"1. ¿Es procedente que los miembros del Consejo Directivo representen a la Institución en Juntas Administrativas de Fundaciones en las que tenga interés, en virtud de su actividad ordinaria? Si en efecto, del ejercicio de una función pública se puede derivar la existencia de un interés directo, ¿no supondría confundir los deberes de la función pública con los intereses particulares del funcionario público que los ejerce?

2. Los representantes del Consejo Directivo pueden denominarse "funcionarios públicos" y les es de aplicación la Ley sobre enriquecimiento ilícito de los servidores públicos No. 6872 del 17 de junio de 1983? Por consiguiente, podría considerarse que exista incompatibilidad entre el puesto de directivo del Consejo como funcionario público y el de directivo de la fundación ejerciendo una representación institucional, estando su actividad supeditada al principio de razonabildiad y proporcionalidad, según el cual las normas tienen por fin la prevención del denominado "conflicto u oposición de intereses", para asegurar la imparcialidad de los servidores de la Administración?

3. Definiéndose la incompatibilidad como "la imposibilidad legal de desempeñar o ser designado en forma simultánea en más de un empleo público, y de acumular a la retribución correspondiente a su prestación de servicio ciertas asignaciones o retribuciones provenientes de otros, ciertas actividades inconciliables, por su naturaleza, con el principio de plena dedicación al cargo", estarían los miembros del Consejo Directivo inhibidos para representar gratuitamente los intereses públicos en una entidad privada?

4. Para efectos vinculantes a lo interno de la Editorial Costa Rica por ser una empresa pública del Estado y estar regida por el principio de legalidad, tienen validez los Actos Jurídicos Firmes del Consejo Directivo que resultan de acuerdo con los principios de comunidad ideológica, honestidad, eficiencia, neutralidad, imparcialidad y la prevalencia del interés público sobre el privado que regenta a la Fundación de la Editorial Costa Rica?"

b) Al momento de las votaciones en el Consejo Directivo de la entidad pública, compuesto por nueve miembros votaron a favor de la toma de decisiones contra el ente de derecho privado tres de ellos quienes en el período de crisis formaban parte de la Junta Administrativa de la Fundación. En ese sentido es necesario consultar:

En aras de una sana administración y dado el principio de que no se puede ser juez y parte en el desarrollo de alguna actividad, debieron estos miembros abstenerse en el momento que se comentaban y se realizaban las votaciones para la toma de decisiones relacionadas con la Fundación, en las sesiones del Consejo Directivo?

c) Puede haberse visto comprometida la imparcialidad y objetividad de estos miembros en cuanto a la toma de decisiones relacionadas con el ente de derecho privado?

d) Dado que una vez que los acuerdos tomados por el Consejo Directivo quedan firmes y éstos se convierten en actos administrativos, ¿son éstos válidos dadas las condiciones en que se tomaron dichos acuerdos?

e) De existir alguna responsabilidad y consecuencias por los acuerdos tomados en las condiciones precitadas, cuál sería el régimen de responsabilidad aplicable por los hechos acontecidos?

"Cabe reafirmar que el término "organismo estatal" no significa que la entidad de que se trata pueda ser considerada una dependencia del Poder Ejecutivo, por ende que se integre al "Gobierno". Tampoco significa que el Poder Ejecutivo o el Ministerio de Cultura pueda imponer a la Editorial determinadas decisiones (verbi gratia, qué libros edita, qué autores selecciona, cuánto reconoce por concepto de derecho de autor, o el contenido de sus reglamentos) o que las decisiones de la Asamblea o del Consejo Directivo puedan ser anuladas, revocadas o modificadas por el Poder Ejecutivo, sino que indica la particular relación de instrumentalidad del ente respecto del Estado y, en especial, que ha sido constituido para satisfacer los fines de éste. Adviértase que aún cuando la Editorial no goza de la autonomía propia de las "instituciones del Estado", dada su personalidad jurídica y las disposiciones que la presiden, así como el principio de especialidad que rige su giro, impiden que el Ejecutivo participe directamente en la gestión interna o externa de la Editorial. Lo que no excluye, sin embargo, que la entidad esté sujeta a potestad de dirección, tal como lo están en general los entes públicos. (...)Ahora bien, ateniéndonos a la actividad material que desarrolla la Editorial, ésta debe ser conceptuada como una empresa pública. Como es sabido, una empresa puede ser organizada bajo formas de Derecho Público o de Derecho Privado."

