20 de julio del 2004

C-227-2004

 

 

 

 

Licenciada

Silvia Navarro Romanini

Secretaria General

Corte Suprema de Justicia

S.O.

 

Estimada Licenciada:

 

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su oficio N° 6379-04 de fecha 2 de julio del 2004, recibido en esta Procuraduría el día 7 de los corrientes, y asignado a la suscrita al día siguiente, dando respuesta en los siguientes términos:

Nos transcribe el acuerdo del Consejo Superior del Poder Judicial, tomado en la sesión N° 45-04, celebrada el 22 de junio del 2004, mediante el cual se solicita el dictamen preceptivo a que hace referencia el numeral 173 de la Ley General de la Admnistración Pública con el fin de que se declare la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo del citado Consejo N° 73-02, del 1° de octubre de 2002, que dispuso que el cobro por sumas percibidas de más por parte del exservidor judicial XXX, en razón de los cálculos del monto de su jubilación se hará a partir de que el Consejo tuvo noticia del error en el cálculo del monto, y no de forma retroactiva, en virtud de que el jubilado recibió las sumas de buena fe.

 

I.- ANTECEDENTES.

 

De la lectura del expediente administrativo N° 06-2003 que nos remite, conjuntamente con la gestión que nos ocupa, se extraen los siguientes hechos relevantes en la definición del asunto planteado:

 

PRIMERO: Mediante oficio N° 249-87-AF-2002 del 16 de abril del 2002, en virtud de un estudio realizado por la Auditoría del Poder Judicial, sobre los estados financieros del fondo de jubilaciones y pensiones de ese Poder para el año 2000, se rinde un informe al Consejo Superior, que dispone en lo que interesa lo siguiente:

 

“I. Se logró determinar tres casos en los cuales el Fondo de Jubilaciones y Pensiones aplicó incorrectamente los reajustes producto de una reasignación de plazas, según Decreto #23627-H del 20 de setiembre de 1994, de los jubilados que a continuación se detallan:

[…]

2.2 XXX

Según acuerdo del Consejo Superior del 24 de febrero del 2000, artículo XXXII, se aprobó la jubilación del señor XXX, por un monto de ¢631.762,65, a partir del 1 de enero del 2000, adicionalmente, incluye el aumento por costo de vida a partir del primer semestre, por ¢12.244,30, por lo que a partir de esa fecha la jubilación sería por un monto total de ¢644.006,00.

Por otra parte, según la planilla del primer semestre del 2000, emitida por el Departamento de Personal para el I Semestre del 2000, se incluyó con un monto de ¢631.762,65, el aumento por costo de vida por ¢12.244,30, quedando un nuevo monto por ¢644.006,00.

Por su parte, Fondo de Jubilaciones incluyó en el mes de marzo del 2000 la jubilación del señor XXX, por un monto de ¢644.006,00 (que ya incluía el aumento por costo de vida del I Semestre de ese año), y en el mes de abril procede a aplicar los aumentos por costo de vida según la planilla del Departamento de Personal, razón por la que se aplicó doblemente dicho aumento, y de esta manera, dicha jubilación queda sobrevaluada en ¢12.244,30.

Al realizar un estudio detallado de todos los montos girados demás a las respectivas instituciones y el monto líquido girado al señor XXX, se desprenden los siguientes resultados:

Monto bruto total girado demás (Del 1-1-2000 al 28-2-2002) ¢318.351,80

 

Deducciones aplicadas demás:

9% Fondo Jubilaciones y Pensiones                       ¢28.651,66

Impuesto s/Renta                                               ¢47.752,77

5% C.C.S.S.                                                       ¢14.080,94

Total de deducciones                                          ¢90.485,37

Monto líquido girado demás                               ¢591.539,22

 

 

Adicionalmente, el aguinaldo proporcional girado demás, en los años 2000 y 2001, asciende a ¢24.488,60.

Por todo lo anteriormente expuesto, es necesario que el Fondo de Jubilaciones efectúe los siguientes procedimientos:

 

Realizar un ajuste de menos a la jubilación del señor XXX por ¢12.244,30 y al monto del acumulado correspondiente al aguinaldo del año 2002.

