costarricense del Seguro Social, tal y como lo ordena el citado numeral 94 in fine, cuando señala:  "Para gozar de la protección que aquí se establece, la trabajadora deberá darle aviso de su estado al empleador, y aportar certificación médica o constancia de la Caja Costarricense de Seguro Social."  En ese aspecto, la indicada Sala Segunda ha subrayado que existen dos presupuestos importantes que deben ser cumplidos por toda trabajadora o servidora embarazada, sin los cuales  no podría gozar de la protección legal, a saber: "la notificación del embarazo al patrono y aportar la mencionada certificación médica o constancia de dicha Institución aseguradora." (vid, sentencia No. 177 de las 8:10 horas  del 20 de agosto de 1993)

 

Incluso, por la índole de esa protección, no sólo es aplicable lo estipulado en los artículos 94 y 94 bis del Código Laboral a las mujeres trabajadoras que ocupen puestos en propiedad, sino también para las que ocupen puestos interinos o de confianza dentro de la Administración Pública, aún cuando es claro el carácter temporal que los mismos tienen en el régimen de empleo público[1].  Empero, es importante advertir que tal fuero no procedería cuando por ocupar la funcionaria un puesto interino, sobreviene el cese del mismo, en virtud de que regresa el titular de la plaza o bien se nombre a otra persona en propiedad.   En ese sentido, los Altos Tribunales han dicho:

 

"...cuando la servidora ha venido ocupando un puesto interinamente, armonizando dicha disposición con las restantes del ordenamiento que regulan las relaciones de servicio público, el respectivo jerarca administrativo, debidamente notificado del embarazo, tiene, por imperativo legal, limitadas sus potestades en el sentido de que únicamente por razones objetivas y ciertas, como lo puede ser la comisión de un falta, el regreso del titular al puesto o la designación de otra persona en propiedad en el destino, ponerle fin a la relación." (Vid, Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, No. 177 de las 8:10 horas del 31 de julio de 1992.) 

 

Lo  expuesto hasta aquí, nos permite arribar a la conclusión de que el despido hecho a la funcionaria que ocupaba un puesto de confianza en el Área de Fracciones Políticas resulta improcedente a todas luces, ya que de conformidad con los tantas veces citados artículos 94 y 94 bis del Código de Trabajo, a ella le cubría el fuero maternal por encontrarse en el período de lactancia, y por supuesto haber cumplido con los presupuestos que esa normativa exige para acogerse a los beneficios de mención.

 

Ahora bien, si el jerarca administrativo consideraba que dicha servidora o exservidora había incurrido en una falta grave a las obligaciones que le demandaba de su relación de trabajo con la Asamblea Legislativa, debió haber seguido el trámite que el párrafo primero del numeral  94 Ibid. exige para ello; es decir, debió  o debe gestionar su despido ante a la Dirección Nacional y la Inspección General de Trabajo, demostrando de forma contundente la comisión de la falta indilgada.

 

  De manera que el órgano competente para poder enmendar el error de haber despedido a la servidora sin tomar en consideración lo dispuesto en los precitados artículos del Código de Trabajo, debe enderezar el procedimiento, reinstalándola inmediatamente al puesto correspondiente, con el pago de las salarios dejados de percibir por todo el tiempo que estuvo cesada.   De lo contrario, de conformidad con el artículo 94 bis Ibid, la trabajadora podrá gestionar  ante el Juez de Trabajo su reinstalación inmediata con el pleno goce de todos sus derechos, previa audiencia al patrono sobre  la solicitud presentada en los Tribunales de Trabajo,  estableciendo esa norma un procedimiento netamente sumario, para los efectos respectivos.       

 

Lo señalado es de aplicación, pese que la funcionaria recibió el pago de las prestaciones legales y la indemnización a que refiere el último párrafo del recién citado numeral 94 bis, toda vez que de conformidad con el artículo 14 del Código de Trabajo, estas normas son de orden público y por ende los derechos y garantías sociales que provienen de la Carta Política son irrenunciables a tenor de lo que dispone el artículo 74 constitucional.

 

 

De usted con toda consideración,

 

 

Licda. Luz Marina Gutiérrez Porras

              PROCURADORA II

 

 

 

LMGP/gvv