"Por su parte, el Lic. Eduardo Ortiz Ortiz, al analizar el tema de las convenciones colectivas en el sector público, coincide plenamente con la anterior posición, en el sentido de que lo que interesa para efectos de definir si se está ante una relación de empleo de naturaleza pública o laboral, es la clase de actividad que desarrolla la institución empleadora, independientemente de las funciones que correspondan a los subordinados (lo que interesa ‘no es lo que se hace, sino para quién se hace’, al decir de una vieja sentencia del entonces Tribunal Superior de Trabajo de Alajuela).

En su obra, al analizar la situación de los jerarcas (directivos) de las empresas públicas, los ubica dentro del inciso 1) del artículo 111 (como servidores públicos); pero lo que interesa para efectos nuestros, es que en dicho estudio se define también cuál es el régimen de empleo del resto del personal (los subordinados) de esas empresas. En lo conducente, se expresa allí que tales jerarcas, ‘No pueden ser trabajadores en el auténtico sentido de la palabra. Consiguientemente, no les son aplicables los incisos 3 del art. 111 y 2 del art. 112 L.G.A.P., QUE SE REFIEREN A LOS TRABAJADORES DE LAS EMPRESAS PUBLICAS, disponiendo que éstos no se reputarán ‘servidores públicos’ y que se regirán por el Derecho Laboral o -si fueran contratados por otro concepto- por el Derecho Mercantil’.

Lo anterior se reitera más adelante, donde al definir los alcances de los incisos 1 y 2 del artículo 112 y el inciso 3 del 111, expresa que: ‘Estos disponen, en síntesis, que se regirán por el derecho administrativo las relaciones de servicio DE LOS ENTES PUBLICOS ADMINISTRATIVOS y por el laboral o mercantil LAS DE LOS SERVIDORES DE EMPRESAS PUBLICAS.’(el destacado y las mayúsculas no son del original. Ortiz Ortiz, Eduardo, ‘Convenciones Colectivas y Módulos Convencionales en la Administración Pública’, Ivstitia 1992, pag. 20). (Las negritas no corresponden al original).

Al respecto, VARGAS VÁSQUEZ, Ricardo. "Situación de los Altos Empleados en la Negociación Colectiva en el Sector Público". En Estudios de Derecho Colectivo Laboral Costarricense. Editorial Juricentro, San José, Costa Rica, 2001, página 125, señala lo siguiente:

"Por ello, como objetivo de este estudio he considerado de interés agregar otros argumentos -ya válidos para la generalidad de los casos- que considero complementan y, por ende, dan una mayor consistencia a la posición de la Sala Constitucional ( la que a mi juicio, es la resulta más ajustada a derecho). Para tal efecto, estimo que bien la generalidad del personal de las llamadas empresas o servicios económicos del Estado está dentro de un régimen de empleo de naturaleza laboral, ello no ocurre con los funcionarios de alto nivel (presidentes ejecutivos, gerentes, directores ejecutivos, auditores, subauditores, así como otros que les resulten homólogos)." (Las negritas no corresponden al original).

"a).- El representante del Poder Ejecutivo ante las fundaciones es un funcionario público: Decimos que se trata de un funcionario público con fundamento en la descripción que de éstos hace el primer párrafo del artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública. En dicha disposición, se cataloga como tal a la persona "... que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva".

