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Texto Dictamen 311
 
  Dictamen : 311 del 01/11/2004   

viviendaincompatibilidades
C-311-2004
01 de noviembre del 2004
 
 
Doctor
Helio Fallas Venegas
Presidente Junta Directiva
Banco Hipotecario de la Vivienda
Presente

Estimado señor:


        Con la aprobación de la señora Procuradora General de República, me es grato referirme a su oficio n.° JD-454-2004 del 11 de octubre del año en curso, a través del cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre los siguientes aspectos:


"1. Si el Ministro de Vivienda pueda seguirse desempeñando como miembro de la Junta Directiva del Banco Hipotecario de la Vivienda, a la luz de la Jurisprudencia de la Sala Constitucional referida, el dictamen emitido por el ese Órgano Asesor aquí reseñado, y del texto aprobado del artículo 18 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, una vez que entre en vigencia el mismo.


2. En caso de ser posible tal participación, si puede devengar dietas.


3. En caso de no poder mantenerse como miembro de la Junta Directiva del BANHVI, podrían cobrarse las dietas durante el período transitorio estipulado en el párrafo final del artículo 18 del texto aprobado.


4. En este supuesto, es decir, no poder continuar como miembro de la Junta Directiva del BANHVI, podría aplicarse el levantamiento de la incompatibilidad señalado en el artículo 19 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública."

I.- ANTECEDENTES.


A.- Criterio de la Asesoría Legal del ente consultante.

        Mediante oficio n.° AL-279-2004 del 8 de octubre del año en curso, suscrito por la Licda. Carolina Arguello Bogantes, jefe a.i. de la Asesoría Jurídica del BANHVI, en lo que interesa, se indica lo siguiente:


"La duda jurídica sobre la incompatibilidad establecida en el texto aprobado del artículo 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, se acentúa al ser el Ministro de Vivienda y Asentamiento Humanos, un ministro sin cartera, al no existir una ley formal de la República que defina sus fines y competencias administrativas específicas, como ramo ministerial, según se desprende del Dictamen de la Procuraduría General de la República número 212-92 del 22 de diciembre de 1992.


En relación con el otro tema consultado, es decir sobre los alcances del párrafo final del texto aprobado del artículo 18 de la Ley en comentario, según nuestro entender, el mismo debería interpretarse como un transitorio, es decir, quien se enfrente a una situación de incompatibilidad, tendrá treinta días o incluso hasta sesenta, si se solicita la autorización de prórroga prevista a la Contraloría General de la República, para mantenerse en el puesto, y acreditar su renuncia en el cargo respectivo, ante ese mismo Órgano Contralor. Incluso a nuestro criterio, devengado las dietas que implica la ocupación del cargo, no contraviniéndose con ello, el artículo 17 de la ley en comentario, durante ese período transitorio."

B.- Criterios de la Procuraduría General de la República.

        El Órgano Asesor, en diversas oportunidades, se ha referido al tema de las incompatibilidades. Incluso, como usted bien cita, en el dictamen C-204-2002 de 13 de agosto del 2002, reconsideramos de oficio el dictamen C-004-96 de 11 de enero de 1996, en relación con la interpretación que habíamos hecho del artículo 22 de la Ley sobre el Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos. Empero, al haberse dictado la Ley n.° 8422 de 6 de octubre del 2004, esos pronunciamientos deben examinarse a la luz de la nueva legislación.


II.- SOBRE EL FONDO.


        Antes de entrar el fondo del asunto y con el propósito de deslindar nuestra competencia, existen razones suficientes para no ejercer la función consultiva en relación con los puntos 2, 3 y 4.


        En cuanto a los dos primeros, el órgano competente para pronunciarse es la Contraloría General de la República, y no el Órgano Asesor. De conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano al que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos, así como la materia presupuestaria. En este sentido, el Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por lo que los criterios que emite el Órgano Contralor son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública y vinculantes, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:


"La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)" (Las negritas no corresponden al original).

        En el caso que nos ocupa, estamos ante un caso típico de uso de fondos públicos y en una situación particular, concretamente: sobre si se deben o no devengar dietas por la participación del ministro de Vivienda y Asentamientos Humanos en la Junta Directiva del BANHVI.


