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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 248 del 27/08/2004
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 248
 
  Dictamen : 248 del 27/08/2004   

C-2004
C-248-2004
27 de agosto de 2004
 
 
Señores
Javier Cascante E.
Superintendente de Pensiones
Adolfo Rodríguez H.
Superintendente General de Valores
Oscar Rodríguez U.
Superintendente General de Entidades Financieras
S.   O.
 
Estimados señores:
 
            Con la aprobación de la Procuradora General, me refiero a los atentos oficios Ns. SUGEF-2816-2004, SP-1522-2004 y SUGEVAL-3122-2004 de 15 de julio último, mediante los cuales solicitan se aclaren y en su caso se reconsideren determinados puntos en relación con el dictamen N° C-214-2004 de 2 de julio último.
 
            La solicitud se plantea por considerar que ninguna de las leyes que regulan las Superintendencias regula expresamente la titularidad de la competencia en materia de contratación administrativa. La desconcentración sólo puede ser producto de la ley, por lo que el jerarca conserva su competencia en ámbitos no expresamente desconcentrados. Consideran las Superintendencias que usando un dictamen referido a la Dirección General de Deportes, la Procuraduría en el dictamen C-214 desarrolla el tema de la titularidad presupuestaria, con base en el cual se asume la existencia de una personificación y de la competencia para contratar. Una presunción que dotaría de una especie de “autonomía” a las Superintendencias, que no deja claro el ligamen con el Banco Central como jerarca ni los alcances de tal autonomía. Se considera que la interpretación del tema presupuestario del Banco Central no toma en cuenta la operativa presupuestaria a la luz de los criterios de la  Contraloría General de la República, que es el órgano encargado de la materia. Agregan que las Superintendencias formulan y presentan ante el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero el plan anual operativo, el presupuesto, sus modificaciones y su liquidación anual. El Consejo, de conformidad con el artículo 171, inciso k) de la Ley Reguladora del Mercado de valores debe aprobar los presupuestos dentro del límite global fijado por la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica. El Banco como jerarca mantiene competencias que se encuentran dispuestas en el artículo 28, inciso t) de su Ley Orgánica. Las Superintendencias formulan y ejecutan un programa presupuestario que aprueba el Consejo y se asigna dentro del presupuesto institucional del Banco Central, por lo que no poseen una titularidad presupuestaria ni gestión financiera autónoma. Solicitan se amplié el criterio en relación con el “Reglamento de Organización interna entre el Banco Central y sus órganos de desconcentración máxima”. En cuanto al CONASSIF, se estima que no resulta claro el fundamento para considerar que se trata de un órgano de desconcentración máxima, ya que la desconcentración debe operar expresamente por ley o por reglamento. Es criterio de las Superintendencias que el Consejo es un órgano colegiado, directivo y superior jerárquico en la materia de supervisión financiera de la SUGEF, SUPEN y SUGEVAL. Participa del ámbito desconcentrado con que cuentan las Superintendencias, pero no es un órgano desconcentrado del Banco Central. Lo que se desprende de los antecedentes legislativos y del criterio de la Contraloría sobre el tema.
 
            Adjuntan Uds. el oficio N° 13512 de 12 de diciembre de 2000 de la Contraloría General de la República. En dicho oficio se transcribe parcialmente la Minuta de Respuesta de 11 de agosto de 1998 de la Dirección General de Asuntos Jurídicos a la Dirección General de Presupuestos Públicos, ambas Direcciones de la Contraloría General. En dicha Minuta se sostiene que el artículo 28 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica ha sido modificado a favor del Consejo Nacional, a quien corresponde aprobar los presupuestos “para luego ser enviados a la Contraloría General para su aprobación definitiva, amén de que el numeral 123 fue expresamente derogado por el artículo 194 de la Ley de cita”. Asimismo, se señala que sin perjuicio de lo que determine la Procuraduría General de la República, el Consejo Nacional “debe tenerse como un órgano desconcentrado del Banco Central de Costa Rica, encargado de funciones técnicas de fiscalización de las superintendencias que le asigna el artículo 171 iusbid,… Se agrega que la contratación de bienes y servicios y el personal necesario para el funcionamiento del CONASSIF debe efectuarse a través del Banco Central, ya que no existe norma expresa que le atribuya al Consejo Nacional personalidad jurídica propia, por lo que debe verse como un órgano técnico desconcentrado, que “goza de independencia funcional y administrativa orientada al cumplimiento de los fines legalmente atribuidos…”  En igual forma, se transcribe parcialmente el oficio N° 10000, 792-EP de 7 de setiembre de 1998 de la Dirección General de Presupuestos Públicos en el que se indica que el CONASSIF debe ser financiado por el Banco Central, para lo cual se sugiere crear un programa en el que se reflejen los gastos de operación de dicho Consejo. Se agrega que el financiamiento del Banco Central a las superintendencias debe incorporarse en el presupuesto del Banco Central como una transferencia para las superintendencias. El oficio N° 11022-965-EP de 29 de setiembre de 1999 de la Dirección General de Presupuestos Públicos señala que el programa denominado “Supervisión de superintendencias” puede trasladarse al presupuesto de las superintendencias. Ese presupuesto estaría formado por cuatro programas, el CONASSIF y cada una de las tres superintendencias. El presupuesto del CONASSIF debe ser aprobado por el Banco Central, en tanto que el presupuesto de las superintendencias debe ser aprobado por el CONASSIF. Con lo que se modifica el oficio N° 10000 antes citado. Indica el oficio que esos criterios deben ser reconsiderados. En efecto, el oficio señala que el Banco Central cuenta con tres órganos desconcentrados por ley y con un Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, como órgano directivo de dichos órganos desconcentrados. Se agrega que el Banco Central, conforme el artículo 171, inciso g) de la Ley Reguladora del Mercado de Valores puede imponer “limites globales” al crecimiento o volumen del presupuesto de los órganos desconcentrados. La Junta Directiva del Banco tiene competencia para fijar políticas en materia de clasificación y valoración de puestos. En relación con los efectos de la Contraloría y sin perjuicio de la competencia propia de la Procuraduría General se sostiene que la ley no define cuál es la naturaleza jurídica de la entidad. De las funciones que la ley asigna al Consejo, se extrae que el CONASSIF es el superior jerárquico de los tres órganos desconcentrados del Banco Central. Por lo que asume las funciones que correspondían al Consejo Directivo de la SUGEF y la Junta Directiva de la SUGEVAL. Por lo que se trata de un órgano directivo, de carácter colegiado y superior jerárquico de la SUGEF, SUGEVAL y SUPEN. Con base en criterios expresados en la discusión legislativa y el Dictamen afirmativo unánime de la Comisión que conoció de este asunto, se indica que el CONASSIF es el resultado de la reunión en un solo órgano de las competencias que antes tenían los anteriores consejos directivos de las superintendencias y la junta directiva de la Comisión Nacional de Valores. Se agrega que el CONASSIF participa de la naturaleza desconcentrada de los órganos que fiscaliza, sin que se esté en frente de otro órgano desconcentrado del Banco Central. Se añade que frente al Banco Central, el CONASSIF es el órgano directivo y colegiado de los tres órganos desconcentrados y como órgano directivo de los tres órganos desconcentrados no está en una relación de jerarquía con la Junta Directiva del Banco Central en cuanto a esas materias, sino en una relación de dirección o coordinación de la entidad hacia ese órgano.
 
            Mediante oficio N° ADPb-1677-2004 de 29 de julio del presente año, esta Procuraduría concedió audiencia al Banco Central, a efecto de que se pronunciara sobre los puntos en discusión.
 