Como se nota, el concepto de funcionario público que recoge la disposición legislativa transcrita, por su amplitud, permite considerar que se encuentra comprendido dentro de él una serie de servicios que se prestan a la Administración, aún cuando tales servicios no impliquen necesariamente la existencia de una relación de empleo. Sobre el tema, ya este Despacho ha tenido oportunidad de pronunciarse en otras ocasiones. Por ejemplo, en nuestro dictamen C-208-98, del 8 de octubre pasado, dirigido al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social se dijo:

"Nuestra Ley General de la Administración Pública, en su artículo 111, conceptualiza en términos sumamente amplios la noción de servidor público, al definirlo como "... la persona que presta servicios a la Administración o a su nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva"; entendiendo como sinónimos los términos "funcionario público", "servidor público", "empleado público", "encargado de servicio público" y demás similares. Aún así, exceptúa de dicha categoría a los "... empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común".- El numeral 112 somete sus relaciones de servicio con la Administración a las reglas del derecho administrativo.- Una definición tan generosa del concepto, nos permite englobar bajo el mismo no sólo a los funcionarios profesionales, sino también otros modos en que puede manifestarse la prestación de servicios a favor del Estado y sus instituciones sin que medie relación de empleo público...".

En el caso que nos ocupa (como más adelante tendremos posibilidad de analizar) no se presentan las características necesarias para catalogar la relación como de empleo público; sin embargo, ello no obsta para asegurar que los representantes del Poder Ejecutivo ante las fundaciones son verdaderos funcionarios públicos.

b).- Se trata de un funcionario de confianza: De conformidad con la Ley que regula la creación y el funcionamiento de las fundaciones (nº 5338 de 28 de agosto de 1973), tales organizaciones son entes privados, sin fines comerciales ni de lucro, creados con una intención altruista, como lo es "... realizar o ayudar a realizar, mediante el destino de un patrimonio, actividades educativas, benéficas, artísticas o literarias, científicas, y en general todas aquellas que signifiquen bienestar social" (artículo 1º). Para el logro de esos objetivos, el Estado les reconoce personalidad jurídica propia y les otorga una serie de exenciones tributarias, como por ejemplo las que contemplan los artículos 7, 8 y 9 de la citada ley 5338. También, de conformidad con el artículo 18 del mismo cuerpo normativo, el Estado y sus Instituciones puede subvencionar las fundaciones, o brindarles aportes económicos, todo ello bajo la supervisión de la Contraloría General de la República.

Evidentemente, existe entonces un interés público en el funcionamiento de este tipo de organizaciones, interés que se refleja, incluso, en la necesidad (prevista en el artículo 11 de la Ley de Fundaciones) de que cada fundación cuente con un miembro director designado por el Poder Ejecutivo y otro nombrado por la municipalidad del cantón donde el ente tenga su domicilio.

Desde esa perspectiva, resulta claro que la participación de los representantes, tanto del Poder Ejecutivo, como de la Municipalidad, en las Juntas Administrativas de las fundaciones, tiene como objetivo principal propiciar que el accionar de esas organizaciones (que como dijimos, debe orientarse, en todos los casos, a la búsqueda de bienestar social) sea acorde con los planes y políticas a desarrollar tanto por los gobiernos locales como nacionales.

En virtud de lo anterior, lo razonable es que los representantes a que hemos hecho referencia, compartan la ideología de sus representados, a efecto de que logren exponer en la junta directiva de cada fundación, las propuestas e inquietudes que presumiblemente plantearían sus representados. Esa comunidad de ideas que se requiere exista entre el Poder Ejecutivo y su representante, sólo se logra a través de una "relación de confianza" que le permita al representado nombrar en el cargo a la persona que a su juicio comparta con él una ideología común.

