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Texto Dictamen 263
 
  Dictamen : 263 del 09/09/2004   

Sobre los 15 días artículo 311 LGAP

C-263-2004


09 de setiembre del 2004


 


 


Señor


Carlos H. Lépiz Jiménez


Secretario


Consejo Universitario


Universidad Nacional


  O.


 


Estimado señor:


        Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos es grato referirnos a su oficio N° SCU-1316-2004 de fecha 26 de julio del 2004, recibido en esta Procuraduría el día 19 de agosto del presente año, dando respuesta en los siguientes términos:


        Nos transcribe el acuerdo tomado por el Consejo Universitario de la Universidad Nacional, en la sesión ordinaria celebrada el 22 de julio del 2004, acta N° 2575, Artículo Tercero, Inciso V, mediante el cual se solicita el dictamen preceptivo a que hace referencia el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, con el fin de que se declare la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del Título de Bachillerato en Ciencias de la Educación con Concentración en Orientación Educativa, otorgado el 5 de abril del 2001 a la señora XXX, registrado bajo el tomo 17, folio 86, asiento 740.


 


I.- DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PARA DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA.


 


            El procedimiento para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos de la Administración Pública, se encuentra regulado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, sobre el cual debe señalarse que "los adjetivos "evidente y manifiesta", que califican a la nulidad absoluta que nos ocupa, son propios de nuestro ordenamiento. De ahí que para comprender mejor sus alcances, tenemos que referirnos inicialmente a la nulidad absoluta. Este tipo de nulidad, llamada de "pleno derecho" tiene una característica de suyo especial, en razón de que resulta ser de "orden público...". (Procuraduría General de la República, dictamen N° C-019-87 de 27 de enero de 1987).


 


            El artículo 173 establece una excepción al principio de intangibilidad de los actos propios, permitiéndole a la Administración volver sobre sus propios actos cuando sea patente una nulidad de ese tipo. Sin embargo, establece la ley como requisito esencial que dicha nulidad sea declarada mediante un procedimiento administrativo ordinario, en el que se observen los principios y las garantías del debido proceso, y que se haya brindado audiencia a todas las partes, procedimiento que debe ser constatado por la Procuraduría General de la República para poder emitir el dictamen de rigor.


 


            De acuerdo con lo anterior, es necesario que se respeten todas las garantías del debido proceso de manera que la nulidad absoluta, evidente y manifiesta pueda ser declarada en sede administrativa. Para poder establecer qué se entiende por debido proceso, se debe atender a lo dicho por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia:


 


"EL DEBIDO PROCESO constitucional no sólo es aquel que nos da las grandes líneas o principios a que debe estar sometido cualquier proceso jurisdiccional, o administrativo, sino que también contiene las prevenciones necesarias para evitar que la autoridad judicial o administrativa, con motivo de su trámite afecte o lesione los derechos fundamentales de los ciudadanos. Así el debido proceso puede ser concebido como un sistema o un medio, para garantizar la justicia y la equidad. Estos principios han llevado a esta Sala a mantener en sus sentencias que el principio del DEBIDO PROCESO contenido en los artículos 39 y 41 constitucionales rige tanto para los procedimientos jurisdiccionales como para los administrativos..." (Voto N° 1714-90 de las 15:03 horas del 23 de noviembre de 1990).


 


            A mayor abundamiento, cabe transcribir –parcialmente- lo manifestado en el dictamen de la Procuraduría General de la República N° C-037-99 del 11 de febrero de 1999:


 


"En lo que respecta al contenido mínimo de un procedimiento para que se considere ajustado a las reglas del debido proceso, ese mismo Organo Contralor de Constitucionalidad ha indicado:


"...el derecho de defensa garantizado por el artículo 39 de la Constitución Política, y por consiguiente el principio del debido proceso, contenido en el artículo 41 de nuestra Carta Fundamental (...) para una mayor comprensión se han sintetizado así: a) Notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento; b) derecho de ser oído y oportunidad del interesado para presentar los argumentos y producir las pruebas que entienda pertinentes; c) oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestión que se trate; ch) derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras personas calificadas; d) notificación adecuada de la decisión que dicta la Administración y de los motivos en que ella se funde y e) derecho del interesado de recurrir la resolución dictada. Tomen en cuenta los recurridos que el derecho de defensa resguardado en el artículo 39 ibídem, no sólo rige para los procedimientos jurisdiccionales, sino también para cualquier procedimiento administrativo llevado a cabo por la Administración Pública..." Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto 1224-91 de las 16:30 horas del 27 de junio de 1991."


