C-257-2004

1 de setiembre de 2004

Licenciado

Fabio Molina Rojas

Alcalde

Municipalidad de Alajuela

S. D.

Estimado señor Alcalde:

Con la aprobación de la señora Procuradora General, nos referimos a su oficio número 236-C-2003, de fecha 2 de setiembre de 2003, en el cual se formulan las siguientes consultas:

“Si de acuerdo con los criterios indicados, es factible que la zona verde o parque, destinado al uso común de todos los habitantes de la república y no de una comunidad específica y que legalmente no tiene naturaleza de parque infantil, pueda ser cerrada por alguno de los linderos que se impida el acceso a dicha zona desde la vía pública.

Si la construcción de esos elementos fuera jurídicamente procedente, si en razón de la naturaleza pública del inmueble y el uso común al que está destinado, es factible que tal elemento constructiva (sic) prevea sitios de acceso (v.gr. portones) de manera que por se garantice (sic) a todos los individuos, el acceso por la zona cerrada”.

I.- Antecedentes

El licenciado Juan Luis Cantillano Vargas, director de la asesoría legal de esa municipalidad, mediante oficio número 0927-DAL-2003, de fecha 28 de mayo del año 2003, señaló:

“Con base en las consideraciones esbozadas, en primer término, esta Dirección mantiene el criterio expuesto en los anteriores pronunciamientos en el sentido de que cualquier tapia que pretenda impedir el paso o el acceso a un parque podrá ser demolida por la misma Municipalidad, no solo por carecer de la correspondiente licencia, sino porque su existencia contraviene el fin público para el cual se encuentra afecto el inmueble de referencia.

En segundo lugar, en caso de que se decida ordenar la demolición de la tapia, no cabe indemnización alguna a favor de los vecinos que la construyeron, toda vez que –como indicamos- dicha construcción se realizó en terrenos públicos y sin licencia municipal, por ende fue realizada bajo su propio riesgo.

En tercer lugar, no se trata de una servidumbre de paso por el inmueble, sino de que el mismo fue diseñado para acera, desde su constitución mediante escritura pública”.

De la lectura de la opinión jurídica y de las notas recibidas por este despacho por parte del director del colegio Marista, de la asociación de padres de ese centro educativo y de algunos vecinos de la comunidad, se desprende que la consulta formulada está relacionada con un asunto concreto que aún se encuentra pendiente de resolución en esa municipalidad. En todo caso, el estudio se realizará con abstracción del caso concreto, cuya resolución es de la exclusiva competencia del Municipio.

II.- Objeto de la consulta

De acuerdo a lo solicitado en el oficio número 236-C-2003, esta opinión jurídica tiene por objeto determinar si una zona verde o parque puede ser cerrada de manera que se impida el acceso desde la vía pública. Y, en caso de dictaminarse que esto es posible, indicar si se deben instalar portones que permitan el ingreso de los usuarios.

III.- Sobre el fondo

El artículo 37 de la ley de construcciones, número 833 de 4 de noviembre de 1949, y sus reformas, señala que los parques, jardines y paseos públicos son de libre acceso a todos los habitantes del país, quienes al usarlos tienen la obligación de conservarlos en el mejor estado posible[i]. Esta Procuraduría ha sostenido que se trata de bienes demaniales de uso común “...de los que todos pueden aprovecharse, con las limitaciones impuestas por las normas de policía y las que exija su conservación, destinados al uso público, y están fuera del tráfico jurídico mientras legalmente no se disponga lo contrario”. Código Civil, arts. 261 y 262. El art. 264 ibíd remite a los reglamentos administrativos la regulación del modo de usar y aprovechar las cosas públicas” (Opinión jurídica OJ-023-2003, de 14 de febrero de 2003).

