Estimado Señor:

        Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio sin número, de fecha 20 de agosto del 2004, y doy respuesta a su estimable consulta en los siguientes términos:

Antecedentes:

• El Banco ha recibido gestiones de un grupo de empleados que fueron nombrados en propiedad después del 18 de febrero del 2000, pero que ingresaron a laborar antes de esa fecha, respecto de cuál debe ser la fecha de afiliación al Fondo de Jubilaciones de los Empleados del Banco de Costa Rica, para los efectos del artículo 75 de la Ley de Protección al Trabajador; esto es, si los recursos acumulados en sus cuentas individuales se les deben transferir a su cuenta individual del régimen obligatorio de pensiones complementarias, cuando por cualquier razón dejen de prestar sus servicios al banco antes del disfrute de alguno de los beneficios previstos en el Fondo, o si se les mantiene el derecho a que se pongan a su entera disposición dichos fondos acumulados al momento de finalizar la relación laboral.

• La duda surge ante lo dispuesto por el artículo 55 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, según el cual, el patrimonio de los fondos de pensiones de los empleados de los bancos del Estado, se integra con el 10% de los sueldos de los empleados bancarios, sin que se haga distinción alguna entre aquellos nombrados en propiedad y los que no. Mientras que el Reglamento del Fondo de Jubilaciones de los Empleados del Banco de Costa Rica –publicado en La Gaceta Nº 51 de 13 de marzo del 2003-, en su artículo 3º establece la cobertura del fondo únicamente a favor de todos los empleados del Banco nombrados en propiedad.

• Tanto los servidores afectados, como la División Jurídica del Banco, consideran que no existe razón válida para que la normativa reglamentaria, anteriormente aludida, imponga tal distinción, pues la fecha de ingreso al Banco debe ser la misma para su afiliación al Fondo de Pensiones.

        Con base en lo expuesto se solicita el criterio de este Órgano Asesor respecto de cuál debe ser la fecha que debe prevalecer para tener a un empleado bancario como afiliado al Fondo de Jubilaciones del Banco de Costa Rica, y si en caso de que tal fecha sea la misma que la de ingreso y no cuando se nombra en propiedad, sería procedente no sólo modificar el Reglamento, sino también introducir una disposición transitoria que resguarde los derechos de los empleados que ingresaron al Banco antes de la promulgación de la Ley de Protección al Trabajador, pero que fueron nombrados en propiedad después de esa fecha.

        Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

        Según lo hemos indicado en reiteradas oportunidades, de conformidad con nuestra Ley Orgánica –Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-, la Procuraduría General de la República despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública, y a instancia de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos (Artículos 1º y 4º). Y a los dictámenes así solicitados, la ley les confiere efectos particulares que exceden los de los actos típicos de la administración consultiva, ya que son de acatamiento obligatorio para la Administración (Artículo 2º).

        No obstante, según jurisprudencia administrativa reiterada de este Órgano Asesor, de conformidad con el citado artículo 2º, en relación con el inciso 3 inciso b) y 4 de nuestra Ley Orgánica, nuestros dictámenes se emiten únicamente sobre situaciones genéricas, en las cuales no se aprecie la existencia de uno o varios sujetos en particular, a quienes se les aplicarán las consecuencias derivadas de nuestro criterio. Y de conformidad con el contenido de su misiva, es claro que las cuestiones sobre las cuales se solicita nuestro criterio, se contraen a situaciones particulares e individualizadas, es decir, se refieren a cinco casos concretos, lo cual imposibilita resolver el fondo del problema, en los términos de la actividad consultiva, y por ende, vinculante de este Despacho; máxime cuando hemos reiterado que no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la Administración activa (véanse entre otros, los dictámenes C-194-94 de 15 de diciembre de 1994, C-188-2002 de 23 de julio del 2002 y C-147-2003 de 26 de mayo del 2003); esto es así, porque dada la eficacia vinculante de nuestros dictámenes (artículo 2 op. cit.), la opinión que se externe sobre el caso concreto implicaría no sólo la definición, sino la resolución de la situación particular, con detrimento de las potestades decisorias de la Administración consultante (OJ-069-96 de 18 de noviembre de 1996).