 


Esta Procuraduría General de la República ha insistido en que el “órgano director debe observar las formalidades sustanciales del procedimiento, pues de lo contrario se causará nulidad de lo actuado en los términos del artículo 223 de la Ley General de la Administración Pública.” (Véase al respecto el dictamen N° C-173-95 del 7 de agosto de 1995.)   


 


            Dentro de este orden de ideas, no puede olvidarse que la Sala Constitucional ha sido conteste en afirmar que "Los principios del debido proceso extraíbles de la Ley General y señalados por esta Sala en su jurisprudencia, son de estricto acatamiento obligatorio por las autoridades encargadas de realizar cualquier procedimiento administrativo que tenga por objeto o produzca un resultado sancionador." (Voto N° 2945-94 de las 8:12 horas del 17 de junio de 1994).


 


Así las cosas, si dentro del desarrollo del procedimiento administrativo se patentiza algún tipo de violación a los principios del debido proceso, la Administración debe anular el respectivo acto, así como las actuaciones y resoluciones posteriores, fase procesal a la que se debe retrotraer dicho procedimiento, en virtud de que el “incumplimiento total o parcial de las pautas ordenatorias del procedimiento administrativo acarrea sanciones jurídicas reparatorias de la antijuricidad en procura de la salvaguarda de la sanidad del derecho.” (DROMI, José Roberto, El Procedimiento Administrativo, Madrid, Editorial del Instituto de Estudio de la Administración Local, 1986, p. 59).


 


Además, debe recalcarse que el procedimiento administrativo es de acatamiento obligatorio para la Administración Pública por cuanto "... los órganos administrativos actúan sujetándose a reglas de procedimiento predeterminadas, de modo que el cumplimiento de las normas de procedimiento, es, por lo tanto, un deber de los órganos públicos ... Esta obligatoriedad general de los procedimientos instituidos resulta indispensable y debe ser mantenida con verdadera obstinación, puesto que las brechas que se abran contra ese principio, al permitir la discrecionalidad o mejor aún la arbitrariedad de la administración en este campo, constituirán ataques dirigidos contra el objeto mismo del procedimiento administrativo, contra sus finalidades de eficiencia, acierto, y corrección y garantía jurídica, instituidas a favor de los administrados." (ESCOLA, Héctor Jorge, Tratado General de Procedimiento Administrativo, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1973, p 12- 27).


 


Teniendo como parámetro lo expuesto, y después de analizar el expediente en el que se llevó a cabo la gestión que nos ocupa, lamentablemente este Órgano Asesor no puede acceder a la petición planteada por ese Consejo, debido a la existencia de vicios graves en la tramitación del procedimiento ordinario correspondiente, situación que debe ajustarse a Derecho como requisito previo a emitir el dictamen solicitado.


 


Bajo ese contexto es de rigor señalar los vicios encontrados, con el fin de que sean corregidos, y a la vez realizar unas breves consideraciones, en torno al plazo de caducidad que pesa sobre el ejercicio de la potestad anulatoria, a efectos de que sean tomadas en cuenta por parte de ese Consejo Universitario.


 


II.- VICIOS EN EL PROCEDIMIENTO.


 


INICIO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y LA INTIMACION.


           


Deviene indispensable que desde el inicio del procedimiento administrativo, se establezca correctamente el carácter y fines del proceso, a fin de que el afectado tenga pleno conocimiento del acto declaratorio de derechos, debidamente individualizado y que conste fehacientemente en el expediente, que se pretende declarar su nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, así como las posibles consecuencias jurídicas de dicha anulación.


 


            En el caso que nos ocupa, se vislumbra que en el procedimiento administrativo llevado a cabo, no se estableció de manera clara y fehaciente, que con el mismo se pretendía declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, del Título Universitario obtenido por la señora XXX, de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. Lo anterior, por cuanto en el acuerdo tomado por el Consejo Universitario de la Universidad Nacional, según el Artículo Tercero, Inciso II, de la sesión ordinaria celebrada el 17 de octubre del 2002, Acta N° 2430, mediante el cual se acuerda iniciar el procedimiento y se nombra al respectivo órgano director, no se realizó mención expresa en ese sentido, sino que se acordó en lo que interesa:


 


“A.      ORDENAR EL INICIO DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO DE        DECLARATORIA DE NULIDAD DEL TITULO DE BACHILLERATO         EN CIENCIAS DE LA EDUCACIÓN CON CONCENTRACIÓN EN         ORIENTACIÓN EDUCATIVA OTORGADO A LA SEÑORA XXX.” (El destacado no es del original).


