OJ-063-2004

27 de mayo de 2004

Licenciada

Marta del Carmen Redondo Solís

Gerente General

Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo

S. O.

Estimada señora:

Reciba un atento saludo.

        Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su Oficio GG-066-2004 de 25 de febrero del 2004, recibido en esta Institución el 1° de marzo del año en curso, mediante el cual solicita el criterio de este Órgano Asesor a efectos de aclararle si ese Instituto debe proceder con la liquidación del “aporte patronal” correspondiente al Fondo de Garantías y Jubilaciones.

        Al respecto, manifiesta que esta Procuraduría ha puesto a la Administración ante una disyuntiva, toda vez que nuestros pronunciamientos C-258-2000 de 18 de octubre del 2000 y C-008-2003 de 20 de enero de 2003, en ese particular, no son claros en cuanto a la procedencia del pago en cuestión.  También, señala que esa situación se agrava en virtud de que la Contraloría General de la República, en Oficio N° 0589 de 22 de enero del 2004, tomó como referencia el primer dictamen citado, para establecer que “... Administración no puede proceder con el pago en cuestión de conformidad con el principio Constitucional de Legalidad y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública”.

        Con la solicitud de dictamen se acompaña un criterio legal emitido por la Asesora del Área Administrativa Financiera.  En ese documento, se deja en claro que el día 10 de febrero del año en curso, la Administración procedió a depositar en la cuenta de los funcionarios la liquidación anual del Fondo de Garantías y Jubilaciones.  Ese depósito, se dice, fue incompleto ya que no se incorporó el “aporte patronal” al tenor de lo que estableció la Contraloría General en el Oficio N° 0589.  Esa situación generó la presentación de reclamos por parte de los funcionarios; y por ello, de previo a pronunciarse al respecto, esa Asesoría insta a la Gerencia a que formule la consulta que nos ocupa. 

Expuesto lo anterior procedemos a emitir nuestro pronunciamiento, no sin antes hacer la siguiente advertencia.

I.-        La Procuraduría General de la República no resuelve casos concretos.-

            Reiteradamente este Órgano Asesor, al amparo de lo que estatuye la normativa que le rige, ha manifestado la imposibilidad técnico-jurídica de resolver situaciones concretas o casos específicos (ver entre muchos otros, el dictamen C-231-99 de 19 de noviembre de 1999).

Cuando conocemos de este tipo de solicitudes, en la mayoría de las ocasiones encontramos que la Administración activa (entendiéndola en los términos que establece el artículo 2 de la Ley General de Control Interno, No. 8292 de 4 de setiembre de 2002), lo que pretende con su solicitud es trasladarle a esta Procuraduría una competencia fundamental -que justifica su existencia dentro de la estructura organizativa-, cual es la decisora.

En el caso que nos ocupa, ese Instituto acusa una contradicción entre dos criterios que fueron emitidos para evacuar consultas a distintos destinatarios y que versaban sobre tópicos diferentes, aún cuando mantenían una directa relación con la normativa aplicable.  A partir de ellos, ahora se pretende que esta Procuraduría se pronuncie para justificar una decisión que, ante los reclamos presentados por los funcionarios, le corresponde adoptar a la Administración.  Amén de que el Órgano Contralor, sobre el particular, se encuentra ejerciendo su competencia.

Ante tal situación, resulta evidentemente que esta Procuraduría no puede prestarse para justificar la toma de una decisión que le corresponde exclusivamente a la Administración Activa, máxime que como se dijo, la Contraloría General de la República se encuentra conociendo del asunto en virtud de que estamos ante un tema que atañe a la Hacienda Pública, y como tal, la competencia asesora y decisora la reivindica el Órgano Contralor.

En todo caso, y para que esa Dirección disponga de mayores elementos para tomar la decisión que por legalidad le corresponde adoptar, procedemos a emitir un criterio jurídico que no tiene los efectos vinculantes propios de un dictamen.  Será entonces a través de una opinión jurídica que analizaremos la supuesta contradicción que se acusa en nuestros dictámenes, así como los alcances del Oficio N° 0589 de la Contraloría General de la República.

