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Texto Dictamen 247
 
  Dictamen : 247 del 27/08/2004   

C-2004
C-247-2004
27 de agosto de 2004
 
 
Licenciado
Marco Segura Seco
Alcalde Municipalidad de Escazú
S. O.
 
Estimado señor:
           
Con la aprobación de la Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° DA-401-004 de 6 de agosto último,  mediante el cual solicita un pronunciamiento en orden a la vigencia y aplicación del artículo 11, inciso a) de la Ley de Licores. Es interés de esa Municipalidad que se determine cuál es el número de puestos de licores que se pueden rematar por cada 300 habitantes. En su criterio, existe una contradicción entre el texto escrito del artículo 11 y lo dispuesto en los dictámenes Ns. C-165-2001 y 232-2001.
 
            Adjunta Ud. el criterio del Departamento de Asuntos Jurídicos de esa Municipalidad, dictamen N° DAJ-367-04 de 20 de julio del presente año. Señala dicho oficio que conforme el dictamen de la Procuraduría N° C-165-2001, es fin de la ley la restricción del número de ventas de licores por los problemas que la actividad puede acarrear a la salud pública. Por lo que la Municipalidad no está facultada para autorizar el funcionamiento de un número de establecimientos de venta de licores mayor al permitido por la Ley. Interpreta la Asesoría que en las capitales de provincia, en las cabeceras de cantón menores y en las poblaciones que cuenten con más de mil habitantes no se podrá autorizar, según la interpretación de la Procuraduría, más de dos expendios de licores por cada trescientos habitantes, en los pueblos que tengan más de quinientos habitantes pero menos de mil podrá autorizarse hasta un máximo de cuatro establecimientos de licores, mientras que en los pueblos de quinientos habitantes o menos podrá autorizarse un máximo de dos expendios de licores. La Procuraduría ha señalado que la derogación de la distinción entre patente de licores nacionales y patente de licores extranjeros no puede dar origen a un aumento indiscriminado del número de negocios que expenden licores nacionales. Criterio que retomó en el dictamen N° C-055-2002. Considera la Asesoría que al tenerse por derogado el inciso b) del artículo 11 se provoca un aumento del número de expendios de licores en el Cantón. Por lo que debe calcularse las patentes por autorizar con fundamento en los incisos a) y d) del artículo 1. El inciso b) del artículo 11 no puede ser mantenido como límite para la autorización de expendios porque ha sido derogado, debiendo aplicarse el inciso a). La Procuraduría ha interpretado que en las capitales de provincia, en las cabeceras de cantones menores y en las poblaciones que sin ser cabeceras de cantón contaren con más de mil habitantes, no se podrá autorizar el establecimiento de más de dos expendios de licores por cada trescientos habitantes. Lo que llevaría a aumentar el número de patentes en el Cantón de Escazú. Aspecto cuya oportunidad y legalidad debe valorarse por cuanto el incremento desmedido en la apertura de puestos de venta podría afectar a sectores sensibles del cantón, además de que la interpretación de la Procuraduría contraviene la literalidad del artículo 11, inciso a). Es criterio de la Asesoría que las Municipalidades deben respetar lo dispuesto en los incisos a) y d) del artículo 11 de la Ley de Licores. Al desaparecer la distinción entre licencias de licores nacionales y extranjeros, el cálculo ha de realizarse sobre la base de un puesto por cada trescientos habitantes y no de dos.
 
            Al solicitar que la Procuraduría se pronuncie en orden a la vigencia del inciso a) del artículo 11 de la Ley de Licores, la Municipalidad parte de que este inciso está vigente, no obstante discrepa con el dictamen de la Procuraduría en relación con el número de puestos que pueden ser rematados. Procede, entonces, referirse a la vigencia del artículo 11 y a los parámetros para el cálculo de los establecimientos de venta de licores en los cantones del país.
 
