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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 278 del 04/10/2004
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Texto Dictamen 278
 
  Dictamen : 278 del 04/10/2004   

De conformidad con el numeral 2 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, No
C -278-2004
4 de octubre de 2004.
 
 
Licenciado
William Hayden B
Gerente General. Banco Nacional
S. O.

Estimado señor:


        Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos es grato referirnos a su atento oficio No. GG-0119-2004, de fecha 23 de marzo del 2004, de la siguiente manera:


I.- PROBLEMA PLANTEADO:


        Se solicita el criterio de este Organo Asesor, en torno a los siguientes aspectos:


        La posibilidad de implementar en el Banco Nacional de Costa Rica un esquema de salario único que sería aplicable, exclusivamente, para funcionarios que se encuentren fuera del ámbito de la convención colectiva, y dentro del nivel gerencial o alta administración. Dicho esquema salarial tiene, como objetivo primordial, retener y evitar la fuga del recurso humano calificado, así como atraer potenciales funcionarios de probado talento y experiencia en el sector.


        Se enfatiza en el planteamiento de la consulta, que el Banco Nacional desea reclutar a funcionarios que han realizado carrera bancaria en la Institución y que se encuentran sujetos a la convención colectiva. Con tal fin, se quiere realizar un finiquito o terminación de la relación laboral, de acuerdo con sus años de servicio, con los Directores Regionales y Corporativos, incluyendo los Directores de Bancas, Proyectos y el Secretario General, que voluntariamente acepten una nueva contratación con el esquema de salario único, dejando de lado los beneficios de la Convención Colectiva.


        Su misiva se dirige a que este Despacho emita criterio sobre: "…si existe sustento jurídico para proceder a efectuar la liquidación de la relación laboral existente con todos aquellos funcionarios de carrera bancaria, sujetos a la Convención Colectiva, que se encuentren dispuestos a aceptar un puesto dentro del nivel gerencial, así como negociar con estos un esquema de salario único, bajo nuevos términos y condiciones de acuerdo con la definición que al respecto establezca la Junta Directiva General del Banco". (el resaltado no es del original).


II.- CRITERIO DE LA DIRECCIÓN JURÍDICA:


        La Dirección Jurídica de su Institución externó su criterio legal mediante oficio No. DJ-0225-2004 de fecha 25 de febrero de este año, en el que indicó que:


"… la posibilidad de reconocer el pago de prestaciones a funcionarios que se encuentren al servicio del Banco y que no forman parte de la Alta Administración o Nivel Gerencial, se encuentra expresamente prevista en el artículo 34 de la Convención Colectiva (…). Con base en esta disposición, queda absolutamente claro que es legalmente posible que, a solicitud del interesado, es decir, en forma absolutamente voluntaria, y de acuerdo con una adecuada valoración del interés institucional, a través de un acto administrativo que como tal debe encontrarse debidamente motivado, la Gerencia General bien pude conceder el pago de prestaciones a funcionarios del Banco, hasta el tope de 25 meses que expresamente se señala en dicha previsión normativa. "


        Más adelante señaló:


"… interesa reseñar el criterio expresado por la Contraloría General de la República en el oficio 5611 del 09 de mayo de 1991, del cual se desprende que el párrafo primero del artículo 586 del Código de Trabajo (entonces era el 579) contiene una lista restrictiva o numerus clausus de funcionarios que se ven afectados por dicha disposición, entre los cuales no se encuentran los funcionarios del Banco Nacional de Costa Rica".


        Respecto a la ampliación del nivel gerencial del Banco, en el criterio legal, se indicó:


"…de conformidad con la autonomía administrativa que el artículo 188 de la Constitución Política reconoce a las instituciones autónomas del Estado, la Junta Directiva General cuenta con suficientes facultades para ampliar, con base en razones tanto de oportunidad como de conveniencia, el nivel gerencial de la Institución (…) la Junta Directiva General está plenamente facultada para crear una escala gerencial, comprendida dentro del concepto de "Administración Superior", en virtud de lo cual quienes en forma voluntaria se trasladen definitivamente quedarían fuera de la Convención Colectiva".


