OJ-105-2004

30 de agosto de 2004

 

 

Señores

José Miguel Corrales Bolaños

Gerardo Vargas Leiva

Diputados a la Asamblea Legislativa

S.   D.

 

Estimados señores Diputados:

 

            Con la aprobación de la Procuradora General, me refiero a su atento oficio de 12 de agosto último, por medio del cual solicitan el criterio de la Procuraduría General de la República en relación con los fondos que maneja OIRSA. En concreto, se cuestionan los señores Diputados si:

 

“1-.      ¿La Contraloría General de la República está facultada para solicitarle a OIRSA la entrega de documentación relacionada con sus estados financieros, en el tanto, se involucren recursos públicos?

 

2-.       ¿Los fondos recaudados por OIRSA por concepto de la venta de sus servicios –fumigación de vehículos- se consideran recursos meramente privados, o pueden calificarse como fondos públicos? Lo anterior, en virtud de que OIRSA funciona económicamente a partir de dineros brindados por sus Estados Parte –entre ellos Costa Rica; así como con el pago que hacen los particulares por la prestación de sus servicios –entre otros-, por consiguiente, la recaudación que se haga por prestación de servicios deviene como consecuencia directa de la contribución que estos países le brindan.

 

Además, si la respuesta a la anterior interrogante fuere afirmativa, le agradeceríamos señalarnos si estos fondos podrían ser fiscalizados por la Contraloría General de la República”.

 

La consulta se plantea por cuanto han surgido dudas en relación con un Acuerdo de Cooperación firmado en 1988 entre OIRSA y el Ministerio de Agricultura y Ganadería, para el establecimiento y operación de un servicio nacional e internacional de fumigación. Se afirma que de los numerales 5, 6 y 7 del Convenio se desprende que el MAG fija a OIRSA los montos de las tarifas por las prestación de sus servicios. Los fondos percibidos por la prestación de los servicios son administrados por OIRSA. Por lo que ésta cuenta con recursos privados, producto de la contraprestación por la prestación del servicio de fumigado. Recibe fondos públicos producto de la cuota anual que el Estado costarricense debe cancelar. La Contraloría ha gestionado para obtener información que le permita fiscalizar esos fondos, pero OIRSA se ha amparado en su condición de sujeto internacional.

 

La Ley Orgánica configura a la Procuraduría General de la República como un órgano consultivo de la Administración Pública. Función consultiva que se ejerce a petición de una autoridad administrativa. De ese hecho, el artículo 4º de dicha Ley autoriza a las autoridades administrativas a consultar el criterio jurídico de este Organo, otorgándole la competencia correspondiente. La emisión de los dictámenes, caracterizados por su efecto vinculante, depende de que la consulta sea formulada por una autoridad administrativa competente. En el presente caso, la consulta no proviene de una autoridad administrativa, sino de dos señores Diputados. No obstante, que los Diputados carecen de facultad legal para consultar, la Procuraduría ha tenido la deferencia de evacuar las consultas que le planteen, como una forma de colaborar con el desempeño de las altas funciones que el ordenamiento les asigna. El pronunciamiento que así se emite, sin embargo, no puede producir efectos vinculantes. Es por lo anterior que el presente pronunciamiento carece  de efectos vinculantes, debiendo considerarse como una opinión consultiva.

 

Reafirma ese efecto jurídico la circunstancia de que el tema que se consulta es del resorte de la competencia de la Contraloría General de la República. En efecto, se debe determinar si una organización es sujeto fiscalizado del Organo de Control y si determinados recursos constituyen parte de la Hacienda Pública. Temas que son de la competencia prevalente de la Contraloría. Conforme el artículo 29 de la Ley Orgánica de dicho Organo, los dictámenes que sobre estos puntos emita la Contraloría son vinculantes y, por ende, prevalecen sobre el criterio que emita la Procuraduría General de la República. Por consiguiente, la Procuraduría no puede emitir criterio vinculante sobre esos temas.