        Sin embargo, este Despacho estima conveniente proceder a analizar las interrogantes vertidas en su consulta, haciendo abstracción a un caso concreto y facilitarle, por medio de una simple opinión jurídica -y por ende, carente de efectos vinculantes-, una serie de lineamientos jurídico doctrinales emanados tanto de nuestra jurisprudencia administrativa, como de la constitucional, con la intención de colaborar en la solución del problema planteado; labor que en todo caso le corresponde exclusivamente al ente consultante, y no a éste Órgano Asesor.

        De previo a verter nuestro criterio, debemos recordar que en la actualidad se encuentra pendiente una acción de inconstitucionalidad contra del artículo 55, párrafo segundo del inciso 5 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, y por conexidad, entre otros, contra el numeral 21, inciso b) del Reglamento del Fondo de jubilaciones de los Empleados del Banco de Costa Rica; la cual se tramita bajo el expediente Nº 04-000444-0007-CO. En todo caso, según lo ha reiterado muchas veces la propia Sala Constitucional, la existencia de una acción de inconstitucionalidad no suspende la eficacia y aplicabilidad general de las normas impugnadas (Votos Nºs 536-91, 537-91, 1309-91 y 1616-91). Así que la norma prevista en el numeral 37 del Reglamento aludido deberá seguirse aplicando, sin perjuicio del dimensionamiento que, sobre ello, pueda hacer la Sala en el eventual caso de que la acción fuere acogida en ese punto.

        Así las cosas, sobre lo consultado nos permitimos manifestarle lo siguiente:

        Resulta indiscutible que el derecho a la jubilación es un derecho fundamental que integra el más amplio derecho a la seguridad social.

        Nuestra Constitución Política refiere directamente a la protección que debe brindarse a los trabajadores contra los riesgos de "vejez, invalidez y muerte" (artículo 73). Esta protección ha dado lugar al reconocimiento del derecho a la jubilación como derecho fundamental a favor de los trabajadores que, como tal, debe ser reconocido a todo ser humano en condiciones de igualdad y sin discriminación alguna en atención a lo dispuesto en los artículos 33 y 73 de la Constitución Política (Sala Constitucional, voto No. 1147 de las 16:00 hrs. del 21 de setiembre de 1990).

        A nivel internacional, el derecho a la jubilación se encuentra consagrado expresamente en importantes instrumentos normativos. Mientras que la Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 25) y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo 16) refieren expresamente al derecho de toda persona a contar con seguros sociales que la protejan contra las consecuencias de la vejez -entre otras-, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce el derecho genérico de toda persona a la seguridad social (artículo 9), en el entendimiento de que incluye el derecho a la jubilación. Por su parte, el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Normas Mínimas de Seguridad Social, No. 102, aprobado por Costa Rica mediante Ley No. 4736 del 29 de marzo de 1971, también lo reconoce.

        En fin, la jubilación o la pensión pueden conceptuarse como prestaciones económicas que se derivan del régimen jurídico universal de la "seguridad social", que tienen raigambre y reconocimiento expreso, tanto a nivel constitucional (Artículo 73) como a nivel internacional (Declaración Universal de Derechos Humanos y Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas).

        Ahora bien, el derecho a la jubilación, al igual que los demás derechos fundamentales, no es un derecho absoluto sino que se encuentra sujeto a las limitaciones o restricciones autorizadas por el denominado principio de proporcionalidad, según el cual la validez de las limitaciones dependerá de que además de encontrarse debidamente previstas en la ley, sean "razonablemente necesarias para el ejercicio del derecho mismo" (Sentencias de la Sala Constitucional No. 1147-90 ya citada, No. 5261-95 de las 15:27 hrs. del 26 de setiembre de 1995 y No. 184-97 de las 9:42 hrs. del 10 de enero de 1997). Este principio de proporcionalidad se deriva –entre otros- de los artículos 29 inciso 2) y 30 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 29 y 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 4 y 5 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

        Pese a que la tendencia que domina actualmente es la "homogeneización" del régimen de previsión social en materia de prestaciones económicas por concepto de jubilaciones y pensiones –muestra de ello es la Ley Nº 7302 de 15 de julio de 1992, comúnmente denominada Ley Marco de Pensiones-, lo cierto es que las condiciones o supuestos de jubilación no se regularon razonadamente de la misma manera para todos los servidores públicos; esto debido a que en el empleo público se incorporan personas que integran un conjunto enormemente "heterogéneo". Esa diversidad, siempre que sea razonable, no constituye una discriminación contraria a la Constitución, pues como bien lo ha admitido el Tribunal Constitucional Español (SSTC 7/1984 y 68/1989, AATC 734/1988 y 1101/1988), la igualdad o desigualdad establecida por el legislador entre cuerpos de funcionarios, que son estructuras creadas por el derecho, es el resultado de su misma configuración jurídica.