        Finalmente concluyó:


"Todas estas consideraciones permiten establecer que, en efecto, la Administración del Banco, en particular la Junta Directiva General, posee suficiente competencia y facultades para disponer, sobre la base de las razones de oportunidad y conveniencia, la ampliación del nivel gerencial del banco.


De igual modo, existe suficiente fundamento jurídico para crear un mecanismo en virtud del cual se indemnizaría a aquellos funcionarios que han realizado "carrera bancaria" por la pérdida de derechos convencionales al tiempo que se les recontrataría bajo un esquema de salario único, en caso de que alguno de ellos llegue a ser contratado para uno de los nuevos puestos que se estarían creando dentro del nivel gerencial."

        Expuestos los anteriores antecedentes, procedemos a dar respuesta a su consulta de la siguiente manera:


III.- COMPETENCIA DE LA JUNTA DIRECTIVA DEL BANCO NACIONAL PARA ESTABLECER EL ESQUEMA DE SALARIO UNICO

        De conformidad con los artículos 188 y 189 de la Constitución Política y 2 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, Ley No. 1644 del 26 de setiembre de 1953 y sus reformas, los Bancos del Estado "son instituciones autónomas de derecho público, con personería (sic) jurídica propia e independencia en materia de administración", lo cual significa que se encuentran facultados para regular en forma autónoma su organización interna y sus servicios.


        Al respecto, el desaparecido autor Eduardo Ortiz Ortiz indicó: "… Autonomía es la capacidad de un ente de dictar normas, actos preceptivos de alcance general. (…) todo ente, por el hecho de ser tal, tiene la doble potestad de regular en forma autónoma e independiente de ley formal previa, tanto su organización interna, como sus servicios." ( Eduardo Ortiz Ortiz, Tesis de Derecho Administrativo, Tomo I, Editorial Stradtmann S.A, 1998, página 340).


        La autonomía administrativa que ostentan las entidades bancarias del Estado, faculta a los miembros de la Junta Directiva a actuar, dentro del marco legal, con absoluta independencia y bajo su exclusiva responsabilidad, tal y como lo establece el numeral 27 de la citada Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional al disponer que: "Los miembros de las juntas directivas tendrán la más completa libertad para proceder en el ejercicio de sus funciones conforme con su conciencia y con su propio criterio, por cuya razón serán personalmente responsables de su gestión en la dirección general del respectivo banco…"


        Dentro de esa orientación, corresponde también a la Junta Directiva tomar las decisiones del Banco en materia de su competencia, siendo una de sus atribuciones" Acordar el presupuesto anual del Banco y los presupuestos extraordinarios que fueren necesarios, los cuales requerirán la aprobación de la Contraloría General de la República; crear las plazas y servicios indispensables para el debido funcionamiento de la institución y fijar las respectivas remuneraciones" (artículo 34 inciso 4 de la Ley 1644 citada). (El subrayado es nuestro).


        La competencia de los Bancos para definir sus propias estructurales salariales, encuentra también asidero jurídico en la directriz No. 25, publicada en la Gaceta de 23 de octubre de 1997, mediante la cual la Presidencia de la República avaló toda iniciativa de los Bancos Estatales en la fijación de mecanismos y políticas salariales para competir adecuadamente con entidades financieras privadas.


        Sobre la citada directriz ya este Despacho tuvo oportunidad de referirse, cuando en oficio No. C-258-98 de 30 de noviembre de 1998, dictaminó:


" Ciertamente, la interpretación gramatical permite intuir que todos y cada uno de los bancos estatales pueden establecer sus políticas salariales tendientes a cumplir los objetivos fijados en la directriz.


En efecto, la directriz ha utilizado la expresión: "Avalar las iniciativas de los bancos comerciales del Estado que pretenden establecer nuevas políticas salariales". Expresión que da a entende que existen diferentes iniciativas de los bancos y que la política salarial no es única. Pero a esta interpretación gramatical, que es simplemente el punto de partida para el operador jurídico, se une la consideración teleológica y el contexto jurídico en que se desenvuelven los bancos.