 


            Como se aprecia con claridad, no se determinó que el proceso era para declarar la nulidad, absoluta evidente y manifiesta, conforme a lo establecido en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública. Dicha imprecisión fue cometida nuevamente, en la resolución N° SCU-A-1953-2002, de las 9:30 horas del 29 de octubre del 2002, mediante la cual la Comisión de Asuntos Académicos, actuando como Órgano Instructor del Procedimiento, al dar inicio al procedimiento administrativo acordó en lo que interesa:


 


A.        ABRIR EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO DE NULIDAD DEL          ACTO ADMINISTRATIVO MEDIANTE EL CUAL SE LE OTORGO EL            TITULO DE BACHILLERATO EN CIENCIAS DE LA EDUCACIÓN CON     CONCENTRACIÓN EN ORIENTACIÓN EDUCATIVA, A LA SEÑORA      XXX.


(…)     


C.        SE LE INFORMA A LA SEÑORA XXX  QUE MEDIANTE EL PRESENTE PROCEDIMIENTO SE PRETENDE DETERMINAR SI    EXISTEN VICIOS DE NULIDAD DEL TITULO CITADO, QUE       AMERITEN    LA DECLARATORIA DE NULIDAD EVIDENTE Y             MANIFIESTA O LA DECLARATORIA DE LESIVIDAD. (La        negrita no es del original)


 


            Así las cosas, en ningún momento se estableció de manera diáfana que el procedimiento administrativo instaurado era para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto declaratorio de derechos a favor de la administrada, e incluso se observa que el órgano director indicó a la afectada, que dicho procedimiento era para determinar la procedencia de “la declaratoria de nulidad evidente y manifiesta o la declaratoria de lesividad”, lo cual consideramos que induce a confusión al afectado y afecta su derecho constitucional de defensa y al debido proceso. En ese sentido, se debe hacer notar que ni tan siquiera se menciona el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. Con lo anterior, indudablemente se incurrió en el quebrantamiento del principio del debido proceso, en lo atinente a la correcta intimación, toda vez que no se estableció correctamente el carácter y los fines que se buscaban con el proceso que nos ocupa.


 


La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, refiriéndose a los principios de intimación e imputación - contenidos dentro del principio constitucional del debido proceso regulado en el numeral 41 de nuestra Constitución Política -, y a la obligación de establecer el carácter, y los fines del procedimiento, ha señalado lo siguiente:


 


“a) Principio de intimación: consiste en el acto procesal por medio del cual se pone en conocimiento del funcionario la acusación formal. La instrucción de los cargos tiene que hacerse mediante una relación oportuna, expresa, precisa, clara y circunstanciada de los hechos que se le imputan y sus consecuencias jurídicas. b) Principio de imputación: es el derecho a una acusación formal, debe el juzgador individualizar al acusado, describir en detalle, en forma precisa y de manera clara el hecho que se le imputa. Debe también realizarse una clara calificación legal del hecho, estableciendo las bases jurídicas de la acusación y la concreta pretensión punitiva. Así el imputado podrá defenderse de un supuesto hecho punible o sancionatorio como en este caso, y no de simples conjeturas o suposiciones.” (Voto N° 632-99 de las 10:48 horas del 29 de enero de 1999. En sentido similar, véase los votos N° 2253-98 de las 13:03 horas del 27 de marzo y el N° 2376-98 de 1° de abril ambos de 1998).


 


“IV. El principio de intimación pretende garantizar dos aspectos: a) que a la persona investigada, se le comuniquen de manera exacta los hechos que dan origen al proceso que se interesa, con la finalidad de que pueda proveer a su defensa, y b) que en el pronunciamiento de fondo se de una identidad entre lo intimado y lo resuelto.”. (Voto N° 955-95 de las 10:30 horas del 17 de febrero de 1995 ) (El subrayado no es del original).


 


En igual línea de razonamiento, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado:


 


“III.- El tema de la tutela del debido proceso, principio constitucional sustentado en el artículo 41 de nuestra Carta Magna, ha sido abordado en reiteradas oportunidades por la Sala respectiva. En tales pronunciamientos ha indicado cuáles deben considerarse elementos básicos del principio en referencia. Así por ejemplo, los votos 15-90 de 16:45hrs. del 5-1-90 y 1734 de 15:26 hrs. del 4-9-9, hacen referencia al tema en los siguientes términos:


(...)