II.-       Sobre el fondo de la consulta.-

En nuestro dictamen C-258-2000, a solicitud del entonces Presidente Ejecutivo de ese Instituto, licenciado Gerardo Álvarez Herrera, abordamos las siguientes interrogantes:

“1.-        Si es lícito o no la liquidación anual del Fondo de Garantías y Jubilaciones del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo(1), a pesar de que no se dan ninguna de las hipótesis previstas originalmente en él para ello.

(1) Para efectos de exposición utilizaremos las siglas INVU.

2.         Si el Régimen de Garantías y Jubilaciones del INVU se mantiene o no vigente en vista de la promulgación de la Ley de Protección al Trabajador.

3.         Si es posible modificar el esquema actual de contribución patronal al Fondo de Garantías y Jubilaciones del INVU, y cuáles serían los medios requeridos para dicha finalidad.”

            Habiendo efectuado un riguroso análisis de la normativa vigente y del principio de legalidad financiera, el Órgano Asesor concluyó, lo siguiente:

“1. - El órgano asesor tiene serias reservas sobre la constitucionalidad y legalidad del artículo 36 del Reglamento del Fondo de Garantía y Jubilaciones. No obstante lo anterior, mientras la norma esté vigente es de acatamiento obligatorio para los operadores jurídicos.

2. - El artículo 75 de la Ley de Protección al Trabajador no resulta de aplicación al Fondo de Garantías y Jubilaciones del INVU, en vista de que, desde el año de 1988, dejó de existir el sistema de pensiones en esa institución. Aunque, como se indicó atrás, el proceso se inició en el año de 1972.

3. - Mientras se mantenga vigente el artículo 36 del Reglamento del Fondo de Garantía y Jubilaciones del INVU, no es posible bajar el aporte patronal ni tampoco seguir otro criterio o método para distribuir los aportes patronales entre sus miembros.

4. - No obstante lo anterior, si se logran modificar el artículo 17 del Reglamento, que regula los aportes al Fondo, y el artículo 18 de ese mismo cuerpo normativo, que regenta los derechos de los miembros sobre los aportes, bien podría la Junta Directiva bajar el aporte patronal al fondo y seguir otros criterios para su distribución.” (lo destacado no es del original)

            Por su parte, el dictamen C-008-2003 se emitió ante solicitud formulada también por la ahora peticionaria.  En aquella oportunidad, la señora Directora, aunque con otros argumentos, solicitó lo mismo que ahora pide, cual es que este Órgano Asesor le manifieste expresamente “... si debe o no proceder con la liquidación anual del Fondo de Garantías y Jubilaciones el próximo mes [febrero del 2003] y, si la eventual reforma que se apruebe a su reglamento, comenzaría a regir a futuro.”

La respuesta de esta Procuraduría, ante tal pedido, fue clara y directa, y se consignó en los siguientes términos:

“1.- Las autoridades competentes debe proceder a la liquidación anual del Fondo de Garantías y Jubilaciones el próximo mes y, la eventual reforma que se apruebe a su reglamento, comenzaría a regir hacia futuro.

2.- Se reafirma y reitera, en todos sus extremos, el dictamen C-258-2000 de 18 de octubre del 2000 y la opinión jurídica O.J.-124-2001 de 11 de setiembre del 2001.”

            De lo transcrito hasta aquí, se colige que no se evidencia contradicción alguna en los criterios.  Digno es de destacar que aún cuando en ambos estudios se duda de la constitucionalidad del numeral 36 del Fondo de Garantías y Jubilaciones de ese Instituto, la Procuraduría fue conteste en señalar que, en tanto norma que emana efectos en el ordenamiento jurídico vigente, la Administración ha de proceder conforme a su predicado, y más aún, cualquier reforma que a ella se le haga, ha de tener efectos futuros.