La nueva política salarial debe tender a la "eficiencia individual" de los funcionarios de cada Banco y es claro que los parámetros para determinar esa eficiencia no tiene que ser necesariamente los mismos en cada Banco estatal, ya que en esa eficiencia influyen diversas variables, como son el tamaño del Banco, los servicios que presta, la composición de la cartera, etc. Ciertamente, no constituye un objetivo de la directriz que los bancos estatales compitan entre ellos, sino que puedan competir con las entidades financieras privadas. Pero, la competitividad con los bancos privados podría ser interferida si los bancos estatales no pudiesen tener un mecanismo salarial que refleje adecuadamente sus necesidades y objetivos.


Tenemos, además, el marco constitucional en que se desenvuelven los bancos estatales. El artículo 188 de la Constitución expresamente les garantiza autonomía administrativa. Autonomía que se consagra respecto de cada uno de ellos, no del conjunto de la banca estatal.


Está comprendida dentro del concepto de autonomía administrativa la iniciativa de gestión, para ejecutar sus tareas y dar cumplimiento a las obligaciones legales. Luego, como se ha indicado, el artículo 34, inciso 4 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, otorga competencia a la Junta Directiva de cada uno de los bancos estatales para fijar la remuneración que corresponde a cada plaza…"

        Aunado a lo anterior, mediante la cláusula 59 de la Convención Colectiva, el Banco se comprometió a diseñar, paralelamente a las escalas de salario vigentes, un sistema flexible de remuneración que permitan fortalecer la competitividad salarial, así como atraer recurso humano calificado, principalmente en puestos claves para la Institución.


        De todo lo anteriormente expuesto se colige, con mediana claridad, que la Junta Directiva del Banco Nacional tiene competencia suficiente para ampliar el nivel gerencial e implementar en él un esquema de salario único, en aras, naturalmente, de estimular la productividad y competitividad de sus funcionarios bajo criterios de razonabilidad, eficiencia e igualdad.


        Sin embargo, a modo de aclaración, lo que no sería procedente es que la Junta Directiva "negocie", en el sentido amplio de la palabra, el esquema de salario con los funcionarios que acepten ocupar cargos gerenciales, en virtud de que su fijación es una atribución unilateral de ese órgano colegiado.


IV.- PAGO DE PRESTACIONES LEGALES AL TENOR A LA CLAÚSULA 34 DE LA CONVENCION COLECTIVA DEL BANCO NACIONAL

        De previo a analizar la factibilidad jurídica de cancelar prestaciones legales al Secretario General, Directores Regionales y Corporativos y Directores de Bancas y de Proyectos que voluntariamente acepten ser "recontratados a posteriori" en un puesto de nivel gerencial o de alta administración, es preciso determinar primero a quiénes cubre la convención colectiva vigente en esa entidad bancaria. Ello en virtud de que, advierte este Despacho, no todos los puestos con los que se pretende finiquitar la relación laboral se encuentran dentro del ámbito subjetivo de la convención. Tal es el caso de los Directores Regionales y los Directores Corporativos, que fueron nombrados con posterioridad a la vigencia de la Décima Reforma a la Quinta Convención Colectiva, a quienes el numeral 1 de ese instrumento excluye expresamente, al enunciar:


" Artículo 1: Ambito de Aplicación:


La presente Convención, conforme al artículo No. 62 de la Constitución Política, tiene carácter de Ley Profesional y rige las condiciones de trabajo en el Banco Nacional de Costa Rica, sean éstas cuales fueren y comprende y ampara a todos los trabajadores presentes y futuros de la Institución, excepto el Gerente General, los Subgerentes Generales y Directores Corporativos y Regionales. Los actuales Subgerentes Generales y Directores Corporativos y Regionales conservarán sus derechos adquiridos. " (La negrita y el subrayado no son del original).