        Debe considerarse además que la edad de la jubilación prescrita en cada régimen especial, así como el período de calificación –sea de cotización, empleo o residencia-, no han sido y no tienen por qué ser siempre las mismas para todos los regímenes existentes. Esto es así porque su determinación depende de una pluralidad de factores que, normalmente tienen que ver con la mayor o menor necesidad de efectivos que la Administración y sus distintos componentes tiene y con criterios de política social y económica, tales como combatir el desempleo o, por el contrario, reducir el déficit público retrasando la edad en que empiezan a pagarse las pensiones; razones todas ampliamente discutibles en el plano político, pero que pueden ser perfectamente legítimas en el plano jurídico.

        Al evacuar una consulta legislativa sobre el proyecto de la Ley Marco de Pensiones y Jubilaciones, la Sala en su resolución No. 846-92 de las 13:30 horas del 27 de marzo de 1992, expresó lo siguiente respecto a la diversidad de regímenes jubilatorios:

        Con base en todo ello, la Sala llegó a determinar que no es inconstitucional que existan regímenes jubilatorios diversos, a reserva que se cumplan ciertos requisitos esenciales, como la repartición de las cargas en igualdad de condiciones, aspecto que no se cuestiona en esta acción. Pero como lo ha dicho la Sala en la anterior transcripción resaltada, "es lógico que cada uno (de los regímenes) tenga sus propias reglas y criterios legales para el otorgamiento del derecho constitucional a la jubilación". Esto es, que la especialidad de las normas, que tengan como objeto garantizar la existencia misma del régimen, no tienen que ser necesariamente idénticas en esa variedad de regímenes que pueden existir (Véase al respecto la sentencia Nº 4899-97 de las 13:42 horas del 22 de agosto de 1997, y en sentido similar la 5347-97 de las 13:00 horas del 5 de setiembre de 1997, así como la Nº 2001-10860 de las 08:39 horas del 26 de octubre del 2001).

        Como es obvio, dada la gran incidencia de los regímenes de pensiones en la estructura financiera del país y por la innegable necesidad histórica de que los trabajadores puedan contar con mecanismos adicionales que le permitan, una vez pensionado, no desmejorar su nivel de vida, el sistema costarricense ha propiciado el establecimiento de regímenes complementarios de pensión, como una manifestación de los principios de justicia social y de solidaridad nacional (Véanse al respecto, la resolución Nº 4636-99 de las 15:39 horas del 16 de junio de 1999, de la Sala Constitucional, así como nuestros pronunciamientos O.J.-014-00 de 9 de febrero del 2000 y C-324-2002 de 3 de diciembre del 2002)

        Recientemente, como Órgano Asesor Imparcial de la Sala Constitucional, en la acción tramitada bajo el expediente Nº 04-000444-0007-CO, indicamos que "Con dichos regímenes de pensiones complementarias se garantiza que el trabajador reciba un beneficio adicional –la pensión complementaria-, el que adquirirá cuando se jubile bajo el régimen general de pensiones (régimen de invalidez, vejez y muerte de la CCSS o los regímenes públicos sustitutos, según definición del artículo 2 de la Ley de Protección al Trabajador, Nº 7983 del 16 de febrero del 2000). De esta forma puede afirmarse que las pensiones complementarias elevan los mínimos a los que normalmente tiene derecho el trabajador con su pertenencia al régimen general de pensiones, por lo que se presentan como un instrumento orientado a elevar el nivel de vida de los trabajadores. En cuanto protegen y benefician a los empleados, las pensiones complementarias son una manifestación de los principios de justicia social y solidaridad nacional, un "complemento del régimen de seguridad social" (Sala Constitucional, resolución Nº 6111-97 de las 14:24 hrs. del 26 de setiembre de 1997)."