            El Banco Central, en oficio N° G/N-315-2004 de 16 de agosto siguiente, se refiere al proceso de supervisión del sistema financiero y a la relación que los órganos correspondientes guardan con el Ente Emisor. Señala al efecto que la actividad de supervisión financiera se ha desarrollado dentro de la estructura del Banco Central por razones de control presupuestario así como por necesidades de “coordinación” entre la actividad de supervisión y de control monetario. En orden al CONASSIF señala que éste es el órgano directivo de las superintendencias con las competencias que la ley le atribuye. Se afirma que conforme los antecedentes legislativos, la creación del Consejo obedece a la necesidad de uniformidad e integración en las actividades de regulación y supervisión del sistema financiero, por lo que se acude a unificar en un solo cuerpo colegiado las competencias que antes tenían cada uno de los consejos directivos y la junta directiva de los órganos supervisores. Estima el Banco Central que como órgano directivo de las Superintendencias, el CONASSIF se integra en la actividad de éstas y participa de la estructura de financiamiento indicada en los artículos 174 y siguientes de la Ley Reguladora del Mercado de Valores. Cita distintos criterios de la Asesoría Jurídica del Banco Central en relación con el tema de la desconcentración administrativa, señalando que los criterios se unificaron en el documento “Estructura Orgánica del Banco Central, síntesis conclusiva en materia de desconcentración”, oficio N° AJ-273-99 de 9 de marzo de 1999. En dicho criterio, la Asesoría Jurídica sostiene que la estructura de la supervisión financiera se funda en dos elementos claves. Estos son: la creación de tres superintendencias con grado de desconcentración máxima. Se trata de órganos técnicos especializados en la supervisión específica de un segmento del sector financiero, pero que forman parte del Ente Emisor. Segundo, la creación del CONASSIF con el objeto de dar uniformidad y coherencia en las políticas y actividades de supervisión, que unifica las competencias que antes tenían cada uno de los consejos directivos de los órganos supervisores. Es el órgano colegiado que existe dentro del esquema de desconcentración máxima, encargado de tomar las decisiones que la ley le asigna en materia de supervisión de todo el sistema financiero, con lo que se pretende lograr la uniformidad y coherencia en la labor de supervisión. Se agrega que en las materias asignadas al CONASSIF, SUPEN, SUGEVAL y SUGEF, la Junta Directiva del Banco Central no puede ejercer la potestad jerárquica. Por el contrario, en tratándose de materias no desconcentradas la Junta Directiva mantiene su posición como superior jerárquico. Dentro de ese contexto, la Junta Directiva ostenta una potestad de dirección para permitir la articulación de la actividad monetaria con la de supervisión, dándose una relación de dirección entre la Junta Directiva del Banco a través del CONASSIF, potestad que “no elimina ni amenaza las competencias decisivas que de forma clara y exclusiva tiene el CONASSIF”. Ese dictamen jurídico fue conocido en la sesión N° 4994-99 de 5 de mayo de 1999 y la Junta Directiva acordó remitirlo al CONASSIF. Se agrega que la Asesoría Jurídica sostuvo la necesidad de reglamentar la estructura administrativa del Banco Central, de manera que se suplieran las omisiones del legislador. Señaló la Asesoría que la ordenación de los aspectos administrativos podría ir dirigida a desconcentrarlos, “para uniformar así en sus facultades a todos los órganos desconcentrados” o bien, la concentración de competencias administrativas “siempre hasta donde el ordenamiento jurídico lo permita”. Por lo anterior, la Junta Directiva dicta el “Reglamento de Organización interna entre el Banco Central y sus órganos de desconcentración máxima”, sesión N° 5089-2001, en el que se reglamenta que los servicios administrativos del Banco Central se manejarán de manera concentrada. A raíz de un estudio de la Auditoría Interna sobre delegación de los procedimientos de contratación administrativa y del oficio 3814 de 13 de abril de 2004, la Contraloría General de la República concluyó que no puede delegarse esa función en el inmediato inferior. No obstante, el Organo de Control señaló que no se refería a la organización interna del Banco o la asignación de competencias por ser materia de la Administración. La Asesoría Jurídica rindió nuevo criterio, esta vez en el sentido de que los Superintendentes son órganos titulares de la competencia en materia de contratación administrativa, lo que lleva al Banco Central y a las Superintendencias a analizar la situación de los órganos desconcentrados frente a la contratación administrativa. En orden al dictamen N° C-214-2004 se indica que introduce elementos y criterios distintos a los planteados por las Asesorías Jurídicas de las Superintendencias. En ese sentido, señala que no queda claro el alcance de la supuesta “titularidad o autonomía presupuestaria” ni su fundamento ni las repercusiones que pueda tener.  Se añade que no es clara la relación que el dictamen hace entre una titularidad presupuestaria y al atribución de una personalidad jurídica. Se aclara que los superintendentes tienen la representación del Banco Central para las funciones propias del cargo, pero no representan repartos administrativos con una personalidad jurídica diferente a la del Banco Central, menos para materias que no han sido desconcentradas expresamente por ley. Se agrega que se podría cuestionar constitucionalmente el presuponer la existencia de autonomías presupuestarias y con ello competencias que el legislador no ha atribuido expresamente. Agrega que la autonomía presupuestaria es incompatible con las razones de control presupuestario que llevaron a mantener los órganos de supervisión en el Banco Central. El Banco ha emitido “Lineamientos sobre Empleo, Gastos, Inversiones y Capacitación”, que se aplican a las Superintendencias, a efecto de dar razonabilidad y uniformidad al funcionamiento. Considera que debe reconsiderarse el criterio de la Procuraduría en orden al CONASSIF por cuanto tendría importantes consecuencias en el presupuesto del Banco Central, en cuanto al origen de los recursos para financiar el Consejo así como en la relación que tiene con las Superintendencias. Solicita que se reconsidere el punto porque, conforme con los antecedentes legislativos, el CONASSIF es el Consejo Directivo común de las Superintendencia, ubicación en la estructura del Banco Central que es importante desde el punto de vista de la razonabilidad administrativa y presupuestaria. Concluye que el Banco Central sigue siendo una institución de Derecho Público, donde la supervisión financiera se realiza mediante tres Superintendencias con naturaleza de órganos de desconcentración máxima, las cuales cuentan con un consejo directivo común. Este no constituye un órgano desconcentrado más del Banco Central sino un órgano directivo de las superintendencias. La desconcentración fue un recurso del legislador para especializar órganos del Banco Central en la labor de regulación y supervisión financiera y esa desconcentración máxima debe entenderse referida a esas competencias desconcentradas por ley, permaneciendo dichos órganos en los demás aspectos bajo la definición y administración del Banco Central como jerarca y la reglamentación que al respecto se dicte.    
 
            De conformidad con lo expuesto, tanto las Superintendencias como el Banco Central cuestionan el dictamen N° C-214-2004 en cuanto considera que las primeras son titulares de un presupuesto, que les autoriza a contratar; así como califica al CONASSIF como un órgano de desconcentración máxima del Banco Central. Aspectos que se analizan a la luz de la argumentación recibida.
 
A.-       EN ORDEN A LA COMPETENCIA PARA CONTRATAR
 
            En el dictamen de mérito consideramos que las Superintendencias tenían facultad para contratar en virtud de que son titulares de un presupuesto propio. En ese sentido, la conclusión 6 del dictamen indica que:
 
            “La titularidad de un presupuesto determina las facultades para gestionar los recursos presupuestados. Por ende, una facultad para comprometer los recursos presupuestados. Lo que presupone una facultad de contratar administrativamente”.
 
            Se solicita aclaración o reconsideración del dictamen por considerar que ninguna de las leyes otorga a las Superintendencias una competencia expresa para contratar y que la Procuraduría ha usado un dictamen referido a otro órgano para considerar que existe titularidad presupuestaria, con base en lo cual se asume la existencia de una personificación
 
            En relación con lo expuesto, procede aclarar que en el dictamen C-214- de cita se señala que la facultad de contratar puede derivar de una expresa indicación del legislador o bien, de la titularidad de la personalidad jurídica plena o no y en su defecto, de la titularidad de un presupuesto propio. A estos aspectos nos referimos en las páginas 7 y 8, las cuales son de carácter general y no relativas a las Superintendencias. Podría decirse que ese es el marco conceptual previo al análisis de esos órganos desconcentrados. Obsérvese que la situación de estos órganos se analiza a partir del segundo párrafo de la página 9 del dictamen.
 