        Como se desprende de la cláusula citada, los Directores Corporativos y Regionales que ocuparon esos cargos con posterioridad a la fecha de vigencia de la Décima reforma a la Quinta Convención Colectiva, el 1° de febrero del 2002, están excluidos de ese instrumento jurídico, dado que los únicos que mantuvieron derechos adquiridos fueron los "actuales …Directores Corporativos y Regionales", es decir, los que ya ocupan esos cargos al momento de la vigencia de la reforma a la convención; no obstante, debemos acotar respecto a estos últimos que el derecho a la cesantía, por su especial naturaleza, no forma parte de los denominados "derechos adquiridos" en razón de que ese derecho patrimonial nace a partir del momento en que finaliza la relación laboral, dependiendo de la causa que motivó el rompimiento, por lo que anterior a ese momento lo que existe es una simple expectativa de llegar a obtener ese beneficio.


        Sobre el particular, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en resolución número 3532-97 de las dieciséis horas, tres minutos del 24 de junio de 1997, subrayó:


  • "Los conceptos de ‘derecho adquirido’ y ‘situación jurídica consolidada’ aparecen estrechamente relacionados en la doctrina constitucionalista. Es dable afirmar que, en términos generales, el primero denota a aquella circunstancia consumada en la que una cosa -material o inmaterial, trátese de un bien previamente ajeno o de un derecho antes inexistente- ha ingresado en (o incidido sobre) la esfera patrimonial de la persona, de manera que ésta experimenta una ventaja o beneficio constatable. Por su parte, la ‘situación jurídica consolidada’ representa no tanto un plus patrimonial, sino un estado de cosas definido plenamente en cuanto a sus características jurídicas y a sus efectos, aun cuando éstos no se hayan extinguido aún. Lo relevante en cuanto a la situación jurídica consolidada, precisamente, no es que esos efectos todavía perduren o no, sino que -por virtud de mandato legal o de una sentencia que así lo haya declarado- haya surgido ya a la vida jurídica una regla, clara y definida, que conecta a un presupuesto fáctico (hecho condicionante) con una consecuencia dada (efecto condicionado). Desde esta óptica, la situación de la persona viene dada por una proposición lógica del tipo «si..., entonces...»; vale decir: si se ha dado el hecho condicionante, entonces la ‘situación jurídica consolidada’ implica que, necesariamente, deberá darse también el efecto condicionado. En ambos casos (derecho adquirido o situación jurídica consolidada), el ordenamiento protege -tornándola intangible- la situación de quien obtuvo el derecho o disfruta de la situación, por razones de equidad y de certeza jurídica. En este caso, la garantía constitucional de la irretroactividad de la ley se traduce en la certidumbre de que un cambio en el ordenamiento no puede tener la consecuencia de sustraer el bien o el derecho ya adquirido del patrimonio de la persona, o de provocar que si se había dado el presupuesto fáctico con anterioridad a la reforma legal, ya no surja la consecuencia (provechosa, se entiende) que el interesado esperaba de la situación jurídica consolidada. Ahora bien, específicamente en punto a ésta última, se ha entendido también que nadie tiene un ‘derecho a la inmutabilidad del ordenamiento’, es decir, a que las reglas nunca cambien. Por eso, el precepto constitucional no consiste en que, una vez nacida a la vida jurídica, la regla que conecta el hecho con el efecto no pueda ser modificada o incluso suprimida por una norma posterior; lo que significa es que -como se explicó- si se ha producido el supuesto condicionante, una reforma legal que cambie o elimine la regla no podrá tener la virtud de impedir que surja el efecto condicionado que se esperaba bajo el imperio de la norma anterior. Esto es así porque, se dijo, lo relevante es que el estado de cosas de que gozaba la persona ya estaba definido en cuanto a sus elementos y a sus efectos, aunque éstos todavía se estén produciendo o, incluso, no hayan comenzado a producirse. De este modo, a lo que la persona tiene derecho es a la consecuencia, no a la regla. (...) La protección de los derechos adquiridos significa, en este caso, que no obstante la eliminación de las normas, todos los montos recibidos hasta entonces por concepto de auxilio, deben estimarse irrepetibles. En la medida en que habían ingresado definitivamente al patrimonio de los interesados con anterioridad a la reforma legal, resultaría absurdo -e inconstitucional- pretender que deban ser devueltos, o cosa semejante."(El destacado es nuestro).