 

Definidos así los alcances de la consulta, procede entrar a analizar los puntos consultados. Al respecto, debe tomarse en cuenta que la función de control es definida en relación con el concepto de Hacienda Pública y que esta está integrada por diversos organismos que son titulares, administran o custodian fondos públicos.

 

A.-       UNA COMPETENCIA DE CONTROL SOBRE LA HACIENDA PUBLICA

 

De lo dispuesto en los artículos 183 y 184 de la Carta Política y de su desarrollo jurisprudencial procede reconocer la existencia de una función de control. Una función que es de "orden público", según lo ha establecido la Sala Constitucional en su resolución N° 998-98 de las 11:30 hrs. de 16 de febrero de 1998. La integración al orden público deriva de que, hoy día, la fiscalización sobre la gestión económico-financiera de los entes públicos es indispensable para la supervivencia y el buen funcionamiento del sistema democrático. La utilización correcta y racional de los fondos públicos constituye una condición para garantizar el buen manejo de las finanzas públicas y la eficacia de las decisiones públicas. Y ello no se puede lograr sin una función de control ejercida por organismos independientes. Así, el control es parte de la estructura racional que subyace en las Constituciones de los Estados Democráticos de Derecho.

 

La declaración constitucional de la Contraloría General de la República como institución auxiliar de la Asamblea Legislativa en la vigilancia de la Hacienda Pública, con absoluta independencia funcional y administrativa en el desempeño de sus labores, es una de las garantías del Estado Social Democrático de Derecho consagrado en la Constitución Política. Conforme los postulados del Estado Social, se debe asegurar el adecuado manejo de los fondos públicos, tanto por parte de los órganos y entes públicos como de las entidades privadas que administren fondos públicos o que hayan recibido algún beneficio patrimonial del sector público.

 

Esa función de control se ejerce en el tanto en que existan fondos que jurídicamente deban ser considerados como públicos. Por ello, su ámbito se extiende a los distintos entes públicos, independientemente de cuál sea su especialidad funcional, o de que se trate de un ente autónomo, en cuanto sus recursos, valores, patrimonio como fondos públicos integran la Hacienda Pública.  En el mismo sentido, la existencia de fondos de origen público determina el control sobre las entidades privadas que administran, manejan o reciben fondos de origen público.

           

Dada la definición constitucional de la función de control se debe establecer qué es Hacienda Pública. Como indicamos en el dictamen N° C-269-2003 de 12 de septiembre de 2003, el término "Hacienda Pública" puede ser definido a partir de diversos criterios: institucional, orgánico, funcional y ordinamental.

 

El criterio orgánico hace referencia a los organismos que forman parte de la Hacienda Pública. Entes que satisfacen los fines públicos correspondientes mediante recursos de carácter público. Se trata esencialmente del Estado y los demás entes públicos o bien, entes privados que reciben transferencias de los presupuestos públicos o que administran o custodian fondos públicos.

 

Por el contrario, el criterio objetivo hace alusión sobre todo al patrimonio del organismo y por ende, al conjunto de derechos y obligaciones de contenido económico de que es titular el organismo.

 

El criterio funcional está determinado por la actividad financiera, ya se le considere como "conjunto de funciones dirigida a la organización y administración de los derechos y obligaciones de contenido económico de los entes públicos…." (M. T. SOLER ROCH, Voz Hacienda Pública, Enciclopedia Jurídica Básica, II, Editorial Civitas, 1995, p. 3293). O bien, como la acción de las entidades públicas dirigida a la obtención e inversión de los medios económicos destinados a financiar las funciones públicas y los servicios públicos.