IV. Obsérvese cómo en el proceso ha de procurarse la garantía de una serie de derechos en forma integral. Sea, de verse alguno de ellos alguno de ellos disminuido o vedado de ejercer en un todo, el proceso integro sufre como consecuencia la nulidad por trasgresión del debido proceso.  Por ello debe valorarse con sumo cuidado cada caso, pues no obstante existir la posibilidad de determinar elementos básicos en relación con aquel principio, deviene prácticamente imposible, conformar un esquema o marco unívoco -aplicable siempre- el cual resulte infalible protector del debido proceso. Máxime si se considera que las circunstancias del proceso, son en última instancia las que permiten concluir si se satisfizo o no el principio.


(...) La intimación de los cargos debe ser expresa, precisa y particularizada. No corresponde al administrado dilucidar, del cúmulo de información y actuaciones comprendidas en un expediente administrativo, cuáles son los cargos que se le endilgan. Lo anterior podría abocarlo, incluso, a no pronunciarse sobre algunos de ellos porque no los valoró como tales; o bien porque no los ubicó en el expediente, lo cual menoscaba tanto el derecho de defensa, cuanto al debido proceso.” (Resolución N° 21 de las 14:15 horas del 9 de abril de 1997.) (El subrayado es nuestro).


 


B) INOBSERVANCIA DEL NUMERAL 311 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.


 


            Según se desprende de la Ley General de la Administración Pública, artículos 309 a 319, la comparecencia oral y privada constituye un elemento esencial del procedimiento ordinario, en virtud de que es allí donde las partes tienen la posibilidad de exponer sus argumentos y producir la prueba que consideren necesaria para su defensa.


 


            En ese orden de ideas, se debe tener en cuenta que el numeral 311 de la Ley de cita, establece con suma claridad que la citación a la comparecencia oral y privada debe realizarse con 15 días de anticipación (plazo mínimo y obligatorio), los cuales deberán computarse como días hábiles a tenor de lo dispuesto en el artículo 256 de ese mismo cuerpo legal.


 


            Así las cosas, en el expediente administrativo que se nos remite, se aprecia que para la realización de esa comparecencia, se fijó el día 24 de febrero del 2004 (folios 49 y 50) lo cual le fue notificado a la señora XXX el día 13 de febrero de ese mismo año (folios 51 y 55), es decir con apenas 7 días de antelación. Pese a lo anterior, dicha comparecencia no se llevó a cabo, ante la imposibilidad del apoderado de la señora XXX de asistir a la misma (folio 60).


 


            En virtud de lo anterior, el Órgano Director mediante oficio N° SCU-A-313-2004 procede a señalar, por segunda ocasión, hora y fecha para realizar la comparecencia oral y privada, estableciendo para ese fin las 09:30 horas del día 9 de marzo del 2004 (folios 66 y 67). Sin embargo, dicho oficio se le notifica a la señora XXX el día 26 de febrero del 2004 (folio 68), sea con tan sólo 8 días de anticipación, situación que se agrava si se observa que a folio 69, se da una nueva notificación el día 5 de marzo de ese mismo año, y que en el Resultando 2. del acta de la celebración de esa comparecencia se consigna que la notificación se realizó el día 5 de marzo, en cuyo caso se habría comunicado con tan sólo 2 días de antelación.


 


            Es claro entonces que, la Administración no respetó el plazo establecido en el artículo supra indicado, dándose con ello una violación del debido proceso, y del derecho de defensa de la administrada en el procedimiento. Al respecto, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha señalado:


 


“IV.- La Sala se ha referido a la trascendencia que tiene la audiencia oral y privada regulada en los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, para el efectivo ejercicio del derecho de defensa, por parte de quien, como en el caso en estudio, se ve sometido a un procedimiento disciplinario que conduce a la aplicación de sanciones de suspensión o destitución. En la sentencia número 4287-93 de las 15:12 horas del primero de setiembre de 1993, se dispuso, en lo que interesa:


“Así pues, se omitió la audiencia oral y privada, cuya citación debía hacerse con al menos quince días de anticipación, en donde la parte tendría el derecho de ofrecer su prueba; obtener su admisión y trámite cuando fuera pertinente y relevante; pedir confesión a la parte o testimonio a la Administración, preguntar y repreguntar a testigos y peritos, suyos o de la contraparte; aclarar, ampliar o reformar su petición o defensa inicial; proponer alternativas y sus pruebas; y formular conclusiones de hecho o de derecho en cuanto a la prueba y resultados de la comparecencia (Artículos 309, 311 y 317 del citado cuerpo normativo). De lo anterior se deriva que no basta con que la Administración asegure un mínimo de garantías al funcionario orientadas a evitar su indefensión, sino que es necesario que ajuste sus actuaciones al marco que el ordenamiento jurídico establece, como sucede en el presente caso, pues es aquel el que brinda la seguridad jurídica necesaria, en atención al funcionamiento y comportamiento que durante su desarrollo el individuo pueda esperar por parte del órgano de procedimiento. Ajustarse al marco legal, no solo opera como límite para la Administración, en cuanto sometimiento de esta al bloque de legalidad (Estado legal de Derecho), sino también como garantía del debido proceso, en cuanto a que el administrado o funcionario pueda ejercitar los mecanismos y oportunidades que previamente le han sido definidos por el ordenamiento jurídico.” (Voto N° 2003-05397 de las 14:52 hora del 24 de junio del 2003. La negrita no es del original).