            A efecto de determinar si la facultad de contratar existe en relación con las Superintendencias, la Procuraduría entra primero a determinar si existe una desconcentración de las funciones administrativas. Sobre ese primer supuesto, se señala en la página 18 que “Esa facultad de contratar no se deriva, empero, de forma expresa de las distintas leyes que regulan cada una de las Superintendencias. No obstante, en el acápite anterior se ha indicado que la titularidad de un presupuesto implica la facultad de contratación. Por ello importa determinar si las Superintendencias tienen una autonomía presupuestaria respecto del Banco Central”.
 
            En ese orden de ideas, se considera que la facultad de contratar no se funda en la existencia de una desconcentración de esas materias, sino en el hecho de que el legislador ha dotado a las Superintendencias de un presupuesto propio, financiado fundamentalmente por el Banco Central y sujeto a límites por parte de éste.
           
            En relación con los argumentos de las Superintendencias, procede señalar que en criterio de la Procuraduría la Ley Reguladora del Mercado de Valores introdujo un cambio en la materia presupuestaria de los órganos de supervisión.
 
            Antes de la aprobación de la Ley N° 7732 era claro que los presupuestos de los órganos de supervisión eran aprobados por la Junta Directiva del Banco Central. Más aún: esos presupuestos se integraban en el presupuesto del Ente Emisor. En ese sentido, puede afirmarse que constituían un programa del Banco Central. Ello se deriva de los artículos 11 de la Ley N° 7201 para la Comisión Nacional de Valores, financiada íntegramente por el Banco Central, del artículo 123 de la Ley 7558 en relación con el 28 inciso t para la SUGEF y del numeral 33 de la Ley 7523, texto original, para la SUPEN. Disponían los citados artículos en su orden:
 
            “Artículo 11.- La Comisión elaborará su propio presupuesto, el cual será sometido a la aprobación de la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica; su financiación estará íntegramente a cargo del Banco Central de Costa Rica”.
 
            “Artículo 123.- Organización y funciones de la Superintendencia
 
            La Superintendencia General de Entidades Financieras contará con la organización administrativa y de apoyo que requiera para el debido  cumplimiento de sus funciones. La Superintendencia elaborará y ejecutará su propio presupuesto, el cual deberá ser aprobado por la Junta Directiva del Banco Central. La financiación del presupuesto de la Superintendencia corresponderá al Banco Central.
 
            Las entidades sujetas a la fiscalización de la Superintendencia contribuirán al costo de los servicios de supervisión de esta, pagando al Banco Central hasta el veinte por ciento (20%) del presupuesto anual de la Superintendencia. Cada entidad fiscalizada contribuirá, en forma proporcional a sus activos financieros, conforme al balance general correspondiente al cierre del ejercicio económico del año calendario inmediato anterior. El pago deberá efectuarse en la forma y fecha que determine la Junta Directiva del Banco Central en la normativa que emitirá al efecto.
 
            El Superintendente General tendrá a su cargo la dirección administrativa de la Superintendencia General de Entidades Financieras”.
 
 
            “Artículo 33.- Regulación del régimen
 
            El Régimen de pensiones será regulado y fiscalizado por una Superintendencia de pensiones, como órgano de máxima desconcentración, con personalidad y capacidad jurídicas instrumentales, y adscrito al Banco Central de Costa Rica.
 
            Para su financiamiento y operación, las operadoras autorizadas en el país deberán contribuir con un veinte por ciento (20%) de los gastos totales establecidos en forma proporcional a sus activos financieros reales. El Banco Central de Costa Rica presupuestará y asignará el restante ochenta por ciento (80%) del financiamiento. Esos recursos se girarán, en forma trimestral vencida, dentro de los treinta días siguientes”.
 
            Frente a esa situación tenemos el inciso k) del artículo 171 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, que determina como competencias del CONASSIF:
 
            “k) Aprobar el plan anual operativo, los presupuestos, sus modificaciones y la liquidación presupuestaria de las Superintendencias, dentro del límite global fijado por la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica y remitirlos a la Contraloría General de la República para su aprobación final”.
 
            De dicha disposición se desprende la:
 
·                    Competencia del Banco Central para fijar límites globales y, por ende, el monto, del presupuesto de las Superintendencias.
 
·                    Competencia del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero para aprobar el presupuesto de las Superintendencias y de sus modificaciones.
 
·                    Competencia de la Contraloría General de la República para aprobar los presupuestos de cada Superintendencia.
 
            El artículo 171, inciso k) de mérito no permite concluir que los presupuestos de las Superintendencias constituyan un programa más del presupuesto del Ente Rector.  Es por ello que en el dictamen N° C-214-2004 manifestamos:
 
            “El financiamiento de las funciones de regulación y supervisión depende de dos fuentes: la transferencia del Banco Central equivalente a un 80% y un 20% producto del tributo que pesa sobre las entidades fiscalizadas en los términos establecidos en el artículo 175 antes transcrito. Con base en esos recursos, las Superintendencias elaboran sus presupuestos. Podría pensarse que estos presupuestos se integran en el presupuesto del Banco Central. Sin embargo, del artículo 171 de la misma Ley se deriva que estos presupuestos son independientes. Independencia que se justificaría en las razones mismas que condujeron a la desconcentración de las funciones de regulación y fiscalización. Es por ello que se someten a la aprobación Consejo Nacional de previo a sumirlos ante el Órgano de Control. En efecto, el inciso  k) de dicho artículo estipula que los presupuestos elaborados por las Superintendencias se someten a aprobación del Consejo Nacional y una vez aprobados por éste, son remitidos a la Contraloría General de la República”.
 
            El CONASSIF no aprueba un presupuesto para ser aprobado por la Junta Directiva del Banco Central. Por el contrario, una vez que aprueba el presupuesto de que se trate, conforme el texto legal, lo debe remitir a la Contraloría. La norma no indica que el CONASSIF presentará los presupuestos al Banco Central para la inclusión del plan presupuestario en el presupuesto del Banco Central. Ahora bien, si el CONASSIF remite presupuestos a la Contraloría es porque existen presupuestos independientes que no se subsumen en el presupuesto del Banco Central. Al establecer disposiciones en plural se nos indica que hay varios presupuestos que deben ser remitidos a la Contraloría General y que, por ende, no están subsumidos como programas presupuestarios en el presupuesto del Banco Central. Si los presupuestos no fueran independientes, sino parte del presupuesto del Banco Central, correspondería a la Junta Directiva del Banco Central remitir el presupuesto a la Contraloría. Entonces, qué sentido tiene la disposición que señala que el CONASSIF aprueba los presupuestos y los remite a la Contraloría General?
 
            Se afirma que dicha consideración (existencia de un presupuesto propio) afectaría el control presupuestario por parte del Banco Central, justificante de mantener las Superintendencias dentro de ese Ente.
 