 

Desde el punto de vista ordinamental, la Hacienda Pública es el ordenamiento jurídico que regula lo relativo al gasto público, el Tesoro Público, la actividad financiera, tributaria y presupuestaria de los entes públicos. Puede considerarse que la Hacienda Pública es un subsistema del ordenamiento jurídico. En sentido institucional reafirma ese carácter, ya que la Hacienda Pública es:

 

"el ordenamiento jurídico de los recursos económicos de que disponen el Estado y los demás entes públicos para la satisfacción de las necesidades colectivas. O, si se prefiere, de modo más sintético, el ordenamiento jurídico de los recursos financieros públicos. Es decir, en este sentido, hacienda pública es lo mismo que ordenamiento jurídico-financiero, que derecho Financiero, en sentido estricto". 1997…",L, SANCHEZ SERRANO: Tratado de Derecho Financiero y Tributario Constitucional, I, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S. A., Madrid, p. 52.

 

Los distintos criterios están presentes en el artículo 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, que dispone:

 

"Artículo 8.- Hacienda Pública

 

La Hacienda Pública estará constituida por los fondos públicos, las potestades para percibir, administrar, custodiar, conservar, manejar, gastar e invertir tales fondos y las normas jurídicas, administrativas y financieras, relativas al proceso presupuestario, la contratación administrativa, el control interno y externo y la responsabilidad de los funcionarios públicos.

 

Respecto a los entes públicos no estatales, las sociedades con participación minoritaria del sector público o las entidades privadas, únicamente formarán parte de la Hacienda Pública los recursos que administren o dispongan, por cualquier título, para conseguir sus fines y que hayan sido transferidos o puestos a su disposición, mediante norma o partida presupuestaria, por los Poderes del Estado, sus dependencias y órganos auxiliares, el Tribunal Supremo de Elecciones, la administración descentralizada, las universidades estatales, las municipalidades y los bancos del Estado. Los recursos de origen distinto de los indicados no integran la Hacienda Pública; en consecuencia, el régimen jurídico aplicable a esas entidades es el contenido en las Leyes que las crearon o los ordenamientos especiales que las regulan.

 

El patrimonio público será el universo constituido por los fondos públicos y los pasivos a cargo de los sujetos componentes de la Hacienda Pública. Serán sujetos componentes de la Hacienda Pública, el Estado y los demás entes u órganos públicos, estatales o no, y las empresas públicas, así como los sujetos de Derecho Privado, en cuanto administren o custodien fondos públicos por cualquier título, con las salvedades establecidas en el párrafo anterior".

 

El límite objetivo de la fiscalización está constituido por la presencia de fondos públicos, cualquiera que sea la naturaleza del sujeto que los administra o custodia.

           

Dicha presencia justifica un tratamiento especial en torno a la información. La información referida a los fondos públicos es de interés público porque afecta a toda la colectividad en su conjunto; criterio que reitera la Sala Constitucional en resoluciones Ns.  2107-2000 de 9:15 hrs. de 8 de marzo de 2000 y  2182-01 de 14:34 hrs. del 21 de marzo del 2001. En esa resolución indicó el Tribunal Constitucional:

 

“III.- En el caso en estudio, lo requerido no se trata de una información confidencial que obre en poder de la Administración, sino de una información de carácter público que deber ser suministrada a quien así lo requiera, como son los gastos en publicidad y publicaciones de diversa índole que realiza la Caja, los cuales evidentemente se financian con fondos públicos, de modo tal que cualquier administrado tiene el derecho de saber qué monto invierte la Institución en ese campo. De igual modo, el pago a entidades privadas de salud lo realiza la Caja con fondos públicos, por lo que también esa información debe ser brindada a quien la requiera. Todo habitante de la República tiene el derecho de conocer los destinos que se le dan a los fondos públicos, a fin de ejercer una función fiscalizadora de las actuaciones de los funcionarios públicos, quienes son simples depositarios de la autoridad (artículo 11 de la Constitución Política)”.

 

            En consecuencia, la Administración Pública está obligada a informar en orden a esos fondos, máxime si quien solicita la información es la Contraloría General de la República. 