Registrar una obligación por cobrar al señor XXX, por un monto de ¢252.355,03, que incluye tanto el monto líquido girado demás por concepto de jubilación al 28 de febrero del 2002 por ¢227.866,431, [Idem] como el aguinaldo proporcional girado demás en el año 2000 y 2001, por ¢24.488,60.

Registrar las cuentas por cobrar producto de las deducciones aplicadas sobre los montos brutos de las jubilaciones giradas demás, a las instituciones que corresponda.

Realizar las gestiones pertinentes para la pronta recuperación de dichos recursos. (…)”. (Folios 1 y 2).

 

SEGUNDO: Con base en dicho informe, el Consejo Superior del Poder Judicial en sesión N° 27-02, del 23 de abril del 2002, artículo XXIX, acordó en lo que interesa:

 

“1) Tomar nota del informe anterior. 2) Autorizar al Departamento Financiero Contable para que a la brevedad ajuste la jubilación de los jubilados judiciales (…) XXX, y el monto que corresponda al acumulado del aguinaldo para el año 2002. 3) Comunicar la presente situación a los señores (…) XXX, para que en el plazo de tres días contados a partir del inmediato siguiente al de la notificación de este acuerdo, manifiesten lo que a bien estimen sobre el particular. (…)”. (Folio 3).

 

TERCERO: Comunicado el acuerdo anterior al señor XXX, éste mediante nota presentada el 24 de setiembre del 2002, manifestó en lo que interesa:

 

“Me doy por notificado (…) del acuerdo de ese Consejo tomado en sesión número 27-02 de 23 de abril anterior, artículo XXIX, y expreso mi franca oposición en lo que se dirá, y mi conformidad en lo demás, lo cual hago así:

(…)

Si verdaderamente se me aplicó un doble aumento – lo cual siempre ignoré-, estoy de acuerdo, en ese entendido únicamente, en que se suprima el que no procede, como en efecto ya se suprimió, según lo dispuesto el mismo acuerdo objetado, y rebajos efectivamente aplicados en los últimos pagos mensuales de mi asignación.

(…)

En consecuencia ruego tener por alegada y por opuesta la excepción de prescripción de la obligación dineraria objeto reclamo en el acuerdo, y así solicito acordarlo; en su defecto, en los términos ya expresados, solicito al Consejo condonar esa obligación en igualdad de trato a la situación del Lic. Plá Falcó, entre otros jubilados cuya situación ya fue resuelta en el sentido expuesto.” (Folios 5 y 6).

 

CUARTO: En sesión N° 73-02 del 1° de octubre del 2002, artículo LXVI, el Consejo Superior del Poder Judicial acordó:

 

“     Se acordó: Acoger la solicitud del Lic. XXX y modificar el acuerdo adoptado en la sesión del 23 de abril de este año, artículo XXIX, en el sentido de que el ajuste en su jubilación se hará a partir del momento en que este Consejo tuvo conocimiento de la situación y no de manera retroactiva conforme lo solicitó la Auditoría Judicial, toda vez que las cantidades giradas de más fueron recibidas de buena fe por parte del gestionante.

 

     Los Departamentos de Personal y Financiero Contable así como la Sección del Fondo de Jubilaciones y Pensiones tomarán nota para los fines correspondientes.” (Folio 6).

 

QUINTO: En sesión N° 18-03 del 13 de marzo del 2003, artículo LVI, teniendo en consideración lo antes acordado, y en virtud de lo dispuesto -no está incorporado al expediente sino que se transcribe- en la sesión N° 09-03 del 1° de febrero del 2003, artículo XXXIV, en la que se conoció el criterio de la Licenciada Anchía, en el sentido de que no es posible para la Administración condonar deudas, aún cuando haya buena fe del administrado, por lo que lo conveniente en los casos en que se hubiese dispuesto en tal sentido, era proceder conforme el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública; el Consejo Superior del Poder Judicial designa como Órgano Director del Procedimiento a la Sección de Asesoría Legal de la Dirección Ejecutiva. (Folios 11 y 12).

