OJ- 142-2004

03 de noviembre del 2004

 

 

Licenciada

Laura Chinchilla Miranda

Presidente

Comisión de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

        Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su Oficio de fecha 9 de agosto del 2004, recibido en la Procuraduría el 24 de agosto del mismo año, , a través del cual solicita la opinión de este órgano superior consultivo técnico-jurídico en relación con el proyecto de Ley "" Reforma integral a la Ley Orgánica del Colegio de Abogados y sus reformas ", , que se tramita bajo el expediente legislativo número 14738.

I.- CONSIDERACIONES PREVIAS:

        Como órgano superior consultivo técnico jurídico de la Administración Pública , el criterio que a continuación se emite, tiene el carácter de una simple opinión jurídica – que carece de los efectos vinculantes propios de nuestros dictámenes strictu sensu-, en la que señalaremos los aspectos más relevantes y los potenciales roces de constitucionalidad que presenta el nuevo proyecto de ley objeto de estudio.

        No procederemos a referirnos a ciertas particularidades del Proyecto, tales como su oportunidad y la bondad de la reforma integral que se pretende, por ser aspectos propios de la discrecionalidad legislativa, ajenos a la naturaleza de la Procuraduría General de la República y de la opinión jurídica que nos corresponde rendir.

        Asimismo, nos permitimos aclarar que el plazo de ocho días hábiles establecido en el artículo 157 del Reglamento Interior de Orden, Dirección y Disciplina de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con la Constitución Política (Artículos 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las Instituciones del Estado, interesadas en un determinado proyecto de ley (v.g. el Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), no así a las consultas optativas o voluntarias como la presente, que no están reguladas por la normativa de cita.

        En todo caso, estamos atendiendo con gusto su estimable solicitud, dentro de la mayor brevedad que nuestras labores ordinarias lo permiten.

ANALISIS DEL PROYECTO:

        El proyecto sometido a estudio, contiene 8 artículos, desarrollándose en el primer artículo toda la reforma integral a la actual Ley del Colegio de Abogados, reforma que se circunscribe a 74 numerales, que desarrollan disposiciones generales, funciones y naturaleza de la profesión, el derecho al ejercicio de la profesión, los derechos de los agremiados, las obligaciones de los agremiados, régimen disciplinario, órganos principales del Colegio ( Asambleas Generales, Junta Directiva, Unidades Profesionales, Consultorios Jurídicos, Tribunal de Licencias, Tribunal Disciplinario, Tribunal de Elecciones Internas, Tribunal de Apelaciones), órganos auxiliares ( Dirección Ejecutiva, Dirección de Actas y Archivo, Dirección Financiero-Contable, Dirección Jurídica, Direcciones Profesionales de la Abogacía, de la Judicatura, de la Enseñanza y del Notariado, Dirección de Capacitación Profesional y Académica, Dirección Cultural y Deportiva, Comisiones sobre temas específicos ), presupuesto del colegio, Ingresos, Asignación de Recursos y Egresos del Colegio.

        A partir del artículo 2 se inician una serie de reformas a diferentes leyes, entre las que se pretenden reformar se encuentran la Ley Orgánica del Poder Judicial, Código Notarial, Ley de Creación del Registro Nacional, así como Derogatorias a diversas Leyes, autorización a la Universidad de Costa Rica para trasladar los consultorios Jurídicos al Colegio de Profesionales en Derecho y cinco Transitorios.

        Por la extensión del Proyecto, nos concretaremos a señalar los aspectos que consideramos relevantes que podrían provocar roces constitucionales o problemas para el operador jurídico ante una eventual aplicación de la normativa.

I.- Objetivos del Colegio de Profesionales en Derecho que contempla el Proyecto:

        Debemos partir de que el Proyecto sometido a conocimiento, pretende la reforma a la actual Ley Orgánica del Colegio de Abogados ( Ley N°. 13 de 28 de octubre de 1941) sustituyendo el nombre actual del Colegio y creando el Colegio de Profesionales en Derecho de Costa Rica .