A.-       LA VIGENCIA DEL ARTÍCULO 11
 
La Ley sobre venta de Licores, Ley N° 10 del 7 de octubre de 1936, y su normativa derivada, regula lo relativo a la autorización y funcionamiento de los establecimientos de licores en el territorio nacional. En esta ley se establece el número máximo de establecimientos para el expendio de licores para cada zona geográfica y se dispone el remate público como el mecanismo para obtener la autorización para establecer una venta de licores al público. Igualmente, se definen los requisitos necesarios para que la Municipalidad pueda otorgar licencias a quienes lo soliciten, así como las causales de cierre de los negocios en cuestión. Se dispone que el traspaso de las patentes de licores deberá ser comunicado a la Municipalidad y se establece, entre otras cosas, la distinción entre patentes de licores extranjeros y patentes de licores del país o nacionales.
 
Precisamente, en el dictamen N° C-165-2001 de 31 de mayo de 2001, la Procuraduría debió pronunciarse sobre la vigencia de esa distinción. La diferencia entre patente de licores nacionales y patentes de licores extranjeros fue analizada frente al principio de trato nacional, contenido en el Artículo III del Acuerdo General sobre Comercio y Aranceles Aduaneros, conocido como GATT 1994 y los artículos 3 y 6 de la Ley para la Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor.
 
            El GATT de 1994 propicia el libre comercio, mediante la eliminación de los obstáculos tanto arancelarios como no arancelarios al comercio exterior. Dentro de este orden de ideas, cobra vital importancia el principio de no discriminación como mecanismo para garantizar la efectividad de las obligaciones asumidas por los diferentes países en materia de liberalización del comercio. Este principio de no discriminación se consolida, a su vez, bajo dos formas específicas: la cláusula de la Nación Más Favorecida y el Trato Nacional.
           
Bajo la cláusula de la Nación Más Favorecida, consagrada en el Artículo I del GATT de 1994, los países Miembros de la Organización Mundial del Comercio (OMC) se comprometen a extender cualquier ventaja, favor, privilegio o inmunidad concedido a un producto originario de otro país, a todos los productos similares originarios de los territorios de todos los demás países Miembros de la OMC. Por su parte, bajo el principio de Trato Nacional, consagrado en el Artículo III del GATT de 1994, se exige que los países otorguen a los productos originarios de terceros mercados el mismo trato de que gozan los productos nacionales, de forma tal que se impida la adopción de medidas proteccionistas en favor de la producción nacional. Productos nacionales y extranjeros deben gozar de las mismas condiciones de competitividad en el mercado. Por consiguiente, la nacionalidad del producto no puede ser un elemento de restricción del comercio y como tal un factor perturbador del libre funcionamiento del mercado.
           
La Ley de Licores en su texto literal ciertamente parte de una diferencia en orden a la nacionalidad del producto. Nacionalidad que lleva a diferenciar el acto de autorización para vender licores.  El artículo 1 de la Ley divide los licores en extranjeros y nacionales, en tanto que el artículo 11 y siguientes regulan el procedimiento para otorgar la licencia para una y otra.
           
En el dictamen C-165-2001 de cita, la Procuraduría estimó que el artículo 11, inciso b) de la Ley de Licores establece una diferenciación contraria al principio de Trato Nacional, restringiendo el comercio en virtud de la nacionalidad. El texto de ese inciso exigía un mayor número de habitantes para otorgar una patente de licores extranjeras que el requerido para vender licores nacionales, con lo cual se tendía  a favorecer la venta de licores nacionales.
           
El efecto jurídico del artículo 11, inciso b) (diferencia en el número de habitantes requerido para autorizar una patente para venta de uno y otro licor) de la Ley se contrapone al efecto del principio de Trato Nacional del artículo III del GAT, al punto que ambos efectos son incompatibles entre sí. Lo que permite afirmar la existencia de una antinomia normativa. Esa antinomia debe resolverse a favor del principio de Trato Nacional por estar contenido en una norma jurídica de rango superior, como es el Tratado.  Desde esa perspectiva, se considera que la diferencia entre licor nacional y extranjero para efectos de su comercialización ha quedado derogada tácitamente.      
           