 


En un caso similar al que nos ocupa, en el que no se respetaron los 15 días que establece el numeral 311 de la Ley General de la Administración Pública, la Sala Constitucional indicó:


 


“…los principios generales del debido proceso consagrado en el artículo 39 de la Constitución Política y desarrollados en la Ley General de la Administración Pública, como en este caso en el artículo 311 en cuanto a la audiencia, establece que la citación a la comparecencia oral deberá hacerse con quince días de anticipación, y esta disposición no fue adoptada a cabalidad en ninguna de las resoluciones adoptadas por el Organo Director recurrido. En la resolución de las ocho horas con treinta minutos del veintidós de noviembre del dos mil uno, se fijó la audiencia para el día 5 de febrero del 2002, sin embargo esta resolución le fue notificada al amparado el 29 de enero del 2002; en la resolución de las trece horas del seis de febrero del dos mil dos, se trasladó la audiencia para el día 14 de febrero del 2002, no obstante esta resolución fue notificada al recurrente el día 12 de febrero del 2002 y finalmente y posterior a la notificación de este recurso de amparo; por resolución de las trece horas del dieciocho de febrero del dos mil dos, se trasladó la audiencia para el día 27 de febrero del 2002 y esta resolución fue notificada al recurrente ese mismo día 18 de febrero del 2002. Los recurridos informaron que era razonable fijar la audiencia para el 27 de febrero, porque el amparado, a su criterio, había contado con más de un mes para preparar su defensa, sin embargo, esta resolución del 18 de febrero del 2002 tampoco cumple con lo dispuesto por la norma legal de cita, pues en ésta no se hace este tipo de interpretaciones que en realidad violentan el principio de legalidad. Nótese que la resolución se dicta el 18 de febrero y se convoca al amparado para el 27 del mismo mes y año, habiendo transcurrido únicamente 7 días hábiles desde su notificación a la fecha de la celebración de la audiencia, cuando en realidad deben ser 15 días hábiles. De este modo el recurso resulta estimatorio, por lo que lo procedente es declarar con lugar el mismo y anular la resolución dictada por el Organo Director a las trece horas del dieciocho de febrero del dos mil dos, únicamente en cuanto señaló como fecha para la celebración de la audiencia el día 27 de febrero del 2002, ya que con ella violenta uno de los postulados del derecho de defensa consagrado en el debido proceso.” (Voto  2002-02175 de las 10:31 horas del 1 de marzo del 2002. La negrita y subrayado no es del original).


 


            Por lo anterior, es claro que en el procedimiento que nos ocupa, se vulneró un requisito establecido legalmente, lo que provoca una violación al debido proceso y al derecho de defensa de la administrada, situación que impide a esta Procuraduría emitir el dictamen favorable que se solicita. (En similar sentido, véase el dictamen N° C-183-2003 del 19 de junio del 2003).


 


C) SOBRE LA NOTIFICACIÓN A LA COMPARECENCIA ORAL Y PRIVADA.


 


             Es necesario señalar que la notificación a la comparecencia oral y privada, no se realizó siguiendo los lineamientos que en Derecho correspondían. En ese sentido, se aprecia que el Órgano Director al realizar las notificaciones a la afectada, dejaba constancia de ello en una acta de notificación, en la cual se consignaba entre otras cosas, la fecha en que ésta se realizaba y la resolución que se notificaba (al respecto véanse folios 4, 28, 29, 40, 43, 51 y 55). Sin embargo, se observa que mediante oficio N° SCU-A-313-2004, el Órgano Director señaló la fecha para realizar la comparecencia (folios 66 y 67). Seguidamente, a folios 68 y 69, se aprecian varias coletillas de reportes de fax, dirigidos al apoderado de la señora XXX, no obstante no se confeccionó el acta de notificación correspondiente –como se venía haciendo- lo que impide tener certeza de que lo notificado fuera la resolución antes citada, que fijaba fecha para la realización de la comparecencia oral y privada.