 

Pero, además, el interés público presente en los fondos públicos justifica la fiscalización sobre los fondos de origen público, así como el derecho de información sobre las entidades privadas en tanto entren en relación con fondos públicos. Dispone el artículo 24 constitucional, en lo conducente:

 

“La ley fijará los casos en que los funcionarios competentes del Ministerio de Hacienda y de la Contraloría General de la República podrán revisar los libros de contabilidad y sus anexos para fines tributarios y para fiscalizar la correcta utilización de los fondos públicos”.

 

La potestad de la Contraloría para revisar documentos privados es constitucional y tiene como objeto “fiscalizar la correcta utilización de los fondos públicos”. En desarrollo de esa potestad dispone el artículo 13 de la Ley Orgánica de la Contraloría:

 

“GARANTIA DE ACCESO Y DISPOSICION DE INFORMACION

 

Con las salvedades de orden constitucional y legal para cumplir con sus cometidos, la Contraloría General de la República tendrá acceso a cualquier fuente o sistema de información, registro, documento, instrumento, cuenta o declaración de los sujetos pasivos públicos.

 

Con las salvedades de orden constitucional y legal, la Contraloría General de la República tendrá acceso a la contabilidad, correspondencia y en general a los documentos emitidos o recibidos por los sujetos pasivos privados, para el ejercicio del control y la fiscalización aquí contemplados.

 

Para el cumplimiento de las anteriores atribuciones, sólo estarán investidos de autoridad los servidores de la Contraloría General de la República acreditados para ello.

 

Los funcionarios, empleados o particulares que sean requeridos al efecto, deberán suministrar, en el plazo que ella les fije, la información o piezas documentales o instrumentales solicitadas”.

           

De los artículos 24 constitucional y 13 antes transcritos se deriva que los particulares no pueden oponer la inviolabilidad de los documentos e información privada cuando se trate de la revisión los libros de contabilidad y sus anexos para fiscalizar el correcto uso de los fondos públicos. Dicha potestad puede ser ejercida en relación con los sujetos privados susceptibles de ser considerados sujetos pasivos de la fiscalización de la Contraloría, sea aquéllos que custodien o administren fondos públicos, que reciban beneficios patrimoniales o sean liberados de obligaciones por parte de un sujeto integrante de la Hacienda Pública (artículo 5 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República), o que reciban transferencias de los presupuestos públicos.

 

En el dictamen N° C-007-2003 de 16 de enero de 2003 indicamos sobre el acceso a información sobre fondos públicos:

 

“En materia de derecho a la información, el principio constitucional es la inviolabilidad de la documentación privada y el derecho de intimidad. Ello determina que terceras personas carezcan de un derecho a acceder esa información. Empero, la Constitución se encarga de establecer los casos de excepción. En el caso de la Contraloría, el constituyente consideró conveniente que el Órgano de Control accediese a la información privada, partiendo de la relevancia de las funciones que desempeña, el que se considere que la fiscalización superior de la Hacienda Pública es un elemento indispensable para el pleno ejercicio del régimen democrático y tomando en cuenta que cada vez más, entidades privadas participan en la gestión de los fondos públicos. Ciertamente, la Constitución atribuye una potestad a la Contraloría y al hacerlo, establece un límite para el ejercicio de uno de los derechos fundamentales por parte de las personas privadas. Éstas no pueden oponer a la Contraloría su derecho a la inviolabilidad de los documentos privados, cuando éstos tienen relación con los fondos públicos”.

 

            A efecto de determinar si los recursos generados por los contratos correspondientes pueden ser objeto del sistema de fiscalización de la Hacienda Pública, interesa determinar si, de conformidad con la definición del artículo 8 antes transcrito, esos recursos son parte de esa Hacienda. En consecuencia, si OIRSA es sujeto fiscalizable por la Contraloría General de la República y en qué términos.