    •

            Bajo ese mismo crisol, esta Procuraduría General de la República en dictamen número C-187-98 de 4 de setiembre de 1998, señaló:


    "… si en materia laboral el derecho adquirido es el derecho cierto por el sólo hecho del trabajo, debe concluirse necesariamente en que la cesantía no es un derecho adquirido. Por otra parte, frente al patrono, la cesantía sólo configura "un derecho subjetivo y actual", propiedad del trabajador, en el momento del cese de la relación de servicio. Es en ese momento, que el trabajador tiene un "derecho de crédito" frente a su patrono y en el tanto en que se dé el motivo determinante de la indemnización. Consecuentemente, la cesantía se rige por la norma que esté vigente en el momento en que ocurra. Ninguna persona puede pretender que al momento del cese de su condición de trabajador, se le aplique una norma no vigente, precisamente porque faltaría un requisito para su eficacia y no se está en presencia de un derecho adquirido".


            De lo anteriormente expuesto se colige que no es jurídicamente posible cancelar las prestaciones legales a que alude el numeral 34 citado a los Directores Corporativos y Regionales, que acepten desempeñar un cargo gerencial o de alta administración, aún cuando hayan sido nombrados en aquellos puestos directivos antes de la vigencia de la Décima Reforma a la Convención Colectiva. En otras palabras, que la solución en que se ha pensado, de pagar las prestaciones a cambio de una renuncia que implica también dejar de recibir los beneficios de la convención colectiva, no podría lograrse debido a que la renuncia a esos puestos no generaría el pago de cesantía, sino que terminaría sin responsabilidad patronal, tal y como lo dispone el artículo 86, inciso c) del Código de Trabajo.


            Falta ahora por determinar si los demás funcionarios de su consulta que no se encuentran taxativamente excluidos por la cláusula primera de la citada Convención Colectiva, sea, los Directores de Bancas, de Proyectos y el Secretario General, podrán acogerse a las prestaciones legales que establece la cláusula 34 in fine, en caso de que decidan aceptar un cargo a nivel gerencial con la modalidad de salario único.


            La cláusula 34° citada dispone que:


    "Como beneficio adicional para los trabajadores que tengan cumplidos 20 años de servicios continuos en el Banco y las madres que tengan 15 años de servicios continuos en el Banco, al renunciar tendrán derecho a recibir el importe del auxilio de cesantía con el tope máximo que se indica adelante, salvo que haya incurrido en alguna causa justificada para su despido. El Banco pagará prestaciones legales a los trabajadores que se jubilen, pensionen o a los causahabientes de los que fallezcan, sin ninguna limitación en cuanto al monto de su salario y hasta por el tope máximo de 25 meses de cesantía que operará de la siguiente manera:


    Por cada año de servicio o fracción no menor de seis meses, el trabajador tendrá derecho a un mes de salario por concepto de auxilio de cesantía.


    En situaciones especiales, previo estudio psicológico y social, o de conveniencia para la institución, la Gerencia podrá conceder el pago de prestaciones a solicitud del interesado, de acuerdo con el tope máximo de 25 meses. En casos especiales, por razones presupuestarias o técnicas el Banco podrá posponer la aceptación de la renuncia hasta seis meses." (El resaltado es nuestro).


            Como se observa en el texto transcrito, la denominación "conveniencia para la institución", encierra una gama de supuestos entre los que deberá valorar esa Institución si se encuentra la situación planteada en su consulta. No obstante, es preciso indicar que cancelar prestaciones legales para posteriormente recontratar a esos funcionarios desvirtúa la esencia y finalidad que reviste este tipo de indemnizaciones, y de la cual, nuestro legislador se ocupó en resguardar con la prohibición legal del inciso b) del artículo 586 del Código de Trabajo, del que nos referiremos en el siguiente acápite.