Precisamente, en atención al uso público de las zonas verdes y de parque, la procedencia de cercar estas áreas está condicionada a garantizar el libre acceso de los usuarios. En ese sentido, resulta aplicable a este caso, lo dicho en el dictamen número C-230-2001 en cuanto a la posibilidad de cercar con vallas el área ocupada por los juegos infantiles, ya que éstas a su vez, integran la categoría de zonas verdes:

“…aun cuando por razones de autotutela demanial, para garantizar el destino e integridad de los bienes, protección y seguridad de los menores o usuarios, es procedente el cierre de las áreas de juegos infantiles, éste debe preservar, como límite consubstancial, el uso común, con acceso cómodo. La pertinencia y particularidades de cada caso concreto es cuestión que compete decidir a la Municipalidad y autoridades llamadas a intervenir en su aprobación (art. III.3.6.2.5., III.3.6.2.6. y VI.3.1. pto. 4 ibíd; 9 y 10 del Decreto 27967), observando la necesaria razonabilidad y proporcionalidad con los fines públicos que deben alcanzarse con esos bienes”.

Tal y como lo señaláramos en la opinión jurídica supra citada, “...la apertura al uso común general implica la utilización indiferenciada, que puede realizar cualquier persona, sin acepción alguna, ni necesidad de calidad especial, acorde con la naturaleza de los bienes y sin deteriorarlos. Se caracteriza por los principios de libertad, gratuidad, impersonalidad e igualdad. Es de ejercicio libre, aunque sujeto a las reglamentaciones administrativas pertinentes (no una libertad omnímoda), sin trastocar la afectación al uso colectivo, ni crear categorías discriminatorias”.

A lo dicho se añade que las aceras como “parte de la vía pública, normalmente ubicada en sus orillas, que se reserva para el tránsito de peatones” (artículo I.3 del reglamento de construcciones) son inalienables e imprescriptibles y, por lo tanto, no podrá constituirse sobre ellas hipoteca, embargo, uso, usufructo ni servidumbre en beneficio de una persona determinada, en los términos del derecho común. En el caso de las municipalidades, éstas son responsables de vigilar el uso racional de las aceras, así como de dictar las medidas necesarias para garantizar que el tránsito de peatones sea fácil, cómodo y seguro (artículos 4, 5, 13, 34, 35 y 36 de la ley de construcciones).

Respecto a los permisos o concesiones que se otorguen para aprovechar las vías públicas, se aclara que éstos no crean a favor del concesionario o permisionario ningún derecho real ni acción posesoria sobre tales vías. Tal y como lo establece el artículo 6 ibíd, éstos serán siempre temporales y revocables, y en ningún caso podrán otorgarse con perjuicio del libre, seguro y expedito tránsito, o del libre, seguro y expedito acceso a los predios colindantes, de la tranquilidad y comodidad de los vecinos, o de los servicios públicos instalados en ellas, o en general con perjuicio de cualquiera de los fines a que tales vías, según su clase hubieren sido destinadas.

Ahora bien, lo dicho se refiere a la eventualidad de que un ente municipal actúe según lo indicado, porque en ningún caso las áreas verdes de propiedad pública pueden ser cerradas por sujetos de derecho de privado, aunque se prevean formas de acceso. Si tal cosa ocurriera, es obligación de la municipalidad correspondiente proceder directamente a la demolición de lo construido por particulares, sin necesidad de recurrir a un proceso interdictal en vía judicial y sin necesidad de instaurar un procedimiento administrativo, salvo que se puedan ver afectados derechos subjetivos de particulares, caso en el cual sí debe instaurarse el procedimiento administrativo correspondiente en resguardo del derecho fundamental al debido proceso.

IV.- Conclusión

Las áreas verdes y los parques son bienes de dominio público destinados al uso público general con fines de recreación. Por lo tanto, en caso de que la municipalidad, por razones de seguridad u otra particularidad, decida cercar dichas áreas deberá ponderar la razonabilidad y proporcionalidad de la medida respecto a los fines públicos que éstos bienes deben satisfacer, garantizando el uso público común a todos lo habitantes del país. Pero en ningún caso, dichas áreas pueden ser cerradas por particulares aunque se prevean formas de acceso, y es obligación de la municipalidad correspondiente proceder a la demolición de lo construido en propiedad pública.

De Usted, cordialmente,

Julio Jurado Fernández                    Gloria Solano Martínez

Procurador Administrativo               Abogada de Procuraduría

JJF/GSM/pcm

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1-         Véase artículos 40,42 y 44 de la Ley de Planificación Urbana; I.3 y VII.8.9 del Reglamento de Construcciones; III.3.6.2 del Reglamento para el Control Nacional de Franccionamientos y Urbanizaciones.