 

B.-       LA PERTENENCIA A LA HACIENDA PUBLICA

 

            Se discute si los recursos recibidos por OIRSA por concepto de tarifas por la prestación de servicios de fumigación son o no fondos públicos y, consecuentemente, si pueden ser objeto de control por parte de la Contraloría General de la República. En igual forma, si respecto de dichos recursos, la Contraloría puede  tener acceso a la información. Debe determinarse, entonces, si existe fondos públicos y si OIRSA forma parte de la Hacienda Pública.

 

En orden al concepto de fondos públicos, tenemos que el artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República preceptúa:

 

“Fondos públicos son los recursos, valores, bienes y derechos propiedad del Estado, de órganos, de empresas o de entes públicos”.

           

De esa forma, la definición de fondos públicos está en relación directa con un criterio orgánico: se trata de determinados bienes corporales o incorporales, en el tanto que están en relación de propiedad con una organización pública. Esa organización debe ser Hacienda Pública desde el punto de vista orgánico.

 

Para los efectos de la consulta importa determinar cuál es la naturaleza de OIRSA y, particularmente si integra la Hacienda Pública costarricense.

 

Costa Rica suscribió con los países centroamericanos y otros países de América Latina, el Convenio para la Constitución del Organismo Internacional Regional de Sanidad Agropecuaria, OIRSA. Este Convenio tiene rango superior a la Ley a partir de su aprobación por la Asamblea Legislativa, Ley N° 7231, 9 de mayo de 1991. El Convenio parte de la naturaleza de organismo internacional de OIRSA, entidad encargada de ejecutar acuerdos de carácter técnico y administrativo emitidos por el Comité Internacional Regional de Sanidad Agropecuaria. En este sentido se dispone:

 

“ARTICULO 1.- Constituir el Organismo Internacional Regional de Sanidad Agropecuaria, OIRSA, como un Organismo con personalidad jurídica”.

 

            La personalidad jurídica es de derecho Internacional. En efecto, se trata de una persona creada en virtud de un convenio internacional y sujeta al Derecho Internacional.  OIRSA es creada para apoyar a los Estados Parte en el desarrollo de los planes de salud animal y sanidad vegetal.  Su objetivo es, entonces, la cooperación internacional. Ahora bien, se debe determinar si OIRSA recibe fondos públicos o bien, si esta encargado de administrar o custodiar fondos públicos.

 

Conforme lo dispuesto en el Convenio de constitución, OIRSA recibe ingresos por varios conceptos. En primer lugar, el aporte de los Estados Parte. Estos pagarán una cuota anual de al menos 45 mil dólares (artículo 25). El Estado costarricense cubre su cuota con recursos de su presupuesto, que como tales son fondos públicos, sujetos a la regulación prevista en nuestro ordenamiento. No obstante, una vez que procede a pagar su cuota, los fondos correspondientes dejan de pertenecerle pasando a formar parte del patrimonio de una entidad que no integra la Hacienda Pública. Puesto que se trata de un aporte a un organismo internacional, los fondos correspondientes dejan de ser fondos públicos. Consecuentemente, no están sujetos al régimen correspondiente.

 

            Se discute, empero, si otro tipo de recursos de OIRSA integran la Hacienda Pública. El artículo 30 del Convenio permite a OIRSA obtener recursos por medio de sus actividades. En efecto, dicho artículo le autoriza a “desarrollar programas autofinanciables, recibir  contribuciones especiales, herencias y legados o donaciones, siempre que las mismas sean compatibles con la naturaleza, los propósitos y las normas”. El término “programas autofinanciables” es amplio y bien podría comprender la prestación de servicios que generen una contraprestación, una remuneración. No encontramos en el Convenio disposiciones que desarrollen expresamente y precisen esa posibilidad. No obstante, el artículo 33 en cuanto dispone:

 

“Para realizar sus fines y de conformidad con la legislación vigente en los Estados miembros, el OIRSA podrá celebrar y ejecutar contratos, acuerdos y/o convenios, poseer fondos, bienes muebles o inmuebles y adquirir, vender, arrendar, mejorar o administrar bienes o propiedades, sin más limitaciones que las que impongan las legislaciones constitucionales de los países miembros”,

 

autoriza la celebración de contratos. Facultad que podría entenderse no sólo como instrumental (adquisición de bienes y servicios para el cumplimiento de sus funciones) sino también como una forma de ejercicio de la especialidad funcional.