 

SEXTO: Mediante resolución de las 10:35 horas del 8 de abril del 2003, dictada por el Órgano Director del Procedimiento, se dio inicio al procedimiento administrativo “tendente a determinar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, del acto dispuesto por el Consejo Superior en sesión N° 73-02, celebrada el 1° de octubre del 2002, artículo LXVI, en virtud del cual se acogió la solicitud del señor XXX y se modificó el acuerdo adoptado en la sesión del 23 de abril de 2002, artículo XXIX, en el sentido que el ajuste en su jubilación se hará a partir del momento en que el Consejo Superior tuvo conocimiento de la situación y no de manera retroactiva conforme lo solicitó la Auditoría Judicial, debido a que las cantidades giradas de más fueron recibidas de buena fe por el señor XXX.” (Folio 13 y 14).

 

SETIMO: La resolución descrita en el hecho anterior, confiere al señor XXX el plazo de diez días hábiles para que formule los alegatos pertinentes sobre la nulidad que se pretende, para lo cual se pone a su disposición el expediente administrativo N° 06-2003. Dicha resolución se le notifica el día 15 de mayo del 2003. (Folios 13 y 14 vuelto).

 

OCTAVO: Por escrito del 15 de mayo del 2003, el señor XXX pone en conocimiento del Órgano Director que el acuerdo tomado por el Consejo Superior en sesión N° 18-03 del 13 de marzo del 2003, artículo LVI, se encuentra infirme en virtud del recurso de reconsideración, nulidad y adición y/o aclaración concomitantes que plantea contra dicho acuerdo, según copias que adjunta. (Folios 17 a 21).

 

NOVENO: Mediante memorial presentado ante el Órgano Director del procedimiento el 19 de mayo del 2003, e incorporado al expediente al día siguiente, el señor XXX plantea recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra la resolución de las 10:35 horas del 8 de abril del 2003. (Folios 23 a 27).      

 

DECIMO: Por resolución de las 11:00 horas del 26 de mayo del 2003, se rechaza el recurso de revocatoria planteado en el hecho anterior y se admite el recurso de apelación ante el Consejo Superior del Poder Judicial. (Folios 28 a 30).

 

UNDECIMO: Mediante acuerdo tomado en la sesión N° 43-03 del 17 de junio del 2003, el Consejo Superior acuerda rechazar el recurso de apelación interpuesto y confirma la resolución de las 10:35 horas del 8 de abril del 2003. (Folio 55 frente y vuelto).

 

DECIMO SEGUNDO: Mediante acuerdo tomado en la sesión N° 31-03 del 6 de mayo del 2003, el Consejo Superior acuerda rechazar los recursos planteados por el señor XXX contra el acuerdo tomado por ese Consejo en sesión N° 18-03 del 13 de marzo del 2003, artículo LVI. (Folios 38 a 40).

 

DECIMO TERCERO: Mediante oficio N° 1536-AP-2003 de fecha 12 de agosto del 2003, el Lic. Manuel Sequeira Sequeira, Jefe Administración de Personal, y el señor José Luis Bermúdez Obando, Subjefe de Personal, ambos del Poder Judicial, le indican al Órgano Director del procedimiento, en lo conducente, lo siguiente:

 

“En atención a su oficio N° 1056-DE/AL-2003 de fecha 05 de agosto del 2003, en el cual solicita información sobre las sumas de dinero y la fecha desde la cual se le hizo efectivo en su jubilación, la aplicación incorrecta de un reajuste producto de una reasignación de plazas, según decreto N° 23627-H de 20 de setiembre de 1994, además del monto que eventualmente debe reintegrar; nos permitimos informar lo siguiente:

 

a.  El caso del señor XXX no tiene absolutamente ninguna relación con un error en la aplicación del decreto referido.