        Como el reconocimiento constitucional de un régimen de pensiones no excluye la posibilidad de otorgar otros derechos que permitan mayor justicia social (artículo 74 de la Constitución Política), no es de extrañar que desde muy temprano diversas leyes hayan establecido sistemas especiales de pensión de carácter complementario, especialmente en el Sector Público. Por ejemplo, el Instituto Costarricense de Turismo, Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, la propia Caja Costarricense de Seguro Social, el Instituto Costarricense de Electricidad y los bancos estatales.

        Ahora bien, la Procuraduría General ha sido del criterio de que a los regímenes de pensiones complementarias se les aplican los principios desarrollados por la jurisprudencia de la Sala Constitucional, referentes al régimen general de pensiones (régimen de invalidez, vejez y muerte y los regímenes públicos sustitutos), con respeto, claro está, de las característica individuales de cada régimen; especialmente en lo relativo al derecho de pensión como "derecho general de pertenencia al régimen", así como en su condición de derecho adquirido, una vez que se cumplen los requisitos de ley para la obtención del derecho.

        Al respecto, hemos indicado lo siguiente:

"...el Tribunal Constitucional, en este tema tan complejo y sujeto a diversas controversias, ha esbozado la tesis de que el derecho de la pensión se adquiere desde que se ingresa al régimen jubilatorio, pero como un derecho general de pertenencia al mismo, " ...y desde el instante en que el beneficiario se encuentra en las condiciones de hecho previstas para recibir el beneficio, como derecho a la prestación actual, sin que sea necesario que la haya reclamado, ni mucho menos obtenido su reconocimiento o comenzado a percibirla..." "...Esto es así, porque desde el momento en que se ingresa al régimen jubilatorio el trabajador queda protegido, no sólo por reglas y criterios legales y reglamentarios del propio régimen en sí, sino también por las normas y principios constitucionales que consagran su derecho de jubilación o lo rodean de las especiales garantías de la Ley Fundamental." (Ver resoluciones de la Sala Constitucional N° 483-94 y N° 1147-90). Así las cosas, se puede afirmar, que el Tribunal Constitucional, ha reconocido la existencia de un derecho general de pertenencia a un determinado régimen jubilatorio, el cual tiene un alcance muy limitado. Este "...garantiza a los que han ingresado a un determinado régimen de jubilación o pensión y han estado cotizando para él, que en el tiempo laborado para la institución de que se trate y las sumas pagadas por concepto de cuotas, les sean reconocidas al derogarse el régimen o al declararse la inconstitucionalidad de la norma o normas que lo sustenten... " (Ver resolución de la Sala Constitucional N° 0037-I-94). Por consiguiente, el legislador puede modificar las condiciones del régimen, sin que por ello vulnere ningún derecho adquirido en estos supuestos. " ... es reconocido que cada régimen de pensiones o jubilaciones está regulado mediante ley, la cual puede ser modificada o derogada en virtud de otra, de conformidad con los artículos 121 inciso 1) y 129 constitucionales; por lo cual pretender que los presupuestos no pueden ser modificados nunca implicaría crear una limitación a cada régimen de pensiones y jubilaciones ya existentes, el cual tiene rango constitucional en cuanto a su creación en general, pero no en cuanto a las especificaciones en particular." (Ver resoluciones de la Sala Constitucional N° 1341-93 y N° 483-94). Ahora bien, la pregunta que debemos hacernos es cuándo es que nace ese derecho y si, conjuntamente con él, existen otros, que podríamos llamar conexos. La Sala Constitucional ha sostenido que el derecho a la pensión se adquiere cuando la persona cumple los requisitos que exige el ordenamiento jurídico para obtener el beneficio. En efecto, en el voto N° 559-96 expresó: "El derecho a la jubilación no puede ser interpretado como una concesión graciosa del Estado, sino un verdadero derecho del individuo que una vez que haya cotizado cumplidamente, y solicitado su pensión ante la Junta de Pensiones y Jubilaciones (y la Dirección Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social), tiene el derecho a su reconocimiento, como un derecho adquirido e incorporado al patrimonio privado." Asimismo, en el voto N° 1805-94 manifestó: "En materia de pensiones existe un derecho adquirido en el momento en que se cumplen los requisitos que hacen una persona acreedora al beneficio jubilatorio, pues con anterioridad a ello, simplemente existe una mera expectativa de derecho, que por ende, no merece la tutela del artículo 34 constitucional." (Pronunciamientos OJ-139-99 del 22 de noviembre de 1999 y C-324-2002 op. cit.).

