OJ-058-2004

14 de mayo del 2004

Licenciado

Jeremías Vargas Chavarría

Ministro de Trabajo y Seguridad Social a.i.

S. D.

Estimado Señor:

Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero su oficio DVM-0276-2004, de fecha 12 de mayo del 2004, mediante el cual se consulta sobre la eventual naturaleza del vicio de nulidad que contienen ciertos actos propios de la Administración, en este caso del Tribunal de Trabajo del Segundo Circuito Judicial de San José, fungiendo como órgano contralor no jerárquico, que declararon derechos subjetivos por el régimen de reparto establecido en la Ley Nº 7531, a favor de funcionarios docentes que previamente solicitaron el traslado de dicho Régimen al de Invalidez, Vejez y Muerte que administra la Caja Costarricense de Seguro Social, con base en el criterio -ya superado- contenido en la resolución N° 6842-99 de las 8:45 horas del 3 de setiembre de 1.999, aclarada posteriormente, por la número 2000-0673 de las 9:48 horas del 25 de enero del año 2.000, por el que la Sala Constitucional interpretó el artículo 29.1 inciso a) del Convenio 102 de la O.I.T. y, en especial, el término “residencia”, equiparándolo al impreciso “derecho de pertenencia”, en el sentido de que cuando se ha estado cubierto por un determinado régimen -ya sea por tiempo laborado o cotizado- por espacio de 20 años, se adquiere el derecho a jubilarse o pensionarse conforme a su normativa originaria, sin que pueda entonces una ley posterior, modificadora del régimen, exigir otros requisitos diferentes. Esto con miras a determinar a ciencia cierta cuál de los procedimientos de autotutela administrativa, previstos en nuestro ordenamiento, debe aplicarse para anularlos; sea el contencioso de lesividad o bien la declaratoria en sede administrativa de nulidad absoluta, evidente y manifiesta. 

I.- Consideraciones previas sobre la naturaleza y alcances de nuestro pronunciamiento.

Pese a que del contenido expreso de su misiva se desprende que el Ministro de Trabajo y Seguridad Social, designó un órgano director del procedimiento a fin de determinar la existencia de posibles nulidades absolutas, evidentes y manifiestas o lesividades, es claro que aún no se tiene debidamente constituida la voluntad administrativa en relación con las opciones contempladas en los artículos 173 de la Ley General de la Administración Pública y 10 y 35 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y que, en todo caso, no se ha culminado ninguna clase de procedimiento.

Por lo anterior, es preciso señalar que de conformidad con el Ordenamiento Jurídico y la jurisprudencia constitucional, jurisdiccional y administrativa, este Órgano Superior Consultivo no puede pronunciarse sobre la eventual existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta si antes no se ha realizado un procedimiento ordinario.

Con base en el tenor literal del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, hemos llegado a considerar que el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría General de la República, según corresponda, debe ser previo a la eventual declaratoria de nulidad, pero posterior a la instrucción de un procedimiento ordinario en los términos del numeral 308 y siguientes de la citada Ley General (Véase el respecto, entre otros, el pronunciamiento C-280-2003 de 19 de setiembre del 2003).

Dicha situación, unida a que las cuestiones sobre las cuales se solicita nuestro criterio se contraen a casos concretos, claramente individualizables, en los cuales se aprecia la existencia de varios sujetos particulares a quienes se les aplicarían las consecuencias derivadas de nuestro criterio, determinan, en principio, la imposibilidad jurídica de conocer y resolver por el fondo el problema planteado, en los términos de nuestra actividad consultiva, y por ende, vinculante; máxime cuando hemos reiterado en nuestra jurisprudencia administrativa, que no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la Administración activa (véanse entre otros, los dictámenes C-194-94 de 15 de diciembre de 1994, C-188-2002 de 23 de julio del 2002 y C-147-2003 de 26 de mayo del 2003); esto es así, porque  de acceder a pronunciarnos sobre casos como el presente, en razón de la eficacia vinculante de nuestros dictámenes (artículo 2 op. cit.), la opinión que se externe sobre el caso concreto implicaría no sólo la definición, sino la resolución de la situación particular, con detrimento de las potestades decisorias de la Administración consultante (OJ-069-96 de 18 de noviembre de 1996), lo cual obviamente implicaría abandonar nuestra naturaleza de órgano consultivo, pues estaríamos sustituyendo indirectamente a la Administración activa, en el caso específico.