            Por último, es preciso acotar que los funcionarios que actualmente se encuentran cubiertos por la convención colectiva y que lleguen a aceptar las nuevas condiciones laborales, ineludiblemente, se regirán en lo futuro por el sistema de retribución para los cargos gerenciales que llegue a implementar la Junta Directiva en esa Entidad Bancaria.


            En ese sentido, este Despacho ha señalado:


    "Establecida como ha quedado la imposibilidad de que los funcionarios de alto nivel puedan disfrutar de los beneficios de convenciones colectivas, resta ahora analizar el supuesto donde el cargo pasó a ser desempeñado por un servidor de carrera – cubierto por la convención – a quien se le ascendió.


    Al respecto estima esta Procuraduría que la circunstancia de que el funcionario que ocupa uno de esos puestos de jerarquía, recibiera con anterioridad – como servidor regular- los rubros salariales convencionales, en nada podría variar la exclusión existente.


    Lo anterior, por la simple razón de que los beneficios salariales que contemple cualquier disposición ya se trate de ley, reglamento, convención colectiva, directriz gubernamental, etc.- responden a las funciones propias del cargo que se esté desempeñando. Por una cuestión de lógica, y también de justicia, resultaría contrario a derecho el disfrute de unos rubros salariales previstos normativamente para unas labores distintas de las que se estén realizando; ello, independientemente del tipo de remuneración que se estuviera percibiendo en el pasado como contraprestación de funciones atinentes a otros puestos.


    (…)


    Definitivamente, y por una cuestión de principio, en razón de que el salario es la contraprestación del servicio que se preste, si se sirve como funcionario de carrera, se tiene derecho al salario que la normativa convencional reconoce; pero si se pasa al nivel superior, las funciones allí desempeñadas sólo pueden tener como contraprestación la remuneración prevista para ellas en las disposiciones contempladas en el otro sistema salarial. Lo contrario implicaría, por así decirlo, una derogación singular de la convención colectiva, en la medida que ésta expresamente excluye esos puestos de su aplicación. " (Dictamen No. C-281-98 de 22 de diciembre de 1998). Reiterado en la Opinión Jurídica No. OJ- 245-2003 de 21 de noviembre del 2003. Puede verse también de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia la resolución No. 74 de las 14:50 horas del 7 de junio de 1989.


    V.- PROHIBICIÓN LEGAL PARA RECONTRATAR INMEDIATAMENTE A FUNCIONARIOS CUANDO HA MEDIADO PAGO DE PRESTACIONES LEGALES

            Tal y como lo advierte la Asesoría Jurídica de su Institución en el criterio legal, la línea seguida por este Órgano Consultivo ha sido que el inciso b) del artículo 586 del Código de Trabajo contiene una prohibición expresa para ocupar puestos remunerados en el Estado o sus instituciones cuando ha mediado pago de prestaciones legales. La única excepción que prescribe la norma, es que el servidor que desea reingresar inmediatamente a un puesto en la Administración Pública, reintegre las sumas percibidas por prestaciones al Tesoro Público.


            En lo atinente, dispone el citado numeral:


    "Artículo 586.- El concepto del artículo anterior comprende, en cuanto al pago de prestaciones que prevén los artículos 28,29 y 31, en su caso, de este Código, al Tesorero y Subtesorero Nacionales y Jefe de la Oficina de Presupuesto; a los representantes diplomáticos de la República y Secretarios, Consejeros y Agregados de las Embajadas y Legaciones del país en el extranjero; a los Cónsules; al Procurador General de la República; al Secretario Particular del Presidente de la República y a los empleados de confianza directamente subordinados a él; a los Oficiales Mayores de los Ministerios, Secretarios Privados de los Ministros y empleados de su servicio personal; a los Gobernadores, Jefes Políticos y Agentes Principales y Auxiliares de Policía; a los miembros de los Resguardos Fiscales; de la Policía Militar, de la Guardia Civil, de la Guardia Presidencial, del personal de Cárceles y Prisiones, de los Oficiales e Inspectores de la Dirección General de Tránsito, de la Dirección General de Detectives, de los Departamentos de Extranjeros y Cédulas de Residencia y de Migración y Pasaportes y, en general, a todos aquellos que estén de alta en el servicio activo de las armas.