Al referirse a las características de una relación como la reseñada, la Sala Constitucional, en su voto nº 1119-90 de las 14:00 horas del 18 de setiembre de 1990, indicó:

"Esta Relación de confianza puede fundarse, según los requerimientos del cargo, en aspectos puramente subjetivos, de orden personal; pero también puede derivar de elementos objetivos, nacidos de una comunidad ideológica (política en el buen sentido del término), necesaria para el buen manejo de la cosa pública conforme a planes y programas".

En otra ocasión, ese mismo Organo Contralor de Constitucionalidad, refiriéndose específicamente al caso del Representante del Poder Ejecutivo ante una fundación, señaló:

"El hecho de que la "Fundación Río Azul" fuese creada para prestar un servicio de interés público y bienestar social -cual es: administrar el relleno sanitario-, no tiene el efecto de desvirtuar la naturaleza jurídica de la relación que opera entre el representante del Poder Ejecutivo ante dicha Fundación -cualquiera que éste sea- y los jerarcas de aquél -en este caso los recurridos-, cual es de confianza" (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto nº 1469-94 de las 17:45 horas del 21 de marzo de 1994).

Por las razones expuestas, es necesario concluir (en lo que a éste apartado se refiere) que la relación existente entre el Poder Ejecutivo y su representante ante una fundación es una relación de confianza.

c.- No existe relación laboral o de empleo público: Si bien es cierto, indicábamos con anterioridad que los representantes del Poder Ejecutivo ante las fundaciones pertenecen a la categoría de funcionarios públicos, es preciso también aclarar que entre aquéllos y el Estado no existe una relación laboral o de empleo público.

Nótese al efecto, que el representante del Poder Ejecutivo ante una fundación, no está bajo la dependencia permanente y dirección inmediata o delegada del Poder Ejecutivo, lo cual hace evidente la ausencia de subordinación y con ella, de relación laboral o de servicio.

En ese mismo sentido, conviene precisar que tales representantes (a diferencia de quienes sí tienen con el Estado una relación laboral o de empleo público) carecen de una jornada laboral predefinida, de un horario, de un régimen de sanciones común a otros servidores, etc., con lo cual se descarta la existencia de un nexo laboral o de empleo público.

d).- Ejerce una función de representación: Una vez descartada la existencia de una relación laboral o de empleo público entre el Estado y el representante del Poder Ejecutivo ante una fundación, resulta necesario determinar qué tipo de vínculo existe en esos casos.

A juicio de este Despacho (como ya lo hemos venido adelantando) nos encontramos en la especie en presencia de una relación de representación, similar a la que se conoce en doctrina como "representación institucional". Al referirse a las características de dicha figura, don Eduardo Ortíz manifestó:

"III.- Los principios de imparcialidad e independencia que regentan el ejercicio de la función pública y el régimen de incompatibilidad funcional.

Según lo ha reconocido la Sala Constitucional: "(...) el artículo 11 de la Constitución Política establece el principio de legalidad, así como también sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que éstos están sometidos a la Constitución y a las leyes, aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado". (resolución Nº 3932-95 de las 15:33 hrs. del 8 de junio de 1995).

"(...) al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que pueda inducir en menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad e independencia, con fundamento en los principios constitucionales de responsabilidad, (...) de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración pública. En el fondo lo que existe es una exigencia moral de parte de la sociedad en relación (sic) a la prestación del servicio público. El régimen de incompatibilidades persigue evitar que corra peligro la función pública, con el consecuente perjuicio para la administración y los usuarios, que resultaría inaceptable. El sistema de garantías para el ejercicio de la función pública, tiene su soporte ético relacionado con el principio de igualdad de trato para todos los administrados." (resolución Nº 2883-96 de las 17:00 hrs. del 13 de junio de 1996).

Es indiscutible entonces, que resulta necesario resguardar, a través del régimen de prohibiciones, impedimentos e incompatibilidades, la imparcialidad y objetividad de los órganos administrativos, para un adecuado ejercicio de la función administrativa.