            No obstante lo expuesto, este Despacho estima conveniente facilitarle al órgano consultante, por medio de una simple opinión jurídica -y por ende, carente de efectos vinculantes-, una serie de lineamientos jurídico doctrinales emanados de nuestra jurisprudencia administrativa, con la intención de colaborar en la solución del problema planteado; labor que en todo caso le corresponde exclusivamente a la administración activa, y no a éste Órgano Asesor.

II.- Lo consultado.

            Según lo hemos afirmado en muchas otras oportunidades, de conformidad con los principios constitucionales que dimanan de los numerales 11 y 34 de nuestra Norma Fundamental, y a la luz de la doctrina reiterada en la jurisprudencia de la Sala Constitucional, a la Administración Pública le está vedado suprimir “por mano propia” aquellos actos que haya emitido en ejercicio de sus competencias, y que confieran derechos subjetivos a los particulares, pues tales derechos constituyen un límite en relación con la posibilidad de anular, revocar o modificar unilateralmente los actos emanados de ella misma. (Véase, entre otras muchas, las sentencias número 2169-93 de las 10:09 hrs. del 21 de mayo de 1993, 5541-94 de las 11:27 hrs. del 23 de setiembre de 1994 y 5648-94 de las 17:00 hrs. del 28 de setiembre de 1994).

            Por ello, cuando requiera anular un acto declaratorio de derechos, debe ajustarse inexorablemente a los procedimientos legales establecidos en la Ley General de la Administración Pública.

            Como regla general, para que la Administración pueda declarar la nulidad absoluta de un acto suyo creador de derechos subjetivos a favor de los administrados, que cuenta con una presunción iuris tantum de legalidad (principio favor acti, por el cual se presume legítimo, eficaz, y por tanto, ejecutorio, es decir, obliga al inmediato cumplimiento aunque otro sujeto discrepe sobre su legalidad), debe acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, deduciendo ya sea una pretensión de mera anulación –solo anulación del acto impugnado- (art. 10.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa) o de lesividad, que implica previa declaración de que el acto es lesivo a los intereses públicos, económicos o de otra naturaleza (arts. 183.3 de la Ley General de la Administración Pública, 10 y 35 de la citada Ley Reguladora); estos procesos constituyen una garantía para los administrados de que si tienen un derecho derivado de un acto administrativo, éste no será suprimido sin un juicio previo con todas las garantías de un proceso judicial; protección en virtud de la cual debemos entender, en principio, proscrita la posibilidad de que la Administración pueda declararla, por sí misma, en sede administrativa.[1]

No obstante, la regla antes descrita admite en nuestro ordenamiento, al menos una excepción, y es precisamente la regulada en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública; según la cual, como manifestación de la autotutela administrativa[2], se autoriza a la Administración a declarar, en vía administrativa, la nulidad de un acto declaratorio de derechos, cuando esa nulidad, además de absoluta, sea evidente y manifiesta, previo dictamen de la Procuraduría General de la República en ese sentido, salvo cuando la nulidad verse sobre actos directamente relacionados con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, en cuyo caso el dictamen deberá rendirlo la Contraloría General de la República.

Consideramos conveniente recordar que se trata de dos vías distintas. La primera es la vía que puede llevar a la declaratoria de nulidad por el órgano jurisdiccional; la segunda es la que da acceso a la declaratoria de la nulidad por la misma Administración, y que se da única y exclusivamente, cuando se está ante la hipótesis de nulidad absoluta, “evidente y manifiesta”.