    (…)
      1. En el caso de haber causa justificada para el despido, los servidores indicados en el párrafo primero de este artículo no tendrán derecho a las indemnizaciones ahí previstas. La causa justificada se determinará y calificará, para los fines correspondientes, de conformidad con el artículo 81 de este Código y de acuerdo con lo que sobre el particular dispongan las leyes, decretos o reglamentos interiores de trabajo, relativos a las dependencias del Estado en que laboran dichos servidores.
      2. Los servidores que se acojan a los beneficios de este artículo no podrán ocupar cargos remunerados en ninguna dependencia del Estado, durante un tiempo igual al representado por la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía. Si dentro de ese lapso llegaren a aceptarlo, quedarán obligados a reintegrar al Tesoro Público las sumas percibidas por ese concepto, deduciendo aquellas que representen los salarios que habrían devengado durante el término que permanecieron cesantes.

                    c) …" (el resaltado es nuestro).

            La prohibición de ocupar de nuevo un puesto en la Administración Pública antes de que transcurra el indicado plazo legal, la ha mantenido este Despacho entratándose de empleados o funcionarios bancarios a quienes se les ha cancelado prestaciones legales. Así, mediante dictamen No. C- 213-95 de 20 de setiembre de 1995, dirigido al Presidente de la Junta Liquidadora del Banco Anglo Costarricense, este Organo Consultivo sostuvo lo siguiente:


    "… no puede permitirse que servidores que reciben pago de prestaciones legales, seguidamente pasen a ocupar puestos remunerados en la Administración Pública, pues de lo contrario, se estaría propiciando un sacrificio infundado de los fondos públicos y el advenimiento de situaciones verdaderamente inconvenientes …" (Procuraduría General de la República. Oficio No. C-070-94 de 6 de mayo de 1994). "


    De acuerdo con lo expuesto, es claro que cuando ha mediado pago de prestaciones legales con fundamento en el Código de Trabajo o en Convenciones Colectivas de Trabajo, si se reingresa a ocupar cargo alguno remunerado en el Sector Público, lo procedente es observar lo dispuesto en el artículo 586, inciso b) del referido código. "


            Igual tesitura mantuvo esta Procuraduría en el dictamen C-101-98 de 5 de junio de 1998, dirigido al Gerente General del Banco de Costa Rica, al argüir:


    "El criterio externado en la anterior transcripción sobre el tema de prestaciones legales y reingreso instantáneo a la Administración, se mantiene en la actualidad. Por ello, al caso sometido a nuestra consideración por parte de esa entidad bancaria sobre este mismo asunto, cabe ofrecerle idéntica respuesta. Es decir, que no es jurídicamente viable satisfacer el pago referido en el artículo 64 del citado Laudo Arbitral y simultáneamente continuar prestando servicios en una entidad del Estado como lo es el Poder Judicial. "(Véase también, los dictámenes números C-255-82 de 13 de setiembre de 1982; C-044-88 de 24 de febrero de 1988; No. C-020-93 de 8 de febrero de 1993; C-070-94 de 6 de mayo de 1994; C-213-95 de 20 de setiembre de 1995; C-101-98 de 5 de junio de 1998 y OJ-052-99 de 30 de abril de 1999, C- 121-2004 de 20 de abril del 2004, entre otros).