            Dado que el Banco Central asume una parte significativa del financiamiento de las Superintendencias debe transferir los montos correspondientes, mediante partida presupuestaria.  Las Superintendencias dependen financieramente (un 80%) del Banco Central y esa dependencia determina una ausencia de libertad para crecer en materia de gasto. Pero, además, la Ley autoriza al Banco a fijar lineamientos en orden al monto presupuestado, lo cual es consecuencia misma de que el Banco debe financiar a las Superintendencias. La circunstancia de que el Banco Central pueda fijar lineamientos para el crecimiento del gasto en las diferentes partidas no excluye la titularidad del presupuesto. Baste recordar que la mayor parte de los entes descentralizados están sujetos a la competencia de la Autoridad Presupuestaria y, por ende, a dirección en materia de presupuesto. Dadas las regulaciones que establece la Ley de Presupuestos Públicos, en nuestro sistema la autonomía presupuestaria está referida a la titularidad de un presupuesto propio. No abarca la libertad para decidir sobre el crecimiento de los gastos ni tampoco una libertad para determinar cómo se ejecutan éstos. Por el contrario, implica la sujeción a directrices y lineamientos. Por demás, la circunstancia de que una entidad sea financiada fundamentalmente a través de transferencias de otro ente u órgano no impide considerar que tiene un presupuesto propio.
 
            Conforme con lo cual, el que las Superintendencias tengan un presupuesto propio no excluye un poder directivo del Banco Central sobre el gasto. Antes bien, en el caso de las Superintendencias lo presupone, en cuanto éstas no están facultadas para “imponer” al Banco el monto de financiamiento que desean y, por ende, el monto del gasto al cual planean llegar. Lo que sí tienen los órganos desconcentrados es la posibilidad de decidir qué gastos financian y el monto correspondiente dentro del límite fijado por el Banco Central.
           
            Se afirma que el Banco como jerarca mantiene competencias que se encuentran dispuestas en el artículo 28, inciso t) de su Ley Orgánica. Como es sabido, dicho inciso atribuye a la Junta Directiva del Banco el dictar los presupuestos, ordinarios y extraordinarios de los órganos desconcentrados encargados de la supervisión de las actividades financieras, así como el régimen de salarios y otras renumeraciones. Al emitir la Ley N° 7732 el legislador no derogó expresamente el citado inciso. Pero es claro que dicho texto no resulta conforme con lo dispuesto en el artículo 171, inciso k) de la Ley N° 7732. Procede recordar que el artículo 123 de la misma Ley Orgánica del Banco Central se conformaba sustancialmente con ese inciso, en cuanto establecía la competencia de la Junta Directiva para aprobar el presupuesto de la Superintendencia General de Entidades Financieras. Dicho artículo fue expresamente derogado por el artículo 194 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores. Derogación que se explica por cuanto existen normas específicas en dicha Ley sobre el presupuesto de las Superintendencias y su financiamiento. Estima la Procuraduría que entre el artículo 171 inciso k) de la Ley Reguladora del Mercado de Valores y el 28, inciso t) de la Ley Orgánica del Banco Central se presenta una situación de parcial antinomia normativa que debe resolverse con la plena aplicación de la primera Ley.
 
            Procede recordar que ya antes de que el artículo 171 de mérito se discutiera y aprobara en la Asamblea Legislativa, se presentaron distintas mociones en orden al financiamiento. Estas mociones partían de la aprobación de los presupuestos por parte del Banco Central. Aprobación que se presentaba como necesaria en virtud de que no se había previsto la creación del CONASSIF. No obstante, incluso en ese momento de la discusión determinadas expresiones iban en dirección de establecer un presupuesto propio para las Superintendencias. Por ejemplo, el Diputado Fajardo manifestó la idea de que el presupuesto de la Superintendencia fuera aprobado por la Contraloría General previa consulta con el Banco Central. Consulta que “orientaría las políticas” de la Superintendencia (cfr. folio 2078 del Expediente Legislativo). El texto definitivo del inciso k) de cita no prevé que el Banco Central sea consultado, pero sí que emita lineamientos cuantitativos en materia de gasto. La aprobación definitiva corresponde a la Contraloría.
 
            Se afirma que el dictamen N° C-214-2004 genera a favor de las Superintendencias una “autonomía presupuestaria”. Al respecto, debe aclararse que la Procuraduría no ha creado una autonomía presupuestaria. Del inciso k) del artículo 171 se deriva la competencia del CONASSIF y luego de la Contraloría General para aprobar esos presupuestos. Por el contrario, no se deriva la competencia del Banco Central. Este por el contrario tiene un poder directivo. Por demás, debe aclararse que es con base en ese inciso que la Procuraduría deduce que las Superintendencias gestionan su propio presupuesto.
 
            De lo anterior se deriva que la Procuraduría General de la República no ha derivado una personalidad presupuestaria a partir de la situación de la Dirección General de Educación Física y Deportes y, por ende, del dictamen N° C-075-98 de 23 de abril de 1998. La referencia a esa Dirección es evidentemente de carácter ejemplificativo,  por lo que resulta absolutamente incomprensible la afirmación de que la Procuraduría “usa” el dictamen para fundar la titularidad presupuestaria de las Superintendencias.
 
             En este mismo orden de ideas, corresponde recalcar que la Procuraduría no ha señalado ni “asumido” que la SUGEF y la SURGEVAL ostenten personalidad presupuestaria. Precisamente, a falta de esa personalidad, que implicaría la existencia de un presupuesto propio aún cuando la ley no lo dijera, se entra a determinar si las Superintendencias son titulares de un presupuesto, que deba ser ejecutado por éstas.  No obstante cabe recordar que en el caso de la SUPEN la ley le atribuye personalidad instrumental, Dentro del marco de las competencias que le corresponden a ese órgano y en el propio de nuestro ordenamiento, esa personalidad instrumental es de carácter eminentemente presupuestario. Precisamente  en la resolución N° 11657-2001 de 14:43 hrs. del 14 de noviembre de 2001 citada en el dictamen C-214-2004, la Sala Constitucional  señala en forma expresa que la personalidad jurídica instrumental tiene como objeto  que el órgano desconcentrado maneje el propio presupuesto, administrando los recursos con independencia del presupuesto del ente a que se pertenece.
 
            Como se desprende de la página 21 del dictamen de referida cita, corresponde a la Procuraduría dictaminar en relación con las normas jurídicas y su interpretación y tratándose de materia presupuestaria respecto de la competencia para actuar. No le corresponde analizar las prácticas que se hayan desarrollado en relación con la aprobación de los presupuestos de las Superintendencias. Los aspectos “operativos” de esos presupuestos a que se hace referencia no son de competencia de la Procuraduría General, por lo que se omite criterio sobre ellos.
 
            Ahora bien, las Superintendencias solicitan que el dictamen se amplié en relación con el “Reglamento de Organización interna entre el Banco Central y sus órganos de desconcentración máxima”. De acuerdo con lo señalado por el Banco Central, dicho Reglamento responde al criterio de la Asesoría Jurídica de la Institución respecto de la necesidad de ordenar los aspectos administrativos. La Asesoría señalaba que esa ordenación podía significar la desconcentración  “para uniformar así en sus facultades a todos los órganos desconcentrados” (lo que implicaría que la Asesoría consideraba que no todos los órganos desconcentrados ostentaban las mismas facultades)  o bien, la concentración de competencias administrativas, “siempre hasta donde el ordenamiento jurídico lo permita”. Al dictar el Reglamento de mérito, la Junta Directiva del Banco Central se pronuncia por la concentración de facultades.
 