 


            Así, no se sabe a ciencia cierta, si en realidad lo que se le notificó fue la citación a la comparecencia o bien una resolución distinta a ésta. Ello cobra mayor importancia, si se considera que la señora XXX no se presentó a la comparecencia, situación que eventualmente pudo haber ocurrido por el vicio que hemos apuntado.   


 


            Tocante a las exigencias para que las notificaciones -dentro de un procedimiento administrativo- se consideren ajustadas a Derecho, su soporte descansa en los artículos 239 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública (véanse con mayor detalle los dictámenes números C- 062-2000 del 31 de marzo del 2000 y C-309-2000 del 13 de diciembre del 2000).


 


            En torno al tema de los requisitos de notificación, la Procuraduría dictamen N° C-049-99 del 5 de marzo de 1999, comentó:


 


"De la lectura de los artículos 239 y siguientes (…) se desprende que en los supuestos en que se debe proceder a la notificación personal, ésta deberá acompañarse con un acta de notificación, con indicación de lo que dispone el numeral 245, si la notificación fuese del acto inicial del procedimiento y si tales datos no constaran en dicha acta.


Efectivamente, la omisión en la confección del acta no necesariamente da lugar a la nulidad absoluta de la notificación, de conformidad con el artículo 247 inciso 2).


Es más, la Sala Constitucional ha sido flexible al respecto, al indicar:


"(…) es importante recordar que a pesar de que la notificación no se realice mediante los mecanismos dispuestos por la ley, se tendrá por hecha cuando la parte o el interesado gestione, dándose por enterado, expresa o implícitamente, de lo resuelto (artículo 247 inciso 1, Ley General de la Administración Pública. En consideración a lo expuesto, procede declarar sin lugar el recurso." (Voto 3464-98 de 8 de julio de 1994).


(…) Por lo tanto, si bien la omisión del acta de notificación puede no dar lugar a una nulidad absoluta del procedimiento –lo que el pronunciamiento cuya reconsideración se solicita no entra a valorar- es lo cierto que ello no impide que esta Procuraduría recomiende la aplicación de lo que dispone la Ley General sobre este aspecto, esto es, que las comunicaciones dentro del procedimiento se realicen levantando un acta de notificación con indicación clara de la persona a quien se le notifica, qué se notifica, el nombre de quien hace la notificación, la fecha y hora, con las firmas respectiva, salvo, se agrega, que se niegue la firma, supuesto en el cual el notificador deberá dejar constancia de tal situación (art. 243, párrafo 2)."(El subrayado no es del original).


 


            Debe tenerse presente que las notificaciones son parte esencial de la garantía de un debido proceso, según lo ha señalado la Sala Constitucional:


 


"El derecho de defensa o derecho al debido proceso en materia administrativa comprende básicamente: a) Notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento, b) derecho de ser oído y oportunidad del interesado para presentar argumentos y producir prueba que entienda pertinente, c) oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos vinculados con la cuestión de que se trate; ch) derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras personas calificadas; d) notificación adecuada de la decisión que dicta la administración y los motivos en que ella se funde, e) derecho del interesado de recurrir la decisión dictada. " (Lo subrayado no es del original) (Voto N° 15-90 de las 16:45 horas del 5 de enero de 1990).


 


            Así las cosas, ante el necesario apego al debido proceso que debe respetar la Administración, consideramos oportuno que se subsane la situación mencionada, máxime si se tiene en cuenta que no existe certeza, de si a la administrada se le notificó la resolución que señaló la fecha para la celebración de la comparecencia oral y privada, y el hecho de que ésta no se hizo presente a la misma.


 


D) OTROS VICIOS QUE MERECEN SER SUBSANADOS.


 


            1- Con el objeto de garantizar el derecho de defensa efectiva, deben constar en el respectivo expediente los documentos que sirven de fundamento a la pretensión de anular un derecho subjetivo, y además los documentos deben ser originales o copias debidamente certificadas por el órgano competente para ello, haciendo constar que es copia fiel y exacta de su original, que se encuentra en los archivos de la entidad gestionante.


 


Bajo ese orden de ideas, el expediente administrativo en estudio, no cumple con tales requisitos por cuanto posee una serie de copias simples, algunas sin firmar, que no fueron certificadas por el órgano competente para tal efecto. (Al respecto véanse documentos a folios 8 a 24 del expediente).


 


Sobre el tema de las fotocopias sin certificar, esta Procuraduría ha comentado:


 


“De conformidad con el numeral 298 de la Ley General de la Administración Pública, los medios de prueba podrán ser todos los que estén permitidos por el Derecho Público, aunque no sean admisibles por el Derecho común. Además señala que, salvo disposición en contrario, las pruebas serán apreciadas de conformidad con las reglas de la sana crítica.