        Interesa aclarar que con base en copiosa jurisprudencia de la Sala Constitucional (resoluciones Nºs 1341-93, de las 10:30 horas del 29 de marzo de 1993, 3063-95 de las 15:30 horas del 13 de junio de 1995 y especialmente con la Nº 6491-98 de 9:45 horas del 10 de setiembre de 1998) la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha establecido "que el "derecho de pertenencia" a un determinado régimen de pensiones constituye un derecho general de no ser excluido, directa o indirectamente, del régimen jubilatorio al que se ha ingresado, pero cuyas consecuencias jurídicas son disímiles a las que otorga el derecho a la jubilación, una vez que se han cumplido los supuestos de hecho dispuestos por la normativa, para la obtención del derecho" (Entre otras muchas, véanse las resoluciones Nºs 2002-00361 de las nueve horas treinta minutos del veinticuatro de julio del dos mil dos, y en igual sentido, la Nº 2002-00205 de las nueve horas cuarenta minutos del tres de mayo del dos mil dos, así como la Nº 2004-00500 de las catorce horas treinta minutos del dieciséis de junio del dos mil cuatro).

        Entonces, una vez que se ingresa a un régimen de pensiones complementarias se adquiere el derecho de pertenencia, lo que significa que el trabajador no podrá ser excluido de aquél régimen, y tendrá así derecho a pensionarse en un futuro cuando cumpla con los requisitos establecidos por la ley al efecto. Por su parte, el derecho a la pensión asume el carácter de derecho adquirido en el momento en que efectivamente se hayan configurado todos los requisitos establecidos por la ley para la obtención del derecho.

        Interesa recordar que el antecedente más remoto que conocemos acerca de la preocupación del legislador a favor de un régimen de pensiones para los empleados de los bancos estatales, lo encontramos en el artículo 36 de la Ley Nº 16 de 5 de noviembre de 1936, que transformó el banco Internacional de Costa Rica en el Banco Nacional. Luego, el artículo 12 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional (Nº 1644 de 26 de setiembre de 1953) hizo extensiva a todos los bancos del Estado, la obligación de contribuir para el mantenimiento de un Fondo de Garantías y Jubilaciones de sus empleados. Finalmente, la Ley de Modernización del Sistema Financiero de la República (Nº 7107 de 4 de noviembre de 1988), reformó el artículo 12 de la citada Ley Nº 1644, y pasó la regulación del Fondo de Garantías y Jubilaciones al artículo 55.

        En lo que interesa, el segundo párrafo del inciso 5) del artículo 55 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, dispone:

        Como es obvio esa normativa impone el deber del ente público de realizar aportes al fondo de jubilaciones (10% del total de los sueldos de los empleados del respectivo banco), en el entendido de que el sistema que se establece es de carácter complementario. Se obliga, además, a los trabajadores a aportar para el mismo fin y se les otorga un derecho sobre el aporte patronal al fondo, ya que las sumas aportadas pertenecen a los servidores en proporción a sus sueldos y serán entregadas conforme la reglamentación emitida al efecto.

        Se establece así un régimen especial y complementario del régimen general que administra la Caja Costarricense de Seguro Social, cuya característica esencial es la adscripción obligatoria, pues los trabajadores del ente público no son libres de decidir sobre su pertenencia al régimen de pensiones que así se crea; lo que implica el deber del trabajador de cotizar y del patrono público de hacer los aportes que hayan sido establecidos por la norma creadora del régimen. El objeto de estos fondos es la protección y la solidaridad social, lo que justifica la obligación de pertenencia (Sobre esto último, véase el pronunciamiento C-326-2003 de 10 de octubre del 2003, así como la resolución Nº 4636-99 de las 15:39 horas del 16 de junio de 1999, de la Sala Constitucional).