            Es de advertir que conforme el artículo 2 de dicho Reglamento, el Banco Central presta a los órganos de desconcentración máxima “servicios de apoyo administrativo”, los cuales se tramitan a través de la Gerencia del Banco Central. Los órganos desconcentrados se someten a las disposiciones del Banco Central para recibir tales servicios pero deben contar con funcionarios encargados de las tareas administrativas. Entre estos se encuentran los relativos a la contratación administrativa. Para este efecto, se dispone que la Proveeduría del Banco Central brindará con funcionarios de los órganos desconcentrados servicios de adquisición de bienes y servicios, asesoría, registro. En ese proceso de compra de bienes y servicios, el Director del Departamento de Proveeduría asume la responsabilidad de los trámites de contratación, artículo 13 del Reglamento. No obstante, el numeral 15 establece que los órganos desconcentrados emiten los criterios técnicos que requiera el Departamento de Proveeduría en caso de licitaciones y compra directa. Los órganos desconcentrados deben dotar de los recursos materiales necesarios a los funcionarios del área de compras que destaquen en la Proveeduría (artículo 16). Lo cual se comprende si se toma en cuenta que estos funcionarios reciben solicitudes, participan en la elaboración de carteles, recepción de ofertas, preparación de informes, etc., para las contrataciones de las Superintendencias. Es decir, si la Proveeduría realiza los trámites de contratación de las Superintendencias, lo hace a través del personal que las Superintendencias destacan en el Departamento de Proveeduría del Banco. El Director de ese Departamento asume la responsabilidad por el funcionamiento del área y del personal asignado por los órganos desconcentrados, pudiendo impartir instrucciones y evaluar el desempeño de esos funcionarios. Asimismo, el Departamento de Proveeduría se encarga de remitir a la Contraloría las solicitudes de refrendo y aportarle los documentos necesarios. Los órganos desconcentrados le suministran la información requerida. En fin, el visto bueno respecto de las contrataciones corresponde a la Asesoría Jurídica de cada Superintendencia (artículo 19). Lo cual implica que la Asesoría se pronuncia sobre la regularidad del procedimiento seguido y, por ende, la procedencia de la decisión que se debe adoptar.
 
            De la lectura de ese Reglamento se desprende que dependencias del Banco Central asumen los servicios administrativos de los órganos desconcentrados, pero lo hacen con la colaboración y participación de funcionarios de los órganos desconcentrados. En la prestación de esos servicios se procura la satisfacción “al cliente”, lo cual se funda en los principios de calidad y confiabilidad de la información, oportunidad y eficiencia en los procesos administrativos y responsabilidad por el servicio (artículo 4).
 
            En el texto del Reglamento no se encuentra una expresa disposición en orden a la competencia para contratar. En efecto, se establece que, con apoyo de los funcionarios de las Superintendencias, el Departamento de Proveeduría tramita las contrataciones y los asesores de las Superintendencias dan su criterio sobre las decisiones por adoptar. Empero, no se indica a quién corresponde firmar los contratos correspondientes. Por consiguiente, a partir de este Reglamento no es posible afirmar que la facultad de firmar los contratos corresponde a X funcionario.
           
            Es criterio de la Procuraduría que convenir la centralización de los servicios administrativos para su prestación uniforme a todos los órganos del Banco Central contribuye a lograr un uso más racional de los fondos públicos, evita la duplicidad administrativa, propicia una mejor gestión del recurso humano y del recurso informático, tal como se indicó en la página 21 del dictamen. En consecuencia, el dictamen no puede ser entendido como un cuestionamiento del contenido del Reglamento y, por ende, de la gestión que con base en él se realice.  
 
B.-       LA DESCONCENTRACION DEL CONASSIFF
 
            Se cuestiona la naturaleza del CONASSIF como órgano desconcentrado. Ese cuestionamiento se funda esencialmente en dos elementos: la Ley expresamente no señala que se trata de un fenómeno de desconcentración, por una parte; se parte de que el Consejo sustituye a los consejos directivos de las Superintendencias. De lo que se deduce que se trata de un órgano integrante de las superintendencias, por otra parte.
 
            De previo a referirnos a la pertenencia del CONASSI, procede retomar el concepto de órgano desconcentrado.
 
1-.        Un órgano desconcentrado
 
            En razón de los argumentos esgrimidos considera la Procuraduría que es necesario referirse de nuevo a los conceptos de órgano y de desconcentración.
 
            El concepto de organización administrativa hace referencia a centros de acción sujetos a normas jurídicas y administrativas. En ese sentido, la organización es un conjunto de centros de funciones. Cada centro es titular de determinadas funciones, consideradas como poderes jurídicos dirigidos a un fin. El centro constituye un órgano. Este es una unidad funcional dotada de capacidad para actuar. Siguiendo a R, ALESSI (Instituciones de Derecho Administrativo, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1970, pp. 78 y ss.), E, ESCUSOL BARRA-J, RODRÍGUEZ-ZAPATA PEREZ: Derecho Procesal Administrativo, Editorial Tecnos, 1995, p. 72), señalan que el órgano administrativo es una figura subjetiva compuesta por un elemento subjetivo (el funcionario) y un elemento objetivo (el oficio). El órgano actúa a través de las personas físicas encargadas de la gestión (el oficio). Empero, el término designa sobre todo al centro de acción que actúa hacia el exterior de la organización. En ese sentido, Ortiz Ortiz expresa que “Es órgano el centro de acción dotado de una competencia externa, para ser ejercida frente a terceros”.E, ORTIZ ORTIZ: Tesis de Derecho Administrativo, II, Editorial Stradtmann, 2002, p. 46.
 
            De las definiciones anteriores se colige que el concepto órgano no hace referencia, al menos necesariamente, a una estructura compleja.  Por lo que bien puede constituir una unidad funcional en tanto ésta sea titular de determinadas funciones o tareas (órgano simple). Pero la figura también puede ser empleada para referirse a una estructura compuesta por varios órganos y dependencias (órgano compuesto). Por ejemplo, los Poderes del Estado son órganos de órganos en tanto compuestos por distintas unidades funcionales con competencia externa.
 
            La circunstancia de que el CONASSIF no constituya una organización compuesta por distintas unidades funcionales, en concreto dependencias, como sí es el caso de las Superintendencias, no puede ser un elemento negativo para considerarlo un órgano. Debe quedar claro, entonces, que el Consejo constituye un órgano administrativo. Es en esa condición que importa determinar su naturaleza.
 
            Los órganos administrativos se clasifican desde diversos puntos de vista. Si se toma en cuenta los titulares, tenemos que el órgano puede ser individual o colegiado. Puesto que el CONASSIF está compuesto por distintas personas y todas ellas son titulares del órgano y como tales, se encuentran colocadas en la misma posición,  se sigue que se está en presencia de un órgano colegiado. Un órgano colegiado simple puesto que en su estructura interna no encontramos otros órganos.
 
            La Procuraduría concluyó que el CONASSIF constituye un órgano desconcentrado, ya que en su favor se ha dado una transferencia de competencias, a efecto de que las ejerza a nombre propio y en forma exclusiva. Afirmación que no comparten ni las Superintendencias ni el Banco Central, ya que se estima que esa conclusión afecta su financiamiento.
 
Uno de los argumentos por los cuales no se comparte el dictamen de la Procuraduría es que la Ley N° 7732 no califica expresamente al CONASSIF como órgano desconcentrado.
 
            Debe resultar claro que la desconcentración se produce en la medida en que el legislador transfiere competencias del jerarca a un órgano inferior. Para que haya desconcentración no es necesario que el legislador califique a un órgano como órgano desconcentrado; pero sí es indispensable que le transfiera competencias externas. En igual forma, un órgano puede ser titular de una competencia desconcentrada en grado máximo aun cuando el legislador no lo señale así. En estos supuestos, a partir de la definición de competencias y de las relaciones que se establecen entre el inferior y el jerarca, corresponde al operador jurídico determinar si se ha producido desconcentración y en qué grado.  Incluso, cabría señalar que lo normal es que el legislador desconcentre competencias sin entrar a catalogar al órgano desconcentrado como tal y mucho menos analizar si la desconcentración es mínima o máxima. El artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública no establece disposiciones que vinculen al legislador respecto de la creación de órganos o del establecimiento de su naturaleza. Empero, dicho artículo sí establece criterios de interpretación para el operador jurídico. De modo tal que si el legislador decide desconcentrar competencias no tiene que sujetarse a lo dispuesto en el citado numeral. Por el contrario, la Administración y el operador jurídico sí deben guiarse por lo allí dispuesto, particularmente para determinar si se está ante una desconcentración o no. Cabe recordar en ese sentido que el ordenamiento administrativo costarricense conoció ejemplos de desconcentración antes de la Ley General de la Administración Pública y que la desconcentración establecida por el legislador, la práctica legislativa, permitió a los redactores de dicha Ley ejemplificar la desconcentración y sus grados. Así, el redactor de dicha Ley,  don Eduardo Ortiz, al discutirse el  texto de este artículo en Comisión Legislativa indicó:
 