 

            Se indica que OIRSA ha contratado con el Ministerio de Agricultura y Ganadería para prestar a particulares servicios relacionados con la fumigación. Es de advertir que los convenios que así han sido suscritos no constituyen convenios internacionales. Para que dicha naturaleza pudiere ser invocada, se requeriría que los convenios se rijan por el Derecho Internacional, tal como lo indicó la Procuraduría General de la República en la Opinión Jurídica N°  OJ-19-98 de, 23 de marzo de 1998. Aun cuando se intitulen convenios de cooperación, en razón del objeto, se está en presencia de contratos de naturaleza administrativa sujetos al ordenamiento jurídico costarricense. En la Opinión de mérito, la Procuraduría indicó:

 

“Sin embargo, aún cuando los convenios en estudio (se refiere al Acuerdo de Cooperación para el Establecimiento y Operación de un Servicio Nacional e Internacional de Fumigación (SIF) de Productos Agropecuarios, al Acuerdo de Cooperación para establecer un Programa Nacional de Servicio y Asesoramiento a los Programas Fitosanitario de Exportación y Prevención y Combate de Plagas y Enfermedades de Importancia Económica para Costa Rica) efectivamente se encuentran suscritos entre dos sujetos de Derecho Internacional - como lo son el Gobierno de Costa Rica y el OIRSA, reconocido como tal por nuestro país mediante Ley N°1896 del 4 de julio de 1955 - los mismos no pueden ser considerados como Acuerdos Internacionales, ni mucho menos sometidos al régimen del Ordenamiento Internacional Público. Lo anterior en razón de que de la lectura de ciertas disposiciones que forman parte de dichos Acuerdos, se colige que los mismos se encuentran sometidos al Derecho Nacional. En ese sentido tanto los artículos 8.2.j) y 12 del Convenio SIF de 1988, como los numerales 8.2.g), 11 y 12 del Convenio de Programas Fito y Zoosanitarios de 1995, establecen que las relaciones de trabajo del personal contratado al efecto para la ejecución de los acuerdos se deben regular con apego a las leyes vigentes del país, además de que la eficacia de ambos convenios - así como sus modificaciones - depende de la aprobación y refrendo por parte de la Contraloría General de la República. En su orden, esos artículos disponen (….).

 

De la normativa transcrita se desprende con claridad, que los acuerdos de marras se encuentran efectivamente sometidos a la legislación nacional. En primer lugar, porque someten a las leyes laborales de Costa Rica las relaciones de servicio del personal que labora en la ejecución de ambos convenios, en vez de ser sometidos al régimen especial que establece el artículo 22 de la Ley N°7231 del 9 de mayo de 1991 - que aprueba el Convenio para la Constitución del OIRSA - que otorga la condición de funcionarios internacionales al personal de dicho Organismo. En segundo término, porque la puesta en aplicación de los referidos acuerdos - así como sus modificaciones en el caso del Convenio de Programas Fito y Zoosanitarios, aún cuando sea facultativa - se encuentra condicionada a que los mismos sean refrendados por la Contraloría General de la República. Lo que no sucedería, si esos Convenios se encontraran regulados por el Derecho Internacional, caso en el cual el Organo Contralor no tendría facultad de aprobación sobre éstos, en razón de que sería la Asamblea Legislativa - mediante Ley de la República - la que tendría dicha competencia, de conformidad con los artículos 7 y 121 inciso 4 de la Constitución Política”.