        Cabe advertir, que la entrada en vigencia de la Ley de Protección al Trabajador –Nº 7983 de 16 de febrero del 2000- no afectó la existencia de estos regímenes, los cuales se mantienen vigentes, aunque sí incide en su funcionamiento, particularmente por su sujeción a la fiscalización de la Superintendencia de Pensiones (SUPEN) y porque regula de algún modo, los derechos de los trabajadores cubiertos: a qué tiene derecho, qué pasa respecto de nuevos trabajadores afiliados a esos sistemas que luego dejen de pertenecer a ellos, cómo se resuelve la decisión de individualizar cuentas, etc.

        El Reglamento del Fondo de Jubilaciones de los Empleados del Banco de Costa Rica, aprobado por la Junta General del citado ente, en sesión Nº 7-03 artículo XIX, del 11 de febrero del 2003 –publicado en La Gaceta Nº 51 de 13 de marzo del mismo año, en su numeral 3º dispone:

        Obviamente, de lo que llevamos dicho hasta aquí, surge una interrogante, y es si la citada norma reglamentaria del Fondo excede o no los parámetros fijados por el legislador en el artículo 55 de la Ley n.° 1644 y sus reformas. Para responder esta pregunta debemos abordar necesariamente la relación que debe existir entre la Ley y el Reglamento.

        Según hemos indicado en repetidas ocasiones, la Administración Pública tiene la potestad de reglamentar sus relaciones de servicio. No obstante, el ejercicio de esa potestad debe enmarcarse estrictamente dentro del ordenamiento jurídico, que limita la extensión y ámbito de la potestad.

        La Constitución Política regula expresamente la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo en los incisos 3 y 18 del artículo 140 de la Constitución Política, no así la de los entes autónomos, cuyo fundamento jurídico no es necesariamente el inciso 18) del citado artículo 140 constitucional, que se refiere únicamente al régimen interior de los despachos del Poder Ejecutivo, sino la potestad de autorregulación que, de principio, a través de los jerarcas o superiores jerárquicos supremos (Art. 103. 1 de la Ley General de la Administración Pública), se extiende a toda clase de servicios y habilita incluso para crear órganos internos o servicios, pero sin potestades de imperio, conforme lo establece el artículo 59. 2 de la citada Ley General (Remito a ORTIZ ORTIZ, Eduardo. "Tesis de Derecho Administrativo", Tomo II, Edición 2002, Biblioteca Jurídica DIKE. pág. 52). Recuérdese que la Administración Pública, globalmente entendida, por razones técnicas y políticas, tiene la potestad de organizarse en la forma en que mejor considere que se cumple el fin público que justifica su existencia; potestad que ejerce aún cuando no haya una ley que la autorice expresamente a hacerlo, por ello se denominan preter legem, es decir, no están subordinados a ninguna ley formal previa (DIEZ, MANUEL MARIA, "Derecho Administrativo", Tomo I, Bibliográfica OMEBA, Buenos Aires, 1963, pp. 229-230), pero en todo caso, se encuentran sujetos a cualquier ley futura que se promulgue en la materia (Art. 59. 3 Ibídem). Como es obvio, la Ley consagra una clasificación de reglamento según su relación a la ley. Ello en el tanto en que el reglamento no constituye una norma que ejecute la ley anteriormente emitida; sin embargo, debe respetarla (Véase al respecto, los pronunciamientos O.J.-029-2003 de 19 de febrero del 2003 y C-107-2004 de 15 de abril de 2004).

        En efecto, en tratándose de los reglamentos autónomos, la Sala Constitucional ha indicado que éstos "encuentran su fundamento en la potestad de autoorganización de la propia administración, en tanto los reglamentos autónomos de servicio tienen su sustento en la competencia del jerarca administrativo para regular la prestación del servicio que está a cargo, sin necesidad de la existencia de una ley previa en la materia. Se trata de reglamentos que crean regímenes de sujeción especial y que vienen a limitar los derechos de los ciudadanos que han entrado en relación con la Administración" (Resolución N° 9236-1999 de 20:11 horas de 23 de noviembre de 1999. Y en sentido similar, la N° 6379-2002 de 15:22 horas del 26 de junio de 2002).

        No obstante, como toda competencia, la de emitir reglamentos autónomos no es ilimitada. Al contrario, el ejercicio de la potestad debe sujetarse a diversas regulaciones de grado jurídico superior y, además, debe respetar el dominio o especialidad técnica reconocida legalmente en favor de otras instituciones.