            “… por ejemplo, la lucha antimalarica, antivenérea, antituberculosa, son organismos ampliamente desconcentrados que, no obstante, pertenecen al Ministerio de Salubridad y ante los cuales el Ministro de Salubridad nada puede hacer sino respetar lo que hacen, porque no puede ni avocarse los asuntos de esas luchas, del director de esas luchas ni tampoco realizar lo que hace el director de esas luchas, en esos casos nosotros decimos que se trata de una desconcentración mínima, ¿por qué? Porque la doctrina está de acuerdo en que incluso cuando está tan independizado el órgano que el superior no puede ni avocar la conducta del inferior ni revisarla, de todos modos siempre puede darle órdenes. Este sería el caso de la desconcentración mínima, cuando todavía el superior conserva la facultad de dar órdenes, pero cuando la ley viene y hace un máximo de desconcentración, que es por ejemplo el caso de los Registros Públicos en relación con el superior jerárquico administrativo, por ejemplo, las Salas del Poder Judicial, que resuelven los ocursos, entonces ya incluso le niega la potestad de ordenarle al inferior jerárquico, quien ya prácticamente deja de ser inferior, entonces se trata de lo que se llama la desconcentración máxima, y entonces se dan las tres características principales o fundamentales de una total independencia de acción por parte del inferior, que son: imposibilidad del superior de avocar la acción del inferior, imposibilidad de revisarla e incluso, imposibilidad de dar órdenes y circulares al inferior…””, Cf. R. QUIROS CORONADO: Ley General de la Administración Pública, Concordada y Anotada con el Debate Legislativo y la Jurisprudencia Constitucional, ASELEX S. A., 1996, pp. 173-174.
           
            La circunstancia de que al crear estos órganos el legislador no los haya catalogado como órganos desconcentrados, no impide considerar que se está ante un fenómeno de desconcentración. De ser necesario que la Ley expresamente establezca que X órgano es desconcentrado para que haya desconcentración, tendríamos que negar la condición de órgano desconcentrado a la mayor parte de los órganos de esa naturaleza que integran la organización administrativa costarricense. Y ello aún cuando se hubiere transferido competencias como la referida al agotamiento de la vía administrativa. Tendríamos el contrasentido de que aún cuando se haya producido un traspaso de competencias, el órgano se consideraría como plenamente sujeto a jerarquía, porque la ley no dijo expresamente que creaba un órgano desconcentrado.
 
            Se aclara, entonces, que el hecho de que el legislador no haya calificado al CONASSIF como órgano desconcentrado no determina que no lo sea y, por ende, no es un elemento jurídico relevante para negarle esa condición. Por el contrario, la determinación de su naturaleza no puede sino fundarse en las competencias atribuidas. En consecuencia, para establecer si se ha producido o no una desconcentración, el operador debe establecer si potestades propias del jerarca del ente u órgano administrativo se mantienen en esfera jurídica de éste o si, por el contrario, corresponden a un órgano distinto del jerarca, un órgano inferior.
 
            El artículo 171 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores atribuye al Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiera un conjunto de funciones en relación tanto con los órganos de supervisión del sistema financiero como de los diversos entes que intervienen en los mercados financieros. Se está en presencia de una competencia externa que implica un poder de decisión a título propio. El CONASSIF es titular de esa competencia. Se ha producido en su favor una desconcentración de competencias. El referido artículo 171 expresamente señala que es función del Consejo realizar actos como determinados nombramientos, un poder normativo sobre la regulación y supervisión que corresponde a la Superintendencia, para normar los procedimientos, requisitos para la fusión o transformación de entidades financieras, para normar lo relativo a los grupos financieros así como la organización de las Superintendencias, ordenar la intervención de los sujetos regulados. Es el Consejo el que agota la vía administrativa en relación con las Superintendencias, así como respecto de las resoluciones de las bolsas de valores. Se le reconoce un poder sancionador  Estas competencias externas se atribuyen para que el CONASSIF las ejerza en nombre propio y, por ende, se imputan directamente a él en tanto órgano, no a la organización de que forme parte. Por ende, la sanción impuesta por el CONASSIF se imputa a éste, no al Banco Central pero tampoco a la Superintendencia que fiscaliza la entidad concernida. E igual sucede con el agotamiento de la vía administrativa es un acto imputable al CONASSIF y el resto de los actos que ejercitan la competencia de ese órgano colegiado.
 
2-.        Una desconcentración frente al Banco Central
 
            Sostienen las Superintendencias y el Banco Central que el CONASSIF es un órgano colegiado, directivo y superior jerárquico en la materia de supervisión financiera de la SUGEF, SUPEN y SUGEVAL, que participa del ámbito desconcentrado con que cuentan las Superintendencias, pero no es un órgano desconcentrado del Banco Central.
 
            La desconcentración es un fenómeno de transferencia de competencias que se presenta frente al superior jerárquico. En ese sentido, el jerarca pierde la potestad de decidir sobre determinadas materias, que son asumidas por el inferior. Las competencias que se desconcentran corresponderían normalmente al jerarca.
 
            Las funciones de regulación y supervisión del sistema financiero son funciones del Banco Central. Estas funciones se desconcentran en el seno de su organización y, concretamente, del jerarca Junta Directiva a favor de determinados órganos, todo con el objeto de lograr especialización y eficiencia en el cumplimiento de esas funciones de imperio.
 
            Para desconcentrar determinadas funciones, el legislador puede remitirse a un órgano compuesto o bien, a un órgano simple. En tratándose de un órgano compuesto, si la desconcentración no precisa a cuál órgano de éste se transfiere la competencia, es claro que la competencia corresponde al órgano compuesto como tal y no a una determinado órgano u oficina de ese órgano.
 
            Por ejemplo, al desconcentrar la regulación y supervisión del mercado bursátil en la Comisión Nacional de Valores, la Ley N° 7201 de 10 de octubre de 1990, atribuyó a la Comisión funciones como autorizar y vigilar la oferta pública de los títulos valores y del funcionamiento de los intermediarios en el mercado de valores, la suspensión o retiro de la autorización para operar en el mercado; ordenar la suspensión de la propaganda  contraria a la reglamentación emitida por la Comisión o que se considerare engañosa, vigilar y fiscalizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico; suspender o cancelar la autorización en caso de inobservancia y en general, el poder sancionador, la resolución de los recursos contra las decisiones de las entidades fiscalizadas, el poder normativo en materia contable y auditoría sobre los participantes del mercado y sobre otros extremos. Estas funciones fueron atribuidas a la Comisión Nacional de Valores como órgano (artículo 10 de la Ley), sin que la Ley haya entrado a atribuir dichas funciones en los distintos órganos que integraban la Comisión según el artículo 12 de la anterior Ley Reguladora del Mercado de Valores. La desconcentración operó a favor de la CONAVA, no de un órgano de ésta.
 