 

            En relación con lo expuesto por la Procuraduría, cabe aclarar, no obstante, que el Misterio de Agricultura no es el Gobierno de la República. Consecuentemente, un acuerdo o contrato suscrito por el Ministro de Agricultura sólo podría considerarse un compromiso internacional si el MAG tuviere la representación del Estado Costarricense, para lo cual su titular requeriría plenos poderes. En ausencia de esa representación, no puede considerarse que el Gobierno de la República en su condición de representante del Estado costarricense sea parte en el contrato. Los contratos suscritos por el MAG y OIRSA no son contratos suscritos por dos sujetos de Derecho Internacional, sino por una Administración Pública actuando como tal y por un sujeto de Derecho Internacional. Por demás, si como se indica se contrata para permitir la participación de OIRSA en la prestación de los servicios de fumigación que el MAG debe desarrollar y ejecutar según el ordenamiento costarricense, el objeto del contrato es propio del Derecho Administrativo: hacer participar a un tercero en la prestación de un servicio público.

 

Es de advertir que independientemente de la naturaleza del “Acuerdo de Cooperación”, interesa lo relativo a los recursos que con base en dicho Acuerdo se generan.  Se afirma en la consulta que el MAG fija a OIRSA el monto de las tarifas por la prestación de sus servicios. Entendemos, entonces, que el Acuerdo se dirige a permitir que OIRSA preste determinados servicios que corresponderían al MAG y que por esos servicios recibe una tarifa.

 

El punto es a quién corresponde la tarifa, cómo se acordó el aspecto de la remuneración del servicio? Contempla la Procuraduría la posibilidad de dos situaciones. Una primera posibilidad es que las tarifas tengan como objeto exclusivo el remunerar los servicios de OIRSA. Si la tarifa es la contraprestación del servicio prestado por OIRSA, la remuneración correspondiente ingresa al  patrimonio de dicho Ente. Bajo esa hipótesis, los recursos no constituyen fondos públicos: son fondos propios de una entidad internacional. La circunstancia de que se deriven de un contrato administrativo no determina la naturaleza pública de esos fondos. Por ejemplo, un concesionario de un servicio público presta sus servicios con base en un contrato de gestión de servicio público (artículo 74 de la Ley de la Contratación Administrativa). Por dicha prestación, recibe de los particulares una contraprestación llamada comúnmente precio o tarifa pública. Los recursos que así se generan pertenecen normalmente al concesionario y como tales no son fondos públicos.

 

Empero, puede suceder que la tarifa del servicio público no remunere en forma exclusiva al prestatario del servicio. Este actúa por cuenta de la Administración contratante y participa en la gestión del servicio mediante una remuneración. Los usuarios del servicio pagan una tarifa pero ésta corresponde a la Administración quien a su vez se encarga de pagar a su cocontratante. Es el supuesto en que OIRSA cobra la tarifa por el servicio que presta,  pero ésta no ingresa a su patrimonio, ya que en su momento deberá depositar los recursos en la cuenta de la Administración. En tanto eso no suceda, al percibir los recursos actúa como un administrador y custodio de los fondos. Bajo esta hipótesis, puesto que el propietario de los recursos es la Administración Pública, los fondos son de naturaleza pública y como tales están sujetos a los controles establecidos en nuestro ordenamiento. 

           

Pero, ¿pueden esos controles ser ejercidos cuando el cocontratante es una entidad internacional?

           

Al respecto, debe tomarse en cuenta que como sujeto de Derecho Internacional, OIRSA no  integra la Hacienda Pública costarricense. Por otra parte, como sujeto de Derecho Internacional es titular de privilegios (artículo 31 del Convenio de constitución), entre los cuales se incluye lo dispuesto en el artículo 24 del Convenio de Viena sobre relaciones internacionales, referido a los documentos de la organización:

 

“Los archivos y documentos de la misión son siempre inviolables, dondequiera que se hallen”.