        Uno de los límites fundamentales de la potestad reglamentaria es precisamente el principio de jerarquía normativa.

        El ordenamiento jurídico administrativo es una unidad estructural dinámica en la que coexisten y se articulan una serie de distintas fuentes del Derecho. La relación entre esas diversas fuentes se ordena alrededor del principio de la jerarquía normativa, según el cual se determina un orden riguroso y prevalente de aplicación, conforme lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública; es decir, se trata de saber cuando una fuente es superior a otra y, en caso de conflicto, desaplicar la de inferior rango.

        Lo anterior supone, una relación de subordinación, según la cual "Las normas de la fuente inferior no pueden modificar ni sustituir a las de la superior. Es el caso de la Constitución frente a la ley y al resto de las normas del orden, y es también el caso de la ley frente al reglamento (...) en caso de contradicción prevalece siempre y necesariamente la ley. Esto expresa y aplica el principio llamado de "jerarquía".

        Conforme el artículo 6 de la misma Ley General de Administración Pública, los reglamentos autónomos son parte de las fuentes del ordenamiento jurídico administrativo, no obstante una de las fuentes del menor rango, y por ello deben subordinarse no solo a las fuentes superiores a la ley y a ésta misma, sino también a los reglamentos ejecutivos que hayan sido dictados por los órganos competentes. En relación con este punto en la Opinión Jurídica N° OJ-135-2003 de 7 de agosto de 2003, manifestamos lo siguiente:

        Habiéndose definido así el carácter secundario y subordinado de los reglamentos autónomos frente a la Ley, en lo que interesa puntualmente a la presente consulta, debemos indicar que de acuerdo con lo resuelto por la Sala Constitucional en su sentencia Nº 1997-06197 de las 18:36 horas del 30 de setiembre de 1997, el citado artículo 55 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, establece un fondo en cada banco, del cual "todos los empleados (...), sin excepción del tiempo servido, al ingresar a ese ente como empleados, son beneficiarios (...) y se convierten en copropietarios del mismo, en el tanto que ambas partes contribuyen en su conformación". Y cabe advertir que ya en la resolución Nº 6111-97 de las 14:24 horas del 26 de setiembre de 1997, dicha Sala se había referido no sólo al carácter complementario del fondo creado con base en el numeral 55 de cita, sino también respecto de su pertenencia, en los siguientes términos: "(...) Debe entonces partirse de que el Fondo es patrimonio colectivo de los trabajadores en general, no sólo por el hecho de que así lo dispone la ley en esos numerales citados, sino también por el hecho de que el fin específico según lo dispone el mismo Reglamento, es dotar al trabajador de una pensión complementaria a la establecida por la Caja Costarricense del Seguro Social, y por lo tanto son los trabajadores los titulares de un derecho cuya consolidación se lleva a cabo al cumplirse con el hecho futuro que dará lugar a la devolución de los recursos que proporcionalmente le corresponden al trabajador". Por consiguiente, no parece admisible que el simple hecho de la provisionalidad del nombramiento implique la pérdida para el interino del derecho de pertenencia al Fondo de Jubilaciones del Banco, que le viene legalmente atribuido con el simple nombramiento, pues de conformidad con lo dispuesto por el artículo 55 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, todos los empleados del banco –independientemente de la condición que ostenten (interina o en propiedad)- se benefician he dicho fondo, esto desde su ingreso a laborar; momento en que se convierten en copropietarios del mismo. Por ende, estimamos que los interinos tienen igual pertenencia al citado Fondo de pensiones complementarias, que los servidores regulares.

        Tampoco puede obviarse que la Sala Constitucional se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre las violaciones al principio de igualdad contenidas en ciertas prácticas o normas jurídicas que crean diferencias entre empleados de una misma institución solamente por su condición de servidor interino, y les ha reconocido a éstos ciertos derechos con la finalidad de garantizarles una mayor seguridad e igualdad en el ámbito laboral frente a los servidores propietarios, indistintamente del sector en que se desenvuelvan y del tiempo que dure la provisionalidad de su nombramiento. Tal es el caso de la llamada estabilidad impropia en el puesto, que impide remover arbitrariamente a un funcionario interino con la finalidad de nombrar a otro de la misma naturaleza; la posibilidad de los interinos de participar en los concurso internos de la institución para la cual laboran y el reconocimiento, y subsecuente pago, de la prohibición profesional. Todo esto se ha hecho con fundamento en que esas distinciones eran inconstitucionales, pues no se relacionan con lo que constituye la esencia de la diferenciación entre el servidor interino y el propietario (Véanse, entre otras muchas, las resoluciones Nºs 4846-99 de las 16:24 horas del 22 de junio de 1999 y 2001-00648 de las 16:45 horas del 24 de enero del 2001).