            Si tomamos en cuenta la Superintendencia de Pensiones, tal como se regulaba originalmente, tenemos que el legislador la calificó expresamente de órgano desconcentrado y con personalidad jurídica instrumental. Este órgano estaba compuesto por un superintendente y un intendente, así como un consejo directivo. El artículo 35 regulaba las funciones del “ente regulador”, contando entre ellas la autorización para funcionar como operadoras, la fiscalización de estas y de la inversión de los recursos de los fondos, la fiscalización de la publicidad, así como de la constitución, operación e inversión de los recursos destinados a la reserva para pérdidas de capital. Ordenar la intervención o la suspensión de una operadora, la cancelación de la autorización para funcionar y en su caso la liquidación de las operadoras, entre otras funciones (artículo 35), sin que se asignaran esas funciones entre los órganos internos de la Superintendencia. Ergo, la competencia era del “ente regulador”, lo que reafirman los artículos 37 y 38 de la Ley y no de un órgano específico de la Superintendencia. No había duda de que el consejo directivo era parte de ésta. Bajo esa regulación, ese consejo parte de la SUPEN, disfrutaba de la desconcentración propia de esta sin constituirse en un órgano desconcentrado.
 
            Es decir, conforme la definición de competencias efectuadas por las Leyes 7523, texto original y 7201, las funciones se atribuían al órgano encargado de la supervisión: la SUPEN o la CONAVA. No se estaba en presencia de una definición de competencias a favor del consejo directivo del órgano de supervisión.  Resultaba claro bajo ese esquema que la desconcentración operaba a favor de la Comisión Nacional de Valores y de la Superintendencia de Pensiones y que los consejos directivos de éstas ejercían funciones como parte del órgano de supervisión. Ello, por cuanto, repetimos, el legislador no señaló un elenco de funciones como propias y exclusivas de los referidos consejos directivos.
 
            Es de notar que los poderes normativos de la Superintendencia eran reducidos en relación con lo que hoy día dispone el artículo 171 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores en vigor. E igual afirmación cabría realizar en orden al poder normativo de la Comisión Nacional de Valores.
           
            No es sino en la Ley Orgánica del Banco Central que el legislador atribuye al consejo directivo de una superintendencia funciones específicas, así como transfiere mayores poderes normativos.  En efecto, el artículo 128 de la referida Ley atribuye al Consejo Directivo de la Superintendencia un poder normativo respecto de la organización y funcionamiento de la auditoría interna y de la propia Superintendencia, así como en materia contable y en relación con las carteras de crédito y los procedimientos para calcular el patrimonio; la facultad de intervenir las entidades fiscalizadas, solicitar su quiebra y liquidación, conocer y resolver en alzada de los recursos contra las resoluciones dictadas por el Superintendente, agotando la vía administrativas, el poder sancionador,  entre otras. No obstante, es claro que las funciones se atribuyen al Consejo Directivo en su condición de órgano de la SUGEF. El Consejo Directivo era un órgano de la SUGEF, pero no un órgano desconcentrado de ésta.
           
            Dada la definición de competencias prevista en las Leyes Ns. 7523, 7201 e incluso 7558, no puede afirmarse genéricamente que la Ley 7732 atribuya al CONASSIF las funciones que antes asignaba al consejo directivo de las Superintendencias. Ello por cuanto respecto de los consejos directivos de la Comisión Nacional de Valores y de la Superintendencia de Pensiones, la Ley no establecía una asignación de competencias a favor del órgano colegiado. Además, en vista de las competencias que correspondían a esos órganos de supervisión anteriormente, lo cierto es que al crearse el CONASSIF éste asume funciones que correspondían al Banco Central incluso con la Ley N° 7558. Entre ellas,  el nombramiento del Superintendente y del Intendente. En efecto, el artículo 121 de la Ley Orgánica del Banco Central en su texto original disponía que la Junta Directiva del Banco Central nombraría al Superintendente General y al Intendente General de la SUGEF. Igual disposición contenía el texto original del artículo 34 de la Ley 7523. Luego, los poderes normativos de la Superintendencia de Pensiones y de la CONAVA eran reducidos  y la resolución de los conflictos entre Superintendencias correspondía al Banco Central., así como correspondía a su Junta Directiva del Banco Central dictar los presupuestos de los órganos desconcentrados. 
 
            Al atribuírsele esas funciones al CONASSIF se produce una transferencia de funciones desde la Junta Directiva del Banco Central al órgano que así se crea. Por ende, una desconcentración respecto del jerarca de la organización a que se pertenece: el Banco Central. Por demás, las competencias que el Consejo Nacional asume son competencias que en igual forma corresponderían a la Junta Directiva del Banco Central en tanto superior jerárquico, no a órganos inferiores.  La Ley N° 7732 no señala que estas competencias se trasladan a las Superintendencias para que sean ejercidas por el consejo directivo de éstas.  Por el contrario, crea un órgano que antes no existía y le transfiere competencias. Y esas competencias son propias del jerarca de la organización.
 
            La discusión legislativa de la Ley N° 7732 revela, ciertamente, un particular interés porque se mantenga la coordinación del sistema financiero en su conjunto. Una coordinación que se plantea como imperiosa en virtud del desarrollo del sistema financiero y del reconocimiento de los grupos financieros por la Ley N° 7558. En razón de esa necesidad, los señores  Diputados discutieron la posibilidad de que la Superintendencia General de Entidades Financieras atendiera las funciones de regulación y de supervisión de los distintos mercados, a efecto de evitar una atomización de la supervisión. Supuesto bajo el cual la SUGEF tendría unidades especializadas para supervisar cada mercado, unidades que funcionarían bajo una directriz general; con ello se evitaría la atomización y la falta de coordinación entre los órganos reguladores (así, declaraciones de los Diputados Fajardo y Salas visibles en el Expediente legislativo folio 1599). Ya entrada la discusión, el Diputado Alvarez Desanti propone la creación de un único Consejo Directivo de la Superintendencia Nacional, a efecto de eliminar los consejos directivos de los órganos de supervisión. El objetivo sería la fusión en la definición de políticas, aunque no en lo operativo ya que cada Superintendencia “continúa independiente y con su jerarca como máxima figura de carácter administrativo y operativo…” (ibid, folio 2556).
 
            Por moción se introduce el Título X relativo al CONASSIF. La moción correspondiente es aprobada, según consta en el folio 2599 del expediente legislativo. Ya en el Plenario Legislativo se enfatiza en la necesidad de evitar duplicidades y mantener la coordinación de todo el sector financiero, así como el mantenimiento de la independencia funcional de cada Superintendencia (folios 2843 y 2844).
 
            De conformidad con el escrito de consulta, la pertenencia del Consejo a las Superintendencias se pretende extraer de la circunstancia de que el legislador lo configura como un órgano superior de éstas y en el hecho de que el Dictamen Afirmativo Unánime que propone el texto del Título X se refiere a la centralización de las funciones de los consejos directivos. Empero, por el hecho mismo de que las Superintendencias son órganos independientes entre sí, tanto funcional como administrativamente, no es posible concluir que el CONASSIF sea un órgano de estas Superintendencias. Ciertamente, es el órgano superior de un sistema de regulación y supervisión compuesto por tres órganos bajo la dirección última del Banco Central; pero eso no permite concluir que el CONASSIF sea un órgano dentro de la estructura de cada una de las Superintendencias, así como tampoco que las competencias que le han sido atribuidas sean parte de las competencias de las Superintendencias, de manera tal que la desconcentración de funciones opere en el seno de las Superintendencias y, por ende, la naturaleza desconcentrada del CONASSIF derive y dependa de la desconcentración que corresponde a las distintas Superintendencias, tal como se afirma. Por el contrario, la desconcentración deriva de que a este órgano se le han transferido competencias propias, pero que normalmente serían del resorte de la Junta Directiva del Banco Central.
 
            Por demás, observa la Procuraduría que no hay una similitud entre la regulación que se hace del CONASSIF en la Ley N° 7732 como órgano y la propia de los consejos directivos de las Superintendencias bajo las leyes anteriores.  No sólo las funciones son diferentes, sino también la integración. Se ha establecido una diferencia entre las Superintendencias y el CONASSIF, por lo que no puede afirmarse que el CONASSIF sustituya los consejos directivos de las Superintendencias. 
 