            Por otra parte, la Contraloría General de la República, en cumplimiento de sus competencias, elaboró un estudio que abarcaba un tema similar al que hizo esta Procuraduría en el dictamen C-258-2000.  Obviamente, el Informe de la Contraloría (expuesto en el Oficio de reiterada cita N° 0589) tomó como referencia algunos de los aspectos ya abordados por este Órgano Asesor en ese pronunciamiento. 

En este particular, cabe señalar que el órgano contralor emitió su criterio a propósito de una consulta también formulada por la señora Directora, y que versaba sobre el deber de ese Instituto de “... modificar el Reglamento del Fondo de Garantías y Jubilaciones de los empleados del INVU (...), para establecer, en su lugar, un fondo de pensiones, tomando en consideración la existencia de acciones judiciales planteadas contra la institución, producto de las modificaciones realizadas anteriormente a dicho Reglamento.”

            La Contraloría, atendiendo esa consulta, concluyó que:

“(...), el establecimiento de un régimen de ahorro y préstamo liquidable anualmente, bajo en concepto de “garantía, como el que existe en la actualidad, conlleva eventualmente un vicio de inconstitucionalidad y de ilegalidad, a pesar de ser aceptado por los servidores y debidamente reglamentado.

(...) en vista de que el INVU se encuentra obligado legalmente a crear un régimen de jubilaciones contemplado en el artículo 45 de su Ley Orgánica, el cual fue transformado a una “mutualidad”, le solicitamos que eleve a la Junta Directiva lo dispuesto en este memorial, a efecto de que se tomen las medidas necesarias para cumplir con el mandato de ley señalado, debiendo informar a esta Contraloría en un plazo no mayor de quince días las medidas tomadas sobre el particular.”

Como se puede apreciar de lo transcrito, ambas conclusiones fueron consecuentes con las expuestas en nuestro dictamen C-258-2000; y a su vez, el C-008-2003, en lo que atañe propiamente a la vigencia del numeral 36 del Reglamento del Fondo de Garantías y Jubilaciones del INVU, también lo fue.  Además, de la lectura que se hace del Oficio de la Contraloría, este Órgano Asesor no encuentra línea o párrafo alguno que ordene a ese Instituto actuar en forma contraria a la literalidad del numeral 36 del Reglamento del Fondo de Garantías y Jubilaciones del INVU.

            En todo caso, conviene tener presente que el estudio de la vigencia de la norma que genera la posibilidad de liquidar anualmente el Fondo de Garantías y Jubilaciones del INVU, corresponde efectuarlo a ese Instituto; y ello, no sólo porque es la Institución competente para normar lo concerniente al Fondo, sino también, porque ostenta la capacidad jurídica resolutiva para adoptar las medidas y decisiones que correspondan.

III.-     Conclusión.

            Expuesto lo anterior, a modo de opinión jurídica no vinculante para la Administración consultante, concluimos lo siguiente:

1.-       Del análisis que se hace de los pronunciamientos C-258-2000 de 18 de octubre del 2000 y C-008-2003 de 20 de enero del 2003, este Órgano Asesor no encuentra contradicción alguna en los criterios técnico-jurídico allí esgrimidos.

2.-       Si en la actualidad persiste la situación de hecho y derecho que se analizó en nuestro dictamen C-008-2003, lo procedente es ratificar las conclusiones que en él se emitieron. 

3.-       Siendo así, si el artículo 36 del Reglamento del Fondo de Garantías y Jubilaciones del INVU, que establece la liquidación anual de los montos acumulados en las cuentas individuales de dicho Fondo, se encuentra vigente a la fecha, las autoridades competentes del INVU deben proceder con su liquidación anual, en los términos en que lo estipula la norma, salvo que existe una resolución judicial que así lo impida.

4.-       En todo caso, queda bajo la entera responsabilidad de la Administración Activa corroborar la vigencia de la norma a fin de proceder conforme a su predicado, sea esto ahora o en el futuro. 

            Agradeciendo la atención, suscribo atentamente,

Msc. José Armando López Baltodano

Procurador Adjunto