Como no pretendemos agotar -ni mucho menos hacer un análisis exhaustivo del tema de las nulidades del acto administrativo, que de por sí desbordaría sobradamente el tema en consulta- nos limitaremos a señalar que este Órgano Superior Consultivo, reiteradamente –como criterio mayoritario- y desde hace muchos años, se ha pronunciado acerca de los requisitos que debe presentar una nulidad para considerarse absoluta, “evidente y manifiesta”. Y en tal sentido, con el fin de no caer en repeticiones innecesarias, debemos indicar que hemos hecho nuestro el criterio expresado por el Tribunal Supremo español, en sentencia del 26 de enero de 1961, en el sentido de que la ilegalidad manifiesta es aquella “... declarada y patente, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal, sin necesidad de acudir a la interpretación o exégesis” (Referido por GARRIDO FALLA, “Tratado de Derecho Administrativo”, v. I, Madrid, centro de Estudios Constitucionales, 1982, p. 602). (Pueden consultarse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos C-200-83 de 21 de junio de 1983, C-019-87 de 27 de enero de 1987, C-062-88 de 4 de abril de 1988, C-194-91 de 3 de diciembre de 1991, C-104-92 de 3 de julio de 1992, C-045-93 de 30 de marzo de 1993, C-165-93 de 18 de noviembre de 1993, C-037-95 de 27 de febrero de 1995, C-051-96 de 28 de marzo de 1996, C-047-2000 de 29 de febrero del 2000, C-055-2000 de 20 de marzo del 2000, C-109-2000 de 17 de mayo del 2000, C-126-2000 de 2 de junio del 2000, C-007-2002 de 8 de enero del 2002, C-130-2002 de 4 de junio del 2002, C-205-2002 de 14 de agosto del 2002, C-280-2003 de 19 de setiembre del 2003, C-317-2003 de 7 de octubre del 2003, C-356-2003 de 13 de noviembre del 2003).

La siguiente transcripción ilustra claramente la forma en que nuestro medio ha conceptualizado la naturaleza de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta:

“IV.- La nulidad evidente y manifiesta como presupuesto que habilita a las administraciones publicas para ejercer su potestad de anulación oficiosa de actos administrativos favorables para el administrado. No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna (...)”. (Resolución Nº 2003-4369 de las 08:30 horas del 23 de mayo del 2003, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. En sentido similar, pueden consultarse las sentencias Nºs 458-90 y  1563-91 de las 15:00 horas del 14 de agosto de 1991, de ese Alto Tribunal).

            Así las cosas, de previo a que la Administración decida por cuál vía intentará declarar la nulidad absoluta de un acto creador de derechos subjetivos, es aconsejable  que analice y valore detenidamente, si se está realmente ante una nulidad absoluta, “evidente y manifiesta”, en los términos anteriormente expuestos; porque si la determinación de esa nulidad pasa por un ejercicio hermenéutico, consistente en la precisión de los alcances jurídico-conceptuales de una norma –sea esto propiciado por sentencias judiciales contradictorias-, ello conllevaría a la apertura de un margen de potencial disputa y opinabilidad, que remite inexorablemente el asunto a un debate judicial.

            Por consiguiente, de no estarse en presencia de aquél tipo de nulidad absoluta, acompañada de esa nota especial y agravada, consistente en que sea perceptible fácilmente, o lo que es igual, sin necesidad de forzar las circunstancias para concluir con ello, la Administración deberá de recurrir al instituto de la lesividad, solamente declarable por un juez.

            Es entonces de resorte exclusivo de la Administración activa consultante, la valoración previa del tipo o grado de invalidez (disconformidad sustancial con el ordenamiento jurídico –art. 158.2 de la Ley General de la Administración Pública) que vicia los actos administrativos en examen, y con base en ello, también la determinación del procedimiento aplicable para su anulación, en sede judicial o administrativa.

CONCLUSION

De conformidad con el Ordenamiento Jurídico vigente, no procede dictaminar sobre la situación planteada, en este momento. Pero con base en los lineamientos jurídico doctrinales que le facilitamos, podrá la Administración consultante adoptar, por ella misma, una decisión definitiva al respecto. 

            Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

LGBH/gvv

C.c:

Señor. Ricardo Toledo, Ministro de la Presidencia

Lic. Ovidio Pacheco Salazar, Ministro de Trabajo y Seguridad Social

Licda. Elizabeth Molina Soto, Directora Nacional de Pensiones

Lic. Francis Zúñiga González, Subdirector Nacional de Pensiones