            De la información que ha sido suministrada a la Procuraduría se desprende la preocupación por el financiamiento del CONASSIF. La afirmación de la pertenencia de este órgano colegiado a las Superintendencias, según parece, ha facilitado el financiamiento del CONASSIF.
 
            En un inicio las funciones de supervisión y regulación fueron financiadas por el Banco Central. No obstante, a partir de la Ley N° 7523 se dispuso que las entidades fiscalizadas participarían en dicho financiamiento, pagando al Banco Central hasta un 20% del presupuesto anual de la Superintendencia, artículo123 de la Ley N° 7558 y 33 de la Ley N° 7523. Con ello las entidades fiscalizadas participan en el financiamiento de los servicios de fiscalización y supervisión que reciben de la respectiva Superintendencia.
 
            En ese sentido, el artículo 174 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores recoge una disposición ya establecida en orden al financiamiento. Dispone dicho artículo:
 
“ARTÍCULO 174.- Financiamiento
         El presupuesto de las superintendencias será financiado en un ochenta por ciento (80%) con recursos provenientes del Banco Central de Costa Rica y en un veinte por ciento (20%) de los gastos efectivamente incurridos, mediante contribuciones obligatorias de los sujetos fiscalizados”.
 
            El numeral 175 de esa misma Ley regula cómo se calcula el aporte de las entidades fiscalizadas.
 
            “ARTÍCULO 175.- Aporte de cada superintendencia al financiamiento de sus gastos
Cada sujeto fiscalizado por la Superintendencia General de Entidades Financieras, la Superintendencia General de Valores y la Superintendencia de Pensiones contribuirán, hasta con un máximo del dos por ciento (2%) de sus ingresos brutos anuales, al financiamiento de los gastos efectivos de la respectiva Superintendencia. En el caso de los emisores no financieros, la contribución será de hasta un cero coma uno por ciento (0,1%) anual sobre el monto de la emisión. Mediante reglamento del Poder Ejecutivo, se especificarán los porcentajes de la contribución, según los diversos tipos de sujetos fiscalizados, dentro de los límites máximos antes indicados, de manera que se cubra el veinte por ciento (20%) de los gastos de cada una de las superintendencias. No se impondrá una contribución adicional cuando un mismo sujeto quede sometido a las supervisión de más de una superintendencia, sino que el sujeto de que se trate contribuirá únicamente al presupuesto de su supervisor natural o principal, conforme a los términos del reglamento”.
 
Ambas disposiciones establecen la contribución respecto de los gastos efectivos de las Superintendencias. De esas disposiciones se deriva que los sujetos fiscalizados participan al citado financiamiento en virtud de los beneficios que derivan de las funciones de regulación y de supervisión. Así lo ha entendido esta Procuraduría al analizar los alcances de estas disposiciones en dictámenes Ns. C-198-99 de 5 de octubre de 1999, C-223-2001 de 10 de agosto de 2001 y C-073-2004 de 1 de marzo del presente año. En dichos dictámenes se ha afirmado que la obligación de contribuir deriva de que las actividades de regulación y fiscalización benefician a las entidades fiscalizadas y no sólo el interés público. El costo de la fiscalización constituye un gasto necesario para la operación de la entidad fiscalizada, por lo que para ésta constituye un gasto administrativo (dictamen N° C-073-2004 de cita).
 
Empero, dicho tributo se ha visto en función de la Superintendencia respectiva, porque así se dispone por los artículos 174 y 175. No obstante que según se nos ha informado, el CONASSIF es financiado directamente por el Banco Central como parte del programa “Secretaria Junta Directiva”, la Procuraduría  comprende el interés, de índole financiero, en que se establezca que el CONASSIF es un órgano de las Superintendencias.
 
El texto de los artículos 174 y 175 está dirigido a autorizar un financiamiento de los sujetos fiscalizados respecto de las funciones de fiscalización y regulación. Parte sustancial de la función de regulación corresponde al CONASSIF. Dentro de la lógica del sistema creado por el legislador no puede considerarse que fuere su interés dejar desfinanciado el CONASSIF y su función de regulación. Antes bien, el fin es que en razón de los beneficios que los entes fiscalizados derivan del sistema de regulación y supervisión participen en el financiamiento de una función que no puede ser comprendida sin la actuación del CONASSIF. Por otra parte, es claro que el CONASSIF funciona en relación con todas las Superintendencias y con cada una de ellas. Ese funcionamiento genera un costo. Este costo puede ser considerado un gasto necesario para la Superintendencia de que se trate. Ello en el tanto en que en el sistema diseñado por el legislador, las Superintendencias requieren del funcionamiento del Consejo. Por ende, el funcionamiento del CONASSIF puede ser tomado en consideración a efecto de establecer los gastos efectivos de cada Superintendencia. Gastos sobre los que se calcula el aporte de las entidades fiscalizadas.
 
CONCLUSION:
 
Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:
 
a)                  El artículo 171, inciso k) de la Ley Reguladora del Mercado de Valores regula la competencia para aprobar el presupuesto de las Superintendencias. Dada la redacción de este artículo, que es posterior al 28, inciso t, de la Ley Orgánica del Banco Central, el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero aprueba dichos presupuestos y los remite para la aprobación definitiva a la Contraloría General de la República. Ello impide considerar que el presupuesto de las Superintendencias sea un programa presupuestario dentro del presupuesto del Banco Central.
 
b)                 La titularidad de un presupuesto propio no excluye la sujeción a un poder directivo por parte del Banco Central. Dado que este Ente asume la mayor parte del financiamiento requerido por las Superintendencias, la Ley autoriza al Banco a dictar lineamientos sobre el gasto y a fijar el límite global del gasto de las Superintendencias. La titularidad del presupuesto no excluye el control del presupuesto por el Banco Central.
 
c)                  El Reglamento de Organización Interna del Banco Central y sus órganos de desconcentración máxima no regula la competencia para suscribir los contratos administrativos de las Superintendencias.
 
d)                 De conformidad con dicho Reglamento, el Departamento de Proveeduría del Banco Central tramita los procedimientos contractuales de los órganos desconcentrados. Tarea que realiza con la colaboración de funcionarios de dichos órganos destacados por las Superintendencias. Es decir, funcionarios de éstas participan en los procedimientos contractuales. En todo caso, el criterio jurídico sobre la procedencia de cada decisión compete a la asesoría jurídica de la respectiva Superintendencia.
 
e)                  Se aclara que la existencia de un órgano desconcentrado no deriva de que el legislador expresamente indique que crea un órgano desconcentrado, sino de la transferencias de competencias que impliquen un poder de decisión desde el superior jerárquico al inferior.
 
f)                   El artículo 171 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores otorga al Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero poderes de decisión que se ejercen en forma exclusiva y excluyente. La competencia así transferida correspondería normalmente al jerarca del Ente al que se pertenece: la Junta Directiva del Banco Central. 
 
g)                  Del texto de la Ley no puede derivarse que la transferencia de las competencias opere a favor de las Superintendencias y que dentro de éstas se asigne a un órgano, el CONASSIF. Por el contrario, se crea un órgano nuevo para que ejerza las competencias que se transfieren y que implican incluso un poder de decisión sobre las Superintendencias.
 
h)                  La actividad del CONASSIF es fundamental para el funcionamiento de cada Superintendencia. Baste pensar que de no actuarse las competencias del CONASSIF se podría entrabar e incluso paralizar el funcionamiento de las Superintendencias. De allí que las actividades del CONASSIF pueden tener una manifestación en los gastos efectivos de cada una de ellas.
 
i)                    En los demás aspectos, se reafirma el dictamen N° C-214-2004 de mérito.
 
De los señores Superintendentes, muy atentamente,
 
 
Dra. Magda Inés Rojas Chaves
Procuradora Asesora
 
 
MIRCH/mvc
Copia:  Lic. Roy González Rojas
Gerente Banco Central de Costa Rica