        Además, dicha Sala también ha establecido que "toda acción que tome el Estado para condicionar, limitar, adicionar o complementar un régimen de retiro, debe tener un contenido mínimo de razonabilidad y desde luego, ser consecuente y proporcional en sus efectos, puesto que se trata de conformar un derecho sagrado de los trabajadores, esencial por los fines que persigue y ejercicio de la más pura justicia distributiva por los beneficios que otorga" (Resoluciones Nºs 1225-91 de las 11:00 horas del 28 de junio de 1991 y 5282-94 de las16:54 horas del 14 de setiembre de 1994).

        Con base en lo anterior, este Órgano Superior Consultivo considera que el artículo 3º del Reglamento del Fondo de Jubilaciones de los Empleados del Banco de Costa Rica, es abiertamente contrario a lo previsto por el numeral 55º de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, pues excede en mucho su previsión normativa, en cuanto pretende regular el régimen jurídico de la pertenencia al citado régimen complementario de pensiones, y con ello restringir el derecho fundamental a la jubilación o pensión, de una manera no querida por el legislador.

        En efecto, no existe la menor duda de que la norma reglamentaria de comentario, no debió ir más allá de los límites que están fijados en la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. Por consiguiente, de ninguna manera debió establecer limitaciones o restricciones como las señaladas, en primer lugar, porque éstas no se encuentran establecidas en la citada Ley, y en segundo término, porque estos campos de materia odiosa se encuentran vedados a la Administración en virtud de una reserva legal preestablecida.

        Es indiscutible entonces que en tratándose del citado numeral 3º del Reglamento de comentario, existe no sólo un evidente exceso de poder en el ejercicio de la potestad reglamentaria, sino también un quebrantamiento ostensible del principio de jerarquía normativa, que ocasiona el quebrantamiento de los numerales 6º, 10.1, 11, 19.1, 59 de la Ley General de la Administración Pública, así como de los ordinales 73 y 74 de la Constitución Política; por lo que podríamos estar no sólo ante un vicio de ilegalidad manifiesto, sino también de inconstitucionalidad, en el entendido de que un reglamento emitido por una institución autónoma, en el ejercicio de su potestad normativa, no puede modificar lo dispuesto en una norma legal.

        Ahora bien, considerando lo anterior y siendo que dicha disposición reglamentaria es abiertamente ilegal –máxime si existen precedentes y jurisprudencia constitucionales que permiten apreciar dicho vicio de manera clara-, estimamos que será el operador jurídico, en aplicación del principio de jerarquía normativa, el que ante el conflicto de normas, deba hacer prevalecer el derecho surgido de una fuente normativa superior.

        De ningún modo puede permitirse que una disposición violatoria de los derechos fundamentales, y de principios constitucionales, se mantenga vigente, ni que los operadores jurídicos deban aplicarla impávidamente, pues constituye un deber de éstos últimos hacerlo ver a quienes tienen capacidad para resolver la antinomia y sólo así salvarán responsabilidad personal frente a la aplicación de la norma ilegal y contraria a la Constitución Política.

        Por ende, siendo que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 34 del Reglamento del Fondo de Jubilaciones de los Empleados del Banco de Costa Rica, la Junta Directiva General del Banco tiene la potestad de modificar dicha normativa, es jurídicamente procedente que ese órgano colegiado adecue la normativa de comentario, según lo indicado, si así decide hacerlo. La definición de los medios, y por ende, de cómo lograr ese objetivo es una decisión que corresponde exclusivamente a aquella Junta, sin que pueda este Órgano Asesor valorar acerca de su conveniencia y oportunidad.

        En estos términos dejamos evacuada su consulta.

LGBH/gvv

CC: Junta Directiva