El efecto de esa derogación es precisamente que no puede existir una distinción entre patente extranjera y patente nacional para efectos de comercialización del licor. Por el contrario, cualquier patente de licores debe permitir la explotación de licores nacionales y extranjeros. El dictamen de mérito es claro en cuanto que la patente no es un mecanismo para establecer el origen de los licores que se puede comercializar.
           
Esa derogación tácita produce efectos en relación con el número de patentes que puede otorgar una Municipalidad. No obstante, la Procuraduría ha establecido que esa derogación no conlleva una libertad para otorgar patentes. Antes bien, se deben mantener los límites establecidos para dicho otorgamiento, tomando como parámetro el requerido anteriormente para una patente de licores nacionales. Dada la aplicación de esos parámetros para determinar el número de patentes, se sigue que en la Procuraduría ha considerado que la derogatoria no es total, sino en orden al criterio de nacionalidad para otorgar la patente. Los dictámenes 231-2001 y 232-2001 citados por la Asesoría Jurídica reafirman este punto.
           
La Procuraduría ha considerado, por demás, que los incisos c) y d) del artículo 11 se encuentran vigentes. Dicho pronunciamiento no se ha hecho en relación con el inciso a). No obstante, en la medida en que dicho inciso no diferencia entre la nacionalidad de los licores para efecto del otorgamiento de patente, no puede considerarse que resulte antinómico con el principio de Trato Nacional y, por ende, con los principios que rigen el libre comercio. Por consiguiente, debe considerarse como vigente.
           
Determinada la vigencia del artículo 11, procede referirse a los parámetros para establecer el número de patentes posible en una población.
 
B.-       LA RELACIÓN NUMERO PATENTES- POBLACIÓN
 
            La venta de licores es una actividad regulada por cuanto afecta el orden público. Es por ello que el legislador ha tenido especial cuidado en regular el otorgamiento de las patentes por parte de las Municipalidades. El objetivo es mantener una relación razonable entre el número de establecimiento que pueden dedicarse a la venta de licores y el número de habitantes de la población donde se ejerce la venta. La necesidad de evitar un consumo desmedido de licor, de forma tal que se agraven los problemas sociales que afectan las comunidades y la calidad de vida de los pobladores, determina la preocupación del legislador por establecer criterios para restringir el número de establecimientos dedicados a la venta de licores, aún cuando se trate de una actividad que puede generar altos ingresos para las municipalidades.
 
En este aspecto, la Asesoría Jurídica de la Municipalidad comparte los criterios expresados por la Procuraduría. Empero, a partir de la interpretación que da al dictamen C-165-2001 discrepa de la Procuraduría en orden al número posible de establecimientos de venta de licores por cada trescientos habitantes para efectos del inciso a). Al respecto, sostiene que la interpretación de la Procuraduría conduce a permitir dos patentes por cada trescientos habitantes. 
           
La Procuraduría no se pronunció en relación con el texto del inciso a) del mismo artículo precisamente porque en dicho artículo no se hace distinción fundada en el origen del licor.  El principio que de dicho inciso se extrae es que por cada trescientos habitantes se puede autorizar la venta de licores. Puesto que no puede hacerse diferencia en virtud de la nacionalidad del licor, se entiende que se trata tanto de licores nacionales como  extranjeros.
           