Así, si bien existe libertad de prueba dentro del procedimiento administrativo, la Administración y los interesados, deben velar porque éstas sean emitidas de la forma más veraz posible. De ahí que, estudiar el asunto con simples fotocopias, puede inducir a cometer errores a la hora de valorar los hechos del caso (tómese en cuenta la diferencia, en cuanto a su valor probatorio, entre los documentos públicos y privados –artículos 369, 370 y 379 del Código Procesal Civil–”. (Dictamen N° C-060-2001 del 6 de marzo del 2001).


 


La Procuraduría General de la República ha sido conteste en afirmar que “(…) conforma parte de la garantía constitucional citada [el debido proceso] el orden en la tramitación del procedimiento." (Véase al respecto, verbigracia opinión jurídica N° O.J.-060-98 del 15 de julio de 1998, y los dictámenes números C-210-00 del 4 de setiembre y C-290-2000 del 20 de noviembre ambos del año 2000).


 


            Así, deberá corregirse tal situación, incorporando al expediente los documentos originales visibles a folios 8 a 24, o bien, copias debidamente certificadas por el órgano competente para ello, haciendo constar que son copia fiel y exacta de su original.


 


2- Siendo que en el expediente deben constar los documentos que sirven de fundamento a la pretensión de anular el derecho subjetivo, en el caso que nos ocupa, deviene necesario que se incorpore el Título que se pretende anular, ya sea el original o bien una copia certificada del mismo.


           


            3- Se aprecia que a la señora XXX, no se le concedió audiencia del documento visible a folio 47 del expediente que nos ocupa, lo cual debe ser subsanado puesto que el órgano director debe garantizar el derecho de defensa de las partes. En ese sentido, se debe tener presente que en la tramitación del procedimiento se deben adoptar todas las medidas probatorias pertinentes o necesarias, con el fin de verificar de la forma más fiel y completa, los hechos que sirven de motivo al acto final. (Artículo 221 de la Ley General de la Administración Pública).


           


            4- Tanto en el auto inicial del procedimiento, como en las citaciones a la comparecencia oral y privada, no se le enumeró brevemente a la parte toda la documentación existente, tal y como lo exige el artículo 312 de la Ley General de la Administración Pública.


 


III.- OBSERVACIONES SOBRE EL PLAZO DE CADUCIDAD.


 


            La potestad anulatoria con que cuenta la Administración para llevar a cabo el procedimiento que se establece en el numeral 173 debe ejercitarse dentro del plazo cuatrienal a que hace referencia el inciso 5) de ese artículo 173. Valga acotar que, es un plazo de caducidad y no de prescripción, por lo cual resulta ininterrumpible. De ahí que:


 


“Aunque sea en forma breve, conviene recordar que la "…caducidad determina la extinción de acciones o de derechos por el transcurso del plazo en que han de ejercitarse o hacerse valer. En este sentido su finalidad coincide con la prescripción extintiva: se trata de poner término a la incertidumbre jurídica, estableciendo a tal fin un límite temporal para hacer valer los propios derechos (SSTS 30-4-40, 25-9-50 y 30-5-84); también es idéntico su efecto extintivo (STS 26-6-74).


Dejando aparte estos puntos en común, el régimen jurídico de la caducidad se ha caracterizado tradicionalmente por unas notas propias que la distinguen de la prescripción. Las dos más recordadas por doctrina y jurisprudencia son:


Que no es susceptible de interrupción ni suspensión, produciéndose automáticamente por el paso del tiempo. Abundando en esto el TS ha destacado que ‘así como ésta [la prescripción] tiene por finalidad la extinción de un derecho ante la razón subjetiva de su no ejercicio por su titular… en la caducidad se atiende sólo al hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del plazo prefijado, hasta el punto de que puede sostenerse en realidad que es de índole preclusiva, al tratarse de un plazo dentro del cual, y únicamente dentro de él, puede realizarse un acto con eficacia jurídica…’ (STS 25-5-1979, muy similar a la de 11-5-66).


Que no es preciso que sea alegada por aquel a quien beneficia, ya que es apreciable de oficio por el juez (STS 25-5-79, con cita de otras).


A estas notas de la caducidad frente a la prescripción hay que añadir su carácter irrenunciable."  ENCICLOPEDÍA JURÍDICA BÁSICA, op. cit., página 857.