           

Es de advertir, sin embargo, que esos privilegios se otorgan para el ejercicio de las funciones que competen a la misión conforme el Derecho Internacional. Supone, entonces, que la entidad actúa las competencias que le corresponden a nivel internacional. Dichos privilegios no han sido previstos en relación con la actuación de la entidad como parte en un contrato administrativo. 

           

Por otra parte, la Constitución establece la función de control sobre la Hacienda Pública. El contrato administrativo es un instrumento que forma parte de la Hacienda Pública en sentido funcional y objetivo. La existencia de un contrato administrativo determina la competencia de la Contraloría General de la República tanto respecto de su formación como de su ejecución. Y ese control debe predicarse aún más si los fondos que el convenio genera son administrados por una tercera entidad que no adquiere la titularidad de los mismos. El ejercicio de esos controles no puede ser imposibilitado por el hecho de que los fondos públicos sean administrados o custodiados por una entidad internacional conforme un contrato administrativo. En efecto, la función de control es de rango constitucional y su ejercicio no tiene como límite la naturaleza internacional de quien custodie o administre tales fondos. De lo contrario, la Administración Pública podría recurrir a la contratación administrativa de entidades internacionales como artificio para substraerse al ordenamiento constitucional y legal sobre la Hacienda Pública.

 

            En la Opinión Jurídica N° 19-98 antes citada la Procuraduría estableció:

 

“Sin embargo, el hecho de que se definan como Contratos Administrativos a esos Convenios revela un aspecto de mayor importancia: que la Contraloría General de la República sí tiene potestades de fiscalización sobre los fondos generados con la ejecución de los mismos, porque se trata precisamente de un servicio que como se analizó en su momento, le corresponde brindar al Estado - por medio del MAG - y sobre el cual la Contraloría no solo esta llamada a ejercer un control sobre los fondos recolectados, sino también sobre la eficiencia en el manejo de los mismos. (veáse artículos 6 inciso a), c) y f) y 23 entre otros y numerales 17, 21, 25 de la anterior y actual Ley Orgánica de la Contraloría General de cita respectivamente ; numeral 115 -luego 119- de la Ley N°1279 de cita, 236 inciso h) y 290 del Reglamento de Contratación Administrativa Decreto No.7576-H del 23 de setiembre de 1977 y actualmente, el numeral 3, 10, 13 de la Ley N°7494 del 2 de mayo de 1995 y su Reglamento Decreto 25038-H del 6 de marzo de 1996)”.

 

            Por lo que en la medida en que los recursos percibidos por la prestación de servicios de fumigación sean administrados por OIRSA, la Contraloría General de la República puede ejercer control tanto sobre el contrato correspondiente como respecto de la administración de los fondos por parte de OIRSA.

 

CONCLUSION:

 

Por lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República:

 

1.                  OIRSA es un sujeto de Derecho Internacional. En esa condición no forma parte de la Hacienda Pública en sentido orgánico.

 

2.                  Al no constituir una entidad pública nacional, el patrimonio de OIRSA no es parte de la Hacienda Pública y  los recursos de que es propietaria no son fondos públicos.

 

3.                  Por el contrario, son fondos públicos e integran la Hacienda Pública los recursos públicos que OIRSA administre o custodie. En consecuencia, importa establecer en cada caso si OIRSA recibe recursos en condición de propietaria, de administradora o de custodia.

 

4.                  La Contraloría General de la República puede ejercer los controles que la Constitución y la Ley prevén sobre los contratos suscritos por la Administración Pública costarricense con una entidad de Derecho Internacional, así como sobre los fondos públicos que esa entidad administre o custodie.

 

5.                  En consecuencia, en el tanto en que OIRSA administre o custodie los recursos provenientes de la prestación de los servicios de fumigación, está sujeta a los controles dispuestos sobre los fondos públicos.

 

            De los señores Diputados, muy atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

 

 

MIRCH/mvc

 

 

Copia:  Dr. Alex Solís Fallas

Contralor General de la República