En orden al número de establecimientos de licores permitidos, la Procuraduría estableció en el dictamen C-165-2001: 
 
“La derogación tácita de la diferencia de trato entre el producto nacional y el producto extranjero del inciso b) del artículo 11 no implica, de forma alguna, que resulte derogada la obligación de la Municipalidad de someterse a las proporciones máximas dispuestas por la ley para autorizar el funcionamiento de los establecimientos de licor, como expresamente lo requiere el párrafo 1 del artículo 11. La Ley no tiende a autorizar ilimitadamente el número de establecimientos de licores que las Municipalidades pueden autorizar dentro de los territorios sometidos a su competencia. Pues bien, no obstante que el número de trescientos habitantes es hoy día bajo, es esta la cifra que rige para la venta del licor nacional en las cabeceras de cantones menores y en las poblaciones que sin ser cabeceras de cantón cuenten con más de mil habitantes. Y en virtud del principio de trato nacional, es dicho número el que debe regir indistintamente para el otorgamiento de las nuevas patentes en esos cantones; patentes respecto de las cuales no cabría hacer la diferencia entre "nacional" y "extranjera" para efectos de determinar el producto por vender, ya que se considera que el artículo 20 ha quedado derogado. Por consiguiente, no puede haber diferenciación alguna por el origen entre los licores que se comercialicen en los referidos establecimientos
Por otra parte, debe señalarse que los incisos c) y d) del artículo 11 no establecen una diferenciación de trato entre el producto nacional y el producto similar extranjero. Según estas disposiciones en los pueblos que tengan más de quinientos habitantes pero menos de mil, pueden autorizarse hasta dos establecimientos de licores extranjeros y dos de licores nacionales, mientras que en los de quinientos habitantes o menos, puede autorizarse un establecimiento de licores extranjeros y uno de licores nacionales. Sin embargo, dado que la distinción entre patentes de licores extranjeros y patentes de licores nacionales fue derogada tácitamente, la norma debe interpretarse de forma armónica con esta derogatoria, en el entendido de que en el primer caso las Municipalidades podrán autorizar un máximo de cuatro establecimientos de licores, mientras que en el segundo, un máximo de dos establecimientos”.
 
De lo antes transcrito no se deriva que la Procuraduría se haya pronunciado en el sentido de que por cada trescientos habitantes deban acordarse dos patentes. Antes bien, se señala que por cada trescientos habitantes la Municipalidad puede otorgar nuevas patentes, que ampararán la venta de todo tipo de licor. El número de dos patentes por cada trescientos habitantes deriva de la interpretación que de los dictámenes de la Procuraduría ha realizado la Asesoría Jurídica. Por demás, la interpretación que se hace de los dictámenes parte del inciso a) del artículo 11, inciso que en opinión de la Asesoría es el aplicable al cantón de Escazú.
 
Lo expuesto por la Asesoría obliga a hacer las siguientes consideraciones:
 
El inciso a) de mérito contempla un supuesto determinado: las cabeceras de provincia. No se trata, entonces, de cualquier cantón de la República. Luego, dicho artículo señala como requisito para otorgamiento de una patente, el número de trescientos habitantes. Ese número se estableció tanto para la venta de licor nacional como para la de licor extranjero. De lo cual se puede derivar que por cada trescientos habitantes podía autorizarse una patente para licores nacionales y otra para licores extranjeros, con lo cual habría ciertamente dos patentes por cada trescientos habitantes. Ese número se explica por el hecho de que bajo una misma patente no podían comercializarse licores nacionales y extranjeros. No obstante, estima la Procuraduría que dado que no puede diferenciarse entre licor nacional y extranjero para efectos de la patente y ésta debe autorizar tanto una venta como la otra, para el otorgamiento de futuras patentes debe respetarse el límite de los trescientos habitantes. Fue interés del legislador en el inciso a) que se respetara el límite de trescientos habitantes para autorizar la venta de licores nacionales y extranjeros. Dado ese interés y la finalidad de reducir el número de patentes presente en la ley, se sigue que la interpretación correcta del inciso a) es que se puede otorgar una nueva patente por cada trescientos habitantes, no dos patentes por cada trescientos habitantes. Cabe enfatizar que si el inciso a) prevía dos patentes, se debía a que bajo una misma patente no podía comercializarse indistintamente el licor nacional y extranjero. Al desaparecer la limitante en cuestión, no se requieren las dos patentes, por lo que lo lógico y congruente con los fines del legislador es que se autorice una patente por cada trescientos habitantes.
 