        Por otra parte, el Tribunal Constitucional, en el voto n.° 5090-03, señaló, en forma clara y contundente, que la Contraloría General de la República ejerce el control y la supervisión superior de la Hacienda Pública (control de la legalidad financiera) y, por consiguiente, todo lo referente al uso y el manejo de los fondos públicos es exclusivo de su competencia, así como la materia presupuestaria.


        Así las cosas, la Procuraduría General de la República no tiene competencia para ejercer la función consultiva en este caso por las razones supra citadas


        En cuanto al punto cuarto de la consulta, tenemos que la Asesoría Legal del ente consultante no se pronuncia al respecto. Sobre el particular, en el dictamen C-044-2003 del 19 de febrero del 2003, expresamos lo siguiente:


"La función consultiva que el Ordenamiento Jurídico ha atribuido a la Procuraduría General de la República, está sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos que derivan de la Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982 y sus reformas. En este sentido, conviene recordar lo que en dictamen C-151-2002 del 12 de junio del año 2002, se elaboró sobre el tema de esos preceptos de orden legal:


‘Conviene recordar, en primera instancia, varias disposiciones de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) que resultan atinentes al presente caso y que fijan los requisitos para que un órgano o institución de la Administración Pública requiera de nuestro criterio técnico-jurídico:


‘Artículo 4. Consultas:


Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva.


La consulta será obligada para el Poder Central, cuando se trate de reclamaciones administrativas cuya resolución final pueda ocasionar considerables egresos, de acuerdo con la determinación que al efecto se hará en el reglamento.’ (Nota: Este numeral fue reformado por el inciso c del artículo 45 de la Ley n. 8292 de 31 de julio de 2002, Ley General de Control Interno).


‘Artículo 5. No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.’


Las anteriores normas, en relación con el artículo 3 inciso b) de la misma Ley que indica que los dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que brinde la Procuraduría General se harán sobre ‘… cuestiones jurídicas…’, han permitido a la jurisprudencia administrativa emanada de este Órgano Asesor el establecimiento de los siguientes requisitos mínimos de admisibilidad, que han ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presentan:


* Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública.


* Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública. Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.


* Las consultas versan sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya a ser decidido por parte de la administración consultante. Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa."


Con vista en los anteriores criterios desarrollados por la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, y haciendo la relación pertinente con la solicitud formulada por el asesor legal de esa Corporación Municipal, manifestamos lo siguiente:


Nos encontramos, en el presente caso, ante el incumplimiento de varios de los requisitos de admisibilidad de la consulta, a saber:
  1. El sujeto llamado a formular la consulta es el jerarca administrativo de la Municipalidad, es decir, el Concejo Municipal.
  2. No se nos remite el criterio legal del órgano asesor en esa materia de la institución.

Sobre este último aspecto, conviene recordar lo que se dijo en el dictamen ya citado páginas atrás y que se relaciona con la trascendencia de ese estudio legal que debe acompañarse a las consultas y de la razón por la cual no se faculta a las asesorías jurídicas de los órganos u entes públicos a consultar directamente a esta Procuraduría:


‘… nuestra jurisprudencia administrativa (ver dictamen C-81-97 del 20 de mayo de 1997 y opinión jurídica OJ-130-99 del 15 de noviembre de 1999) se ha pronunciado sobre el caso concreto de la imposibilidad de que las asesorías jurídicas de los órganos o instituciones de la Administración Pública consulten directamente a esta Procuraduría General asuntos de naturaleza jurídica. Ello por cuanto, tal y como lo prescribe expresamente el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, es requisito de admisibilidad que a la consulta expresa del jerarca administrativo correspondiente, se acompañe el criterio de la asesoría legal. Lo anterior permite a este Órgano Asesor analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa; brindando elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano. De suerte tal que devenga en un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría General de la República está llamada a brindar a la Administración Pública costarricense.’


Siguiendo los parámetros de la jurisprudencia supracitada, es evidente que nos encontramos ante una falta de cumplimiento de los requisitos allí establecidos."