            Como se aprecia en los textos transcritos, el alcance de la norma no se limita únicamente a los funcionarios enunciados en el párrafo primero del numeral 586, sino que sus destinatarios son todos los servidores públicos, sin distingo alguno. Ello en virtud, naturalmente, de que no es dable interpretar restrictivamente una norma cuya esencia tutela fondos públicos y que previene vicios o abusos que podrían suscitarse con el regreso instantáneo del funcionario al servicio público.


            Ergo, desde esa perspectiva, no sería posible jurídicamente cancelar prestaciones legales a los funcionarios bancarios, cubiertos por la convención colectiva, que acepten un cargo en el Nivel Gerencial o Alta Administración, salvo que transcurra un tiempo igual al representado por la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía.


            No obstante lo expuesto, debemos indicar que actualmente se encuentra pendiente de resolución en la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, una acción de inconstitucionalidad contra el citado inciso b) del artículo 586 del Código de Trabajo, para que anule la norma en su totalidad; esta acción se encuentra tramitándose con el número de expediente 01-003974-0007-CO. En consecuencia, corresponde a esa Sala pronunciarse sobre su constitucionalidad, criterio que debe ser acatado tanto por los administrados como por la propia Administración.


            Por lo tanto, dado el carácter vinculante erga omnes de las resoluciones de la Sala Constitucional, esa Entidad Bancaria deberá ajustarse a lo que en lo futuro ahí se resuelva.


    VI.- CONCLUSIONES:

            De acuerdo con todo lo expuesto, este Despacho arriba a las siguientes conclusiones:


    1.- En virtud de la autonomía que gozan los Bancos Comerciales del Estado, según los artículos 188 y 189 de la Constitución Política y 2 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, la Junta Directiva del Banco Nacional de Costa Rica tiene competencia para establecer un esquema de salario único para funcionarios del nivel gerencial o alta administración. Sin embargo, lo que no sería procedente es que la Junta Directiva "negocie", el esquema de salario con los funcionarios que acepten ocupar cargos gerenciales, en virtud de que su fijación es una atribución unilateral de ese órgano colegiado.


    2.- Los funcionarios nombrados en puestos de directores corporativos y regionales, con posterioridad a la vigencia de la Décima Reforma a la Quinta Convención Colectiva, no son sujetos de los beneficios ahí concedidos, dado que la cláusula primera los excluye de manera expresa; por consiguiente, no tienen derecho a las prestaciones legales establecidas en la cláusula 34 de la convención colectiva.


    3.- Los funcionarios nombrados en puestos de directores corporativos y regionales con anterioridad a la referida reforma y que, de conformidad con la cláusula primera, mantienen sus derechos adquiridos, no tienen derecho al pago de prestaciones legales a que alude el numeral 34 de la citada convención en razón de que, por su naturaleza intrínseca, la cesantía nace hasta que se produce la terminación del vínculo, por ello no constituye un derecho adquirido sino una simple expectativa.


    4.- La posición que ha mantenido este Organo Técnico Consultivo, en su jurisprudencia administrativa, es que la prohibición contenida en el inciso b) del artículo 586 del Código de Trabajo para ocupar puestos remunerados en el Estado o sus Instituciones, cuando ha mediado pago de prestaciones legales, comprende a todos los servidores públicos sin distingo alguno. Así la cosas, no es posible jurídicamente cancelar prestaciones legales a los funcionarios bancarios cubiertos por la convención colectiva, que acepten un cargo en el Nivel Gerencial o Alta Administración, salvo que transcurra un tiempo igual al representado por la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía.


            No obstante lo anterior, por encontrarse pendiente de resolución en la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, una acción de inconstitucionalidad contra el inciso b) del artículo 586 del Código de Trabajo, esa Entidad Bancaria deberá ajustarse a lo que en lo futuro resuelva ese Organo de Control Constitucional.


            Del señor Gerente General, se suscriben, con toda consideración,


     


    MSc. Ana Milena Alvarado Marín         MSc. Ana Fonseca Umaña
    PROCURADORA ADJUNTA a.i         ABOGADA DE PROCURADURÍA

     


    Kvh