Por su parte, GIULIANI FONROUGE nos recuerda que a la caducidad no se le aplican las reglas de la interrupción y de la suspensión de la prescripción ni las referentes a los impedimentos ratione initii (falta de noticias, dolo, violencia), porque en cada disposición que se establece una caducidad, se determina con precisión el momento en que comienza a correr. GIULIANI FONROUGE (Carlos M.) y otra. Procedimiento Tributario. Editorial Depalma, Buenos Aires-Argentina, 5° edición, 1992, páginas 353 y 354.” (Procuraduría General de la República. Opinión Jurídica N° O.J.- 016-2001 del 22 de febrero de 2001).


 


            En relación con lo expuesto, en el dictamen N° C-044-95 del 8 de marzo de 1995, esta Procuraduría precisó:


 


“5.- De lo expuesto hasta aquí podemos tener por establecido lo siguiente: a) que la vía contemplada por la normativa comentada para que la Administración pueda anular en sede administrativa sus propios actos declaratorios de derechos sin acudir al juicio contencioso de lesividad, tiene un carácter excepcional. b) que el término para efectuar la declaratoria de nulidad del acto es de caducidad, y por ello, opera hasta tanto ésta se haga efectiva por parte de la Administración; en este caso, la propia declaratoria de nulidad del nombramiento. c) La interposición de un recurso de amparo no tiene la virtud de interrumpir ni suspender el plazo de caducidad que comienza a contarse desde la emisión del acto presuntamente nulo. 6.- Las anteriores consecuencias son congruentes con el fin que inspira la normativa que regula esta potestad, cual es brindar seguridad jurídica a los administrados a cuyo favor se hayan declarado derechos subjetivos de algún tipo a través de un acto administrativo. Ello requiere indefectiblemente que el término para hacerlo sea absolutamente rígido, pues de lo contrario, habría total incertidumbre y se vería desnaturalizado el límite que se establece precisamente a través del plazo de los cuatro años, a fin de que no se vea sujeto a circunstancias de cualquier naturaleza que pudieran presentarse durante los trámites previos a la declaratoria de nulidad, -sea el desarrollo del proceso administrativo ordinario y la solicitud de criterio a este Despacho-, gestiones que de ningún modo tienen la cualidad de interrumpir o suspender el transcurso del plazo en cuestión".(Véase al respecto, en sentido similar los dictámenes C-182-89 de 4 de octubre de 1989; C-032-92 de 17 de febrero de 1992; C-111-93 de 24 de agosto de 1993; C-117-95 de 31 de mayo de 1995; C-141-95 de 21 de junio de 1995; C-030-96 de 19 de febrero de 1996, C-037-99 de 11 de febrero de 1999; C-052-2000 y C-050-2000 ambos del 16 de marzo del 2000).


 


Aunado a ello, téngase en cuenta que el acto mediante el que se acuerda iniciar un procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos, es un acto preparatorio del final que será aquel en que se decida sobre la existencia de la nulidad. Únicamente con la emisión de ese acto final es que se evita el acaecimiento del plazo de caducidad de cuatro años establecido en el mencionado inciso 5) del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. En ese sentido, se reitera que por tratarse de un plazo de caducidad, éste es ininterrumpible, por lo que la decisión de la Administración de iniciar el procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo, no puede tener el efecto de interrumpir el plazo previsto en el inciso 5) del artículo 173.


 


Así las cosas, una vez transcurrido el plazo indicado, caduca la posibilidad de revisión oficiosa de la Administración, por lo que los actos que han conferido derechos a los administrados, aunque presenten vicios, se tornan intangibles.


 


Por consiguiente, debe tener en consideración ese Consejo Universitario lo expuesto líneas atrás, toda vez que en el presente caso, el acto que se pretende anular es de fecha 5 de abril del 2001, por lo que el plazo de caducidad para un hipotético ejercicio de la potestad de anulación por la Administración se cumpliría el 5 de abril del 2005.


 


IV.- CONCLUSION.


 


            De conformidad con lo expuesto, al existir vicios substanciales en la instrucción del procedimiento administrativo, relacionado con la anulación del Título de Bachillerato en Ciencias de la Educación con Concentración en Orientación Educativa, otorgado el 5 de abril del 2001 a la señora XXX, registrado bajo el tomo 17, Folio 86, Asiento 740, este órgano se encuentra imposibilitado para emitir dictamen sobre la eventual existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, hasta tanto se subsanen por parte de la administración activa los vicios apuntados.


           


            Sin otro en particular, deferentemente suscriben,


 


 


Ana Cecilia Arguedas Chen Apuy         Alejandro Arce Oses


Procuradora Adjunta                                      Abogado de Procuraduría


 


 


Anexo: el expediente que nos fuera remitido (con 78 folios).


 


 


ACACHA/AAO.