        Así las cosas, nos limitaremos a abordar únicamente el punto uno de la consulta, aunque indirectamente se responde el asunto número cuarto, como se verá más adelante, y se analizará de manera general.


        El artículo 18 de la Ley n.° 8422 de 6 de octubre del 2004, Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, indica que los ministros de Gobierno no pueden ocupar simultáneamente cargos en juntas directivas. Ahora bien, la pregunta que debemos responder antes de continuar, es a qué tipo de entidad están referidos esos órganos colegiados. A nuestro modo de ver, hay tres posibles respuestas. En primer lugar, que se refiera únicamente a las juntas directivas de las empresas privadas. En segundo término, a las juntas directivas de los órganos, entes y empresas públicas. Y, por último, a ambas.


        Existen razones suficientes para sostener que la Ley hace referencia exclusivamente a juntas directivas de empresas privadas, y no de órganos, entidades o empresas públicas.


        Nuestro punto de vista encuentra respaldo en los antecedentes legislativos. En efecto, consultado el proyecto de ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, el cual se tramitó bajo el expediente legislativo n.° 13.715, tenemos que, en la iniciativa que originalmente presentó el diputado Vargas Pagán y otros, la prohibición estaba referida a no ocupar cargos simultáneamente en juntas directivas de entidades privadas, ni figurar registralmente como sus representantes legales o apoderados (véase el folio 22 del expediente legislativo n.° 13.715). La misma redacción se mantiene en el texto sustitutivo aprobado por la Comisión Permanente Ordinaria de Gobierno y Administración en la sesión del 24 de abril del 2001 (véanse los folios 849 y 885). Igual ocurre con el dictamen afirmativo que emite esa comisión al Plenario el 24 de abril del 2001 (véase el folio 949) y con una moción aprobada del diputado José Merino Del Río presentada por la vía del artículo 137 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (véanse los folios 1047 y 1096). Por último, ese texto también se mantiene en el informe de redacción final que rinde la Comisión Permanente Especial de Redacción al Plenario el 24 de setiembre del 2001 (véase el folio 1200).


        A causa de las inquietudes que suscitó el artículo que estamos comentando en la discusión de primer debate en el Plenario legislativo, donde algunos diputados consideraban la incompatibilidad muy excesiva, el proyecto de ley fue devuelto a la comisión dictaminadora por cuarenta y ocho horas, con fundamento en el artículo 154 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (véanse los folios 1593, 1612 y 1618, así como las actas del Plenario n.° 001, extraordinaria, y n.° 048, ambas del 23 de julio del 2002).


        Nuevamente, en la comisión dictaminadora y en lo que interesa, primeramente, se desecha una moción de varios diputados en la sesión del 24 de julio del 2002, que establecía, en lo conducente, que no podían ocupar de manera simultánea cargos en juntas directivas ni figurar registralmente como representantes o apoderados de entidades privadas cuyas actividades pudieran conducir a conflictos de intereses en virtud del cargo desempeñado (véase el folio 1623 y el acta n.° 19 del 24 de julio del 2002 de la Comisión Permanente Ordinaria de Gobierno y Administración). Posteriormente, se aprueba una moción del diputado Arce Salas, la cual recoge, en lo que interesa, un texto muy parecido al vigente (véase el folio 1661 y el acta n.° 20 del 29 de julio del 2002 de la citada comisión). Por último, en el nuevo dictamen afirmativo de mayoría del 29 de julio del 2002, que emite la Comisión Permanente Ordinaria de Gobierno y Administración al Plenario, se indica lo siguiente:


"El artículo 19 es fundamental para alcanzar los objetivos que persigue la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública. Por tal razón, se reenvía el proyecto a la Comisión –vía artículo 154 del Reglamento de la Asamblea Legislativa- con el fin de corregir ciertas inconsistencias que, a criterio de varias señoras y señores diputados, tenía dicho artículo. Asimismo, se establece las limitantes a aquellas empresas que presten servicios a instituciones o empresas públicas o bien que compitan en su actividad comercial con el Estado, es decir, cuando se trate de empresas comerciales que contraten servicios o sean competencia de entes públicos" (véase el folio 1673. Las negritas no corresponden al original).