        Los Colegios Profesionales, como reiteradamente lo ha señalado esta Procuraduría, los caracteriza su condición de entes públicos no estatales, sujetos al principio de legalidad.

        Así en el dictamen C-267-2004, de fecha 14 de setiembre del 2004, se reiteró que :

"…La regulación profesional es una competencia del Estado que la expresa por medio de la ley. Al Estado corresponde, además, velar por el derecho al ejercicio de la profesión. Empero, el control sobre determinadas profesiones tituladas ha sido delegado en organizaciones corporativas: los Colegios Profesionales.

La configuración de los Colegios, en particular las funciones, composición y organización es determinada obligatoriamente por la Ley, sin perjuicio de que la corporación puede establecer también reglas de autoorganización y de regulación del ejercicio profesional (reglas deontológicas).

El carácter público de las funciones permite considerar que los Colegios Profesionales son entes públicos; más concretamente, entes públicos no estatales (…) Los Colegios Profesionales son Corporaciones de Derecho Público, de afiliación obligatoria para quienes deseen ejercer una determinada profesión. Es en razón de las funciones que les corresponden que su existencia es de interés público; éste justifica que estén substraídos al principio de libertad de formación y de organización, propios del principio asociativo puro, por una parte, y al principio de autonomía de la voluntad, por otra. Posición que tradicionalmente ha mantenido la doctrina y jurisprudencia nacional." (Véase en sentido similar los dictámenes números C-055-2001 del 24 de febrero y C-073-2001 del 19 de marzo ambos del año 2001 ).

        La Sala Constitucional, ha desarrollado jurisprudencia , que se refiere al marco legal específico de los Colegios Profesionales, señalando:

"...el colegio profesional resulta ser una agrupación forzosa de particulares, a la que la ley dota de personalidad jurídica pública propia y cuyos fines, junto con la defensa de los intereses estrictamente privados, propios de los miembros que lo integran, son los de ejercer determinadas funciones públicas" (resolución N. 5483 de las nueve horas treinta y tres minutos del seis de octubre de mil novecientos noventa y cinco). Tomando en cuenta que los Colegios Profesionales tienen su base en la protección de los intereses públicos y que operan por medio de una delegación del Estado en el control del ejercicio profesional es que en estos casos no puede interpretarse que se esté ante el supuesto de un derecho de asociación "puro" en el que la persona, guiada por el principio de autonomía de la voluntad, está en capacidad de elegir si se afilia o no al Colegio encargado de regular y controlar el ejercicio de su profesión, ya que por este medio se haría nugatorio el control que pretende ejercerse en el ejercicio profesional y la delegación realizada por el Estado a los Colegios Profesionales en el desempeño de estas funciones...". Resolución N. 6847-98 de 15:57 hrs. del 24 de setiembre de 1998. ".

"(...) En el Derecho costarricense, son notas características de la personalidad jurídica pública de los Colegios las siguientes: a) pertenecen a la categoría de corporaciones (universitas personarum), que a diferencia de las asociaciones son creados y ordenados por el poder público (acto legislativo) y no por la voluntad pura y simple de los agremiados. El acto legislativo fundacional señala, invariablemente, los fines corporativos específicos que se persiguen y la organización básica bajo la que funcionará el Colegio; b) la pertenencia obligatoria al Colegio; c) la sujeción a la tutela administrativa; y d), ejercer competencias administrativas por atribución legal. En consecuencia, aunque también se persigan fines privados, que interesan a los miembros que integran el Colegio, las corporaciones participan de la naturaleza de la Administración Pública, pero sólo en cuanto ejercen funciones administrativas. (…) En resumen, la atribuciones de los Colegios profesionales involucran la potestad reglamentaria sobre el ejercicio de la profesión; la de gobierno y administración en cuanto al régimen interno; la de representación; la jurisdiccional, que se concreta en juzgar las infracciones del orden corporativo e imponer las sanciones disciplinarias correspondientes; y la de fiscalización del ejercicio profesional." (Resolución Nº 5483-95 de las 09:33 horas del 6 de octubre de 1995, véase en igual sentido las sentencias 2000-05137 de las 17:25 horas del 28 de junio del