Es de advertir, sin embargo, que la Procuraduría no considera que la situación del cantón de Escazú se enmarque en el inciso a). Se trata de un cantón que no es cabecera de Provincia y que, por otra parte, tiene una población superior a mil habitantes. Por lo que se debe enmarcar en la interpretación que los distintos dictámenes han hecho del inciso b) de referida cita. El supuesto del inciso b) es precisamente el de los cantones que no constituyen cabeceras de Provincia y de las poblaciones que sin ser cabeceras de cantón contaren con más de mil habitantes. La Procuraduría tomó originalmente el número de 300 habitantes para calcular el otorgamiento de nuevas patentes, sin que al efecto haya establecido un límite máximo para el otorgamiento de patentes en esas poblaciones superiores a más de mil habitantes. Empero, ese límite se fija en el dictamen N° C-158-2004 de 25 de mayo de 2004. En este dictamen se indica:
 
“En segundo lugar, lo que interesa a su pregunta tiene que ver con el número máximo de patentes que pueden conferirse atendiendo a la ya superada distinción entre patentes “nacionales” y “extranjeras”.   Hemos reseñado, en las páginas que preceden, la posición que ha asumido  esta Procuraduría sobre este punto.   Únicamente cabe advertir, para efectos de mayor claridad sobre el tema, que en cuanto al inciso b) del artículo 11 de la Ley sobre la Venta de Licores implica que, en el supuesto allí contemplado, se puedan otorgar hasta un máximo de cinco patentes.  En los demás supuestos de dicho artículo, el límite del número máximo de patentes se reiteran las cantidades que han sido fijadas por la Procuraduría General, esto es, cuatro patentes en el supuesto del inciso c), y dos patentes en el supuesto del inciso d); y en el supuesto del inciso a), en las circunscripciones de población que allí se indican, una patente por cada trescientos habitantes”. El énfasis es del original.
 
            De acuerdo con dicha aclaración, el inciso b) habría establecido un máximo de cinco patentes. La referencia a la situación del Cantón de Escazú obliga a retomar el punto. Conforme este último dictamen, en la cabecera del Cantón de Escazú y en cada uno de sus distritos que tengan una población mayor de mil habitantes, no podrían existir más de cinco patentes. Lo cual significaría que en la actualidad el Cantón no podría contar con más de quince patentes. No obstante, según indica el dictamen de la Asesoría Legal, contando el Cantón con una población total de 52.372 habitantes, podría tener  173 patentes y de aplicarse el criterio de dos patentes por cada trescientos habitantes, se contaría con 346 patentes. Ciertamente, en los dos supuestos se exceden ampliamente el número de 5 señalado por la Procuraduría en el dictamen N° C-158-2004. Número que en todo caso no guarda proporción con la situación de la mayor parte de los cantones del país y de sus distritos. Lo que obliga a plantearse su razonabilidad.
 
            Bajo un sistema que requería una licencia para vender licores nacionales y otra para licores extranjeros y dado el número requerido para otorgar una y otra licencia, es lo cierto que una población de mil habitantes permitía la existencia de hasta tres licencias para licores nacionales y hasta dos licencias para licores extranjeros, lo cual implica que por mil habitantes podían existir cinco patentes de dos alcances diferentes. Empero, no fue interés del legislador establecer un número máximo de patentes por una población mayor de mil habitantes y, particularmente para los cantones que no fueran cabecera de Provincia. La Ley no establece un techo. Si bien el número de cinco no está presente en el texto de la ley, dicho número responde, como se indicó, a la necesidad de una patente por nacionalidad de licor y a una población de entre quinientos y mil habitantes. Ese número cinco puede ser excesivo para una población de mil habitantes, pero resultar ínfimo para poblaciones mayores, como lo muestra la situación de Escazú. No guarda proporción que una población de menos de quinientos habitantes pueda tener 4 patentes, una población de mil habitantes cinco patentes, pero que este mismo número de patentes (5) la Procuraduría lo imponga a una población de cuarenta mil cincuenta mil o sesenta mil habitantes, por ejemplo.
 