        Posteriormente, se presentaron, por la vía del artículo 137, una cantidad importante de mociones para modificar el artículo que estamos glosando, entre ellas: la firmada por el diputado Carazo Zeledón (véanse las actas n.° 27 y n.° 31 del 27 de agosto y 4 de setiembre del 2002 de la Comisión Permanente Ordinaria de Gobierno y Administración). Por último, el Plenario legislativo aprueba una moción de reiteración, con el fin de precisar adecuadamente de que la prohibición alcanza únicamente a los jefes de proveeduría (véase el folio 2831 y el acta del Plenario n.° 146 de 18 de febrero del 2003).


        Por último, es en el informe de la Comisión Permanente Especial de Redacción se corrigió el citado numeral, en sentido de que, después de juntas directivas, se incluye un punto y coma y el "ni" se cambia por "tampoco" (véase el folio 4084).


        Adoptando como marco de referencia lo anterior, queda claro de los antecedentes legislativos que las juntas directivas que habla el precepto legal son las de las empresas privadas. Consecuentemente, de él no se puede concluir que un ministro tenga incompatibilidad para ocupar simultáneamente un cargo en una junta directiva de un órgano, ente o empresa pública, tal y como ocurre con el BANHVI.


        Además de lo anterior, el segundo párrafo del artículo 18 confirma nuestra postura. En efecto, la prohibición que indica la ley no solo rige cuando las empresas privadas presten servicios a instituciones o empresas públicas que, por su naturaleza de la actividad comercial, compitan con ella, sino también cuando, independientemente de los fines de lucro o no, reciban recursos económicos del Estado. En pocas palabras, toda la redacción del numeral, como puede verse, tiene como eje central a las entidades privadas, nunca a órganos, entes o empresas públicas.


        Incluso en la disposición transitoria que está en el último párrafo del artículo 18, se habla de la debida inscripción registral de la separación, lo que supone que estamos hablando de entidades privadas, toda vez que, por lo general, los nombramientos en las juntas directivas de los órganos y entes públicos no se inscriben en ese registro.


        Por último, el párrafo final del numeral 17 de la Ley n.° 8422 también confirma nuestra tesis, al señalar que quienes desempeñen un cargo dentro de la función pública no pueden devengar dieta alguna como miembros de juntas directivas o de otros órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes y empresas de la Administración Pública. Con base en ello, se puede afirmar que un ministro puede formar parte de esos órganos colegiados. Empero, contra nuestro punto de vista se podría contra argumentar, en el sentido de que el precepto legal se refiere a los otros funcionarios, y no a los que se señalan en el numeral 18 de la Ley n.° 8422. Si bien esta postura tiene alguna lógica, a la luz de lo que hemos expuesto en este estudio, queda claro que también en el último párrafo del artículo 17 hay que incluir a los funcionarios del numeral 18. Inclusive, en artículo 19 de la citada ley, que regula el levantamiento de la incompatibilidad, encontramos de que se está hablando de entidades privadas, ya que el conflicto de intereses que se pretende evitar con esta legislación está en función de separar el ámbito de lo público de lo privado, toda vez que, entrándose del primero, es muy poco probable que se dé el conflicto dentro de sí mismo, por la elemental razón de que la actividad o la función administrativa siempre está regida por el interés público. En pocas palabras, un funcionario público, que a su vez es miembro de una junta directiva de un órgano, ente o empresa pública, tanto en un cargo como en el otro, deberá siempre perseguir el interés público.


III.- CONCLUSIÓN.

        El artículo 18 de la Ley 8422 de 6 de octubre del 2004, Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública no impide, per se, que los sujetos ahí mencionados integren órganos colegiados en entes, órganos o empresas públicas.


        De usted, con toda consideración y estima,


 
Dr. Fernando Castillo Víquez
Procurador Constitucional
 
 
FCV/kgr
 
 
CC/Dr. Alex Solís Fallas, contralor general de la República.