 

b.  El caso que nos ocupa se debió a la doble aplicación de un reajuste por costo de vida, pues con el oficio No.474-DL-2000 de fecha 22 de febrero del 2000 este Departamento rinde el informe de jubilación de XXX a partir del 01 de enero del 2000 y en el se indica el monto de jubilación por ¢631.762.65 (seiscientos treinta y un mil setecientos sesenta y dos colones con sesenta y cinco céntimos) y además se indicó que con motivo del aumento por costo de vida a partir del 01 de enero del 2000, el monto de jubilación se debía reajustar a ¢644.006.95 (seiscientos cuarenta y cuatro mil seis colones con noventa y cinco céntimos) y así se reportó en la planilla que se confeccionó con el fin de reajustar las jubilaciones, pero en el Departamento Financiero Contable lo entendieron de forma distinta y se aplicó doble (…).”

 

DECIMO CUARTO: Mediante resolución de las 07:30 horas del 29 de octubre del 2003, se convoca al señor XXX a la comparecencia oral y privada a llevarse a cabo a las 10:00 horas del 2 de diciembre del 2003, quedando a su disposición el expediente administrativo N° 06-2003 y detallándose los elementos probatorios constantes en el mismo. La anterior resolución fue notificada al señor XXX el 29 de octubre del 2003. (Folio 61 frente y vuelto).

 

DECIMO QUINTO: A las 10:00 horas del 2 de diciembre del 2002, se realizó la audiencia oral y privada, con presencia del señor XXX (Folio 62).

 

DECIMO SEXTO: Mediante resolución de las 08:00 horas del 22 de enero del 2004, dictada por el Órgano Director, se tienen por aportados al expediente los alegatos hechos por el señor XXX, mediante memorial del 1° de diciembre del 2003, se admite y se rechaza la prueba por éste aportada, y se dan por concluidas las diligencias remitiendo el expediente administrativo N° 06-2003 al Consejo Superior para lo que corresponda resolver. Dicha resolución se le notificó al señor XXX el 26 de enero del 2004. (Folio 66 frente y vuelto).

 

DECIMO SETIMO: Mediante sesión N° 45-04, celebrada el 22 de junio del 2004, artículo LXXXVII, el Consejo Superior establece:

 

“(…)

2.      El acuerdo que se cuestiona resolvió que el ajuste de la jubilación del señor XXX, en virtud de las sumas percibidas de más, se haría a partir del momento en que el Consejo Superior tuvo conocimiento de la situación y no en forma retroactiva, según la recomendación de Auditoría Judicial, tomando en cuenta que los montos fueron recibidos de buena fe, lo cual implicó la condonación de la deuda que tenía pendiente el jubilado XXX la Administración.

(…)

Por lo anterior, instruido el procedimiento administrativo y de conformidad con lo que señala el numeral 173.1 de la Ley General de la Administración Pública, se acuerda: 1) Remitir a la Procuraduría General de la República el expediente administrativo original, a fin de que se pronuncie dicho órgano sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad del acuerdo del Consejo del Poder Judicial número 73-02, tomado en la sesión del 23 de abril del año 2002, en el cual se dispone que el cobro por sumas percibidas de más por parte del exservidor judicial XXX, en razón de los cálculos del monto de su jubilación se hará a partir de que el Consejo tuvo noticia del error en el cálculo del monto, y no de forma retroactiva, en virtud de que el jubilado recibió las sumas de buena fe. (…) “. (Folios 72 frente y vuelto). (El destacado en negrita es del original).

 

II- CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA.

 

La potestad contemplada en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública “supone un trámite que ha de seguir la Administración para volver sobre un acto propio de derechos subjetivos. Precisamente por esta excepcionalidad, es que se torna necesario determinar en cada caso en concreto los requisitos para que se configure una nulidad, que además de absoluta, ha de ser evidente y manifiesta.

 

De conformidad con los artículos 158 incisos 1) 2) 3) y 159 inciso 1) de la Ley General de la Administración Pública, el criterio seguido para establecer la nulidad del acto administrativo, está referido a la falta, defecto o desaparición de algún requisito o condición del acto administrativo, igual al acto que sea sustancialmente disconforme u ocasiones cualquier infracción al ordenamiento jurídico. Estas disposiciones dan los lineamientos generales de lo que constituirán vicios del acto que pueden acarrear su nulidad” (Procuraduría General de la República. Dictamen N° C-055-2000 del 20 de marzo del 2000.)