Ciertamente, el legislador estableció un límite, pero ese límite está en función de un factor que es el número de habitantes requerido para otorgar la licencia, sin que haya puesto un techo en ese otorgamiento. Al borrarse la diferencia entre licores nacionales y extranjeros, lo cierto es que para el otorgamiento de la autorización importa el número de trescientos habitantes. Debe entenderse que para otorgar una nueva patente, la Municipalidad debe respetar ese número de habitantes.
 
Dado que el legislador no puso un techo para el otorgamiento de patentes, por el hecho mismo de que la mayor parte de las poblaciones del país tienen más de mil habitantes y que el legislador consideró que el número mínimo de pobladores que se debía tomar en cuenta para autorizar el expendio de licor en una población de mil habitantes era de trescientos, debe aclararse que en los cantones que no son cabeceras de Provincia y para poblaciones mayores de mil habitantes, la Municipalidad puede otorgar una patente por cada trescientos habitantes. El techo de cinco debe quedar referido para poblaciones que no excedan mil habitantes. En función del número requerido (trescientos), el cantón y la población mayor de mil habitantes puede obtener nuevas patentes, que ampararán igualmente la venta de licores nacionales y extranjeros. Se guarda así la relación entre una patente-trescientos habitantes.
 
De la consulta se deriva un interés por controlar el número de locales autorizados para venta de licores. Al respecto, es preciso recordar que corresponde a cada Municipalidad determinar el número de establecimientos que podrán dedicarse a la venta de licores y, por ende, con patente, a condición de que respete los números establecidos en la Ley. Los incisos a, b, c y d) tienen como objeto establecer el límite que la Municipalidad debe respetar, no excediéndolos. La Municipalidad es libre para decidir otorgar menos de lo allí establecido. Dado el contenido del primer párrafo del artículo 11, estima la Procuraduría que ningún interesado podría alegar la titularidad de un derecho subjetivo para que la Municipalidad decida subastar un número menor. 
 
CONCLUSION:
           
Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:
 
1.                  Procede aclarar que la derogación tácita del artículo 11, inciso b) de la Ley de Licores está referida a la diferenciación entre licores nacionales y extranjeros para el otorgamiento de la licencia. Es por ello que la Procuraduría ha considerado aplicable a los “cantones menores” y poblaciones de más de mil habitantes, el número de trescientos habitantes previsto en dicho inciso.
 
2.                  De conformidad con la jurisprudencia administrativa, ese número se aplica para el otorgamiento de nuevas patentes. La relación que debe establecerse es de una patente por cada trescientos habitantes.
 
3.                  Dicha relación resulta también aplicable al supuesto del inciso a) del artículo 11, de manera que en las cabeceras de Provincia, la Municipalidad respectiva pueda otorgar una patente por cada trescientos habitantes.
 
4.                  Es entendido que la patente que se otorga autoriza la venta tanto de licores nacionales como extranjeros.
 
5.                  Se aclara el dictamen N° C-158-2004 de 25 de mayo de 2004 en el sentido de que el techo de cinco patentes se aplica a las poblaciones de mil habitantes. Para las poblaciones que excedan esa población debe estarse al parámetro de una patente por cada trescientos habitantes.
 
  De Ud. muy atentamente,
 
 
Dra. Magda Inés Rojas Chaves
PROCURADORA ASESORA
 
 
MIRCH/mvc