 

En el ordenamiento jurídico costarricense, se contemplan tres categorías de nulidades de los actos administrativos, distinguiendo entre nulidad relativa, nulidad absoluta, y nulidad absoluta, evidente y manifiesta. La regulación de éstas, se encuentra contenida en los numerales 167, 166 y 173 respectivamente de la Ley General de la Administración Pública.

 

         Acerca de los aspectos característicos de estos tipos de nulidades, el Lic. Eduardo Ortiz Ortiz precisó lo siguiente:

 

“1. Hay nulidad absoluta cuando falte totalmente- desde el ángulo real o jurídico- un elemento del acto.

2. Hay a la inversa nulidad relativa cuando algún elemento esté sustancialmente viciado o es imperfecto.

3. Habrá nulidad absoluta, en todo caso, si el mero defecto o vicio de un elemento existente es tan grave que impide la realización del fin del acto, como si faltara totalmente un elemento esencial de éste.

4. En todo caso de duda, se debe estar por la solución más favorable a la conservación y eficacia del acto.” (ORTIZ ORTIZ (Eduardo),  Nulidades del acto administrativo en la Ley General de la Administración Pública (Costa Rica) en  Revista del Seminario Internacional de Derecho Administrativo,  Colegio de Abogados de Costa Rica, 1981, pag. 445.)

 

Ahora bien, debemos indicar las características especiales de la nulidad, para que además de absoluta sea “evidente “ y “manifiesta”. Al  respecto, la Procuraduría General de la República ha indicado:

 

“En forma acorde con el espíritu del legislador y con el significado de los adjetivos “evidente” y “manifiesta”, debe entenderse que la nulidad absoluta evidente y manifiesta es aquella muy notoria, obvia, la que aparece de manera clara, sin que exija un proceso dialéctico su comprobación por saltar a primera vista.

Lo anterior nos induce a pensar que, para efectos de la declaratoria de las nulidades, dentro de nuestro derecho podemos distinguir tres categorías de nulidades, que son: la nulidad relativa, la nulidad absoluta, y la nulidad absoluta evidente y manifiesta.

La última categoría es la nulidad de fácil captación y para hacer la diferencia con las restantes tenemos que decir, que no puede hablarse de nulidad absoluta evidente y manifiesta cuando se halla muy lejos de saltar a la vista de comprobación, comprobación cuya evidencia y facilidad constituyen el supuesto sustancial e indeclinable que sirve de soporte fundamental a lo que, dentro de nuestro derecho, podemos denominar la máxima categoría anulatoria de los actos administrativo (...)” (Dictamen N° C- 140-87 del 14 de julio de 1987, en sentido similar – entre otros- los  dictámenes números C-200-90 del 5 de diciembre de 1990, C-121-95 del 1° de junio de 1995 y C-025-96 del 13 de febrero de 1996).

 

“Y ello, así en consideración al hecho de que dicha figura jurídica fue tomada, de acuerdo con los propios redactores del proyecto respectivo –lo cual también se apunta en el referido dictamen –del derecho español. En definitiva, como consecuencia de lo expuesto en el pronunciamiento de mérito podemos concluir que este tipo de nulidad está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil captación, donde no se requiere de mayor esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, manifiesto y de tal magnitud y consecuencia, que hace que la declaratoria de nulidad absoluta del ato sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate(...)”. (Dictamen C-062-88 de 4 de abril de 1988).

 

 “Debemos, por otro lado, tener presente que esta Procuraduría ha hecho suyo el criterio expresado por el Tribunal Supremo español, en sentencia de 1961 que reproduce GARRIDO FALLA, en el sentido de que la ilegalidad manifiesta es aquella “... declarada y patente, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal, sin necesidad de acudir a la interpretación o exégesis.” -el destacado no es del original- (“Tratado de Derecho Administrativo”, v. I, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1982, p. 602).” (Dictamen C-037-95 del 27 de febrero de 1995).

 

     Por su parte, sobre el tema de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia indica:

 

“(...) lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna.” (Resolución N° 2004-01004 de las 14:41 horas del 4 de febrero del 2004).

 

Precisamente sobre esa notoriedad de los vicios del acto administrativo en la nulidad absoluta evidente y manifiesta, es donde radica la diferencia más significativa con la nulidad absoluta,  pues la nulidad es tan perceptible a simple vista que hace que la declaratoria de nulidad del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto que se trate; es decir el vicio del acto administrativo es de tal magnitud que su percepción es fácilmente verificable.

 

Bajo esa tesitura, la interpretación que se le ha dado al numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, denota que la característica que debe tener la nulidad que afecta el acto administrativo debe ser evidente y manifiesta, o sea que no requiere de mayor esfuerzo intelectual para constatar la contradicción entre el bloque de legalidad aplicable al caso en estudio y la forma en que dicha legalidad ha sido vulnerada por el acto administrativo.

 

“(…) Entonces, para la correcta aplicación del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, el operador jurídico ha de considerar dos aspectos. En primer lugar, que el acto administrativo adolezca de una nulidad calificada como absoluta, evidente y manifiesta, y que además, ese acto haya creado derechos subjetivos a favor del administrado (…) podemos entender como acto declarativo de derechos aquel que haya enriquecido el patrimonio de sus destinatarios con un derecho antes inexistente o hayan liberado un derecho preexistente de los mismos de algún límite de ejercicio (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, op. cit., pág. 644). En el mismo sentido, el concepto de acto declarativo de derechos se asemeja a la idea de la que la Administración puede emitir actos administrativos que generan derechos subjetivos a favor del administrado. En relación con el concepto de derecho subjetivo, la Sala Constitucional se ha pronunciado estableciendo que éste “... denota a aquella circunstancia consumada en la que una cosa –material o inmaterial, trátese de un bien previamente ajeno o de un derechos antes inexistente- ha ingresado en (o incidido sobre) la esfera patrimonial de la persona, de manera que ésta experimenta una ventaja o beneficio constatable”. (Voto No. 7331-97).” (Dictamen N° C-2007-2004 del 25 de junio del 2004).

 

De no estar ante este tipo de nulidad, la Administración, para declarar nulo ese acto declarativo de derechos, debe acudir a la vía judicial ante la jurisdicción contencioso administrativa, debiendo haber declarado previamente que el acto es lesivo a los intereses públicos, económicos o de otra naturaleza (artículos 10.4 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa).

 

III- FONDO DEL ASUNTO.

 

     Toca ahora determinar si resulta posible otorgar o no el dictamen favorable que establece el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

Con ese objetivo, y tomando en consideración lo expuesto líneas atrás, para la correcta aplicación de esa norma deben considerarse dos aspectos, a saber, no sólo que el acto administrativo adolezca de una nulidad calificada como absoluta, evidente y manifiesta, sino que ese acto sea declaratorio de derechos.

 

     Bajo ese contexto, resulta necesario determinar, en primera instancia, si el acuerdo del Consejo Superior N° 73-02, del 1° de octubre del 2002, es un acto declaratorio de derechos. En ese sentido, revisado el expediente administrativo al efecto, y a tenor de los hechos descritos en el primer apartado de “Antecedentes”, se verifica que el acuerdo N° 73-02 es un acto declaratorio de derechos a favor del señor XXX, pero única y exclusivamente sobre el no cobro retroactivo de las sumas que a éste se le pagaron de más. Entonces, no es mediante ese acto por medio del cual se dio la doble aplicación del reajuste por costo de vida, y por ende no fue éste el que incidió o ingresó dicho plus en la esfera patrimonial del señor XXX, con el cual experimentó una ventaja o beneficio constatable. En ese sentido, debe recordarse que lo que acuerda el Consejo es:

 

“Acoger la solicitud del Lic. XXX y modificar el acuerdo adoptado en la sesión del 23 de abril de este año, artículo XXIX, en el sentido de que el ajuste en su jubilación se hará a partir del momento en que este Consejo tuvo conocimiento de la situación y no de manera retroactiva conforme lo solicitó la Auditoría Judicial, toda vez que las cantidades giradas de más fueron recibidas de buena fe por parte del gestionante.

 

Los Departamentos de Personal y Financiero Contable así como la Sección del Fondo de Jubilaciones y Pensiones tomarán nota para los fines correspondientes.”

 

De esta manera, el acuerdo que nos ocupa no es el acto que efectivamente realizó la doble aplicación, sino únicamente el acto que establece que al señor XXX no se le puede cobrar de manera retroactiva, ello es así por cuanto no se ha suprimido, es decir no se ha anulado el acto (expreso o tácito), mediante el cual el Departamento Financiero Contable incorporó o reajustó en la pensión del señor XXX el aumento por costo de vida aplicándolo doble. Así las cosas, no se ha seguido procedimiento administrativo para anular ese acto, y tampoco se han anulado los demás actos derivados de la doble aplicación del reajuste por costo de vida, aún y cuando sea manifiesta su relación, tal y como lo ha señalado esta Procuraduría en otras ocasiones, verbigracia dictámenes números C-055-2000 del 20 de marzo y C-118-2000 del 22 de mayo, ambos del año 2000.

 

Teniendo como parámetro lo que antecede, si bien el acuerdo del Consejo N° 73-02 es un acto declaratorio de derechos a favor del señor XXX –en cuanto acuerda no hacer retroactivo el cobro de la doble aplicación del reajuste por costo de vida-, lo cierto del caso es que no es posible declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de ese acuerdo, toda vez que no se ha anulado el acto administrativo declarativo de derechos que aplicó de manera doble el reajuste por costo de vida, declaratoria  - que de haberse dado – tendría efectos retroactivos – artículo 171 de la Ley General de la Administración Pública-, y por ende, que facultaría, en principio a la Administración para cobrar las sumas que se hubiesen pagado de más.

 

La Administración no puede desconocer los efectos que ese acto genera, y de ahí que no pueda hacerlo retroactivo al haberse integrado a los beneficios económicos de la pensión, salvo que hubiere logrado anular los actos de los cuales se derivan esos pagos, todo lo cual requiere de un procedimiento administrativo previo (artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública y 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), situación que no ocurre en la especie.

 

De todo lo expuesto, se aprecia que en relación con el citado acuerdo N° 73-02 no se está ante un caso de mera constatación que sea perceptible fácilmente, dicho de otro modo, el aparente vicio alegado no es ostensible ni evidente, sino que debe realizarse un análisis interpretativo que involucra varias consideraciones, entre ellas el hecho de que si existiera un vicio, éste estaría, en primer término, en el acto que realizó la doble aplicación de un reajuste por costo de vida, y solamente, a lo sumo, en un segundo plano, en el acuerdo que nos ocupa. Se señala que a lo sumo, por cuanto resultaría de rigor estudiar previamente los alcances del acuerdo N° 27-02 del 23 de abril del 2002, mediante el cual –entre otros aspectos- se autoriza al Departamento Financiero Contable para que ajuste la jubilación y el monto que corresponda al acumulado del aguinaldo para el año 2002, es decir mediante el cual se le suspendió el pago de más que se venía dando, pero que nunca acordó expresamente la recuperación del dinero pagado de más al señor XXX.

 

Aunado a lo anterior, dada la imposibilidad material y jurídica de entrar a analizar por esta vía el acto que generó los pagos en exceso en la pensión del señor XXX, (si éste se debió a un acto administrativo previo que haya declarado el correspondiente derecho, a un mero error material o alguna otra circunstancia) por no ser ese el acto administrativo cuya anulación se pretende en sede administrativa, resulta innecesario entrar a explicar sus distintas consideraciones fácticas jurídicas y sus respectivos efectos, los cuales en todo caso son de resorte exclusivo de la Administración Activa, en virtud de que este Órgano Asesor tiene competencia limitada al conocimiento de aquellos supuestos en los que opera un acto generador de derechos subjetivos y que se encuentra afectado por una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, y sobre el cual se haya seguido procedimiento ordinario con esa finalidad.

 

Por consiguiente, se afirma que no hay nulidad evidente y manifiesta porque no se ha anulado el o los actos en que se plasmó la doble aplicación del reajuste, cuyos efectos serían los que permitirían hacer el cobro retroactivo. Entonces, no existe fundamento jurídico para considerar el acuerdo N° 73-02 nulo.

 

Así, podemos colegir que este Despacho está jurídicamente imposibilitado para proceder a la emisión del dictamen requerido

 

IV- CONCLUSION.

 

Con fundamento en las consideraciones indicadas, no resulta posible para esta Procuraduría General de la República rendir el dictamen favorable a que alude el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública en torno al acuerdo del Consejo Superior del Poder Judicial N° 73-02, del 1° de octubre de 2002.

 

V- CONSIDERACION FINAL.

 

     Si bien no incide directamente en el presente caso, da la forma en que ha sido resuelta la gestión, amén de que por economía procesal no tendría utilidad práctica el proceder a realizar un nuevo procedimiento ordinario, para siguientes asuntos conviene observar lo siguiente:

 

De conformidad con el inciso 2) del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, doctrina y jurisprudencia que lo informan, corresponde únicamente al jerarca de la institución u órgano nombrar al órgano director del procedimiento.

 

     Sobre el particular, la Procuraduría General de la República ha señalado mediante el dictamen N° C-186-2000 del 16 de agosto del 2000, el cual es retomado - en parte - en el oficio suscrito por el Procurador General de la República N° PGR-1207-2000 de fecha 16 de agosto del 2000, el cual se remitió a todos los Departamentos Legales, que para poder interpretar la reforma que se realizó del artículo 173, mediante la ley N° 7871 del 21 de abril de 1999, debe relacionársela con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley General de la Administración Pública, en el siguiente sentido:

 

"(...) De la relación de ambos artículos se desprende que los únicos órganos competentes para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo son: de un lado, el Presidente de la República, los Ministros, el Poder Ejecutivo, el Consejo de Gobierno (correspondientes a la denominada Administración del Estado), y por otro, los jerarcas, tanto de los Poderes del Estado como de los otros entes públicos; cada uno, obviamente, dentro sus propios ámbitos de competencia.  Así, por ejemplo, si se tratase de un acto dictado por el Poder Ejecutivo (entendido como Presidente y respectivo Ministro) el órgano competente para iniciar el procedimiento administrativo tendente a la declaratoria de nulidad de un acto y dictar el acto final será el propio Poder Ejecutivo, correspondiéndole al Ministro el nombramiento del órgano director. En aquellos supuestos en que el acto cuya nulidad se pretende haya sido emitido por el Ministro, o bien un órgano que integra la estructura de ese Ministerio, será el Ministro el que puede decidir sobre el inicio del procedimiento y será a este a quien le corresponda el dictado de la resolución final.”

 

     De lo anterior se colige que, dependiendo del órgano o ente que dicte el acto administrativo, así será cómo deba determinarse el jerarca competente para nombrar al órgano director y constituirse en órgano decisor.

 

Del análisis del expediente administrativo se vislumbra que el procedimiento llevado a cabo para este fin, fue conducido por un órgano director nombrado por un órgano incompetente para ser el órgano decisor, es decir, distinto al jerarca, el cual no era el competente para realizar ese nombramiento. En ese sentido, téngase presente que el órgano director fue nombrado por el Consejo Superior y no por el órgano constitucional superior del Poder Judicial, como lo es la Corte Plena de la Corte Suprema de Justicia.

 

     En consecuencia, debemos indicar que en vista de que la designación del órgano director se hizo por un órgano distinto del Jerarca, sea por el Consejo Superior, y no por la Corte Suprema de Justicia (así puede constatarse de los folios 11 y 12 del expediente administrativo), todo el procedimiento se encontraría viciado de nulidad, la cual conviene tomar en consideración en el futuro.

 

De la Secretaria General de la Corte Suprema de Justicia, deferentemente suscribe,

 

 

 

Ana Cecilia Arguedas Chen Apuy

Procuradora Adjunta

 

Anexo: el expediente que nos fuera remitido con el número 06-2003 (con 73 folios).

 

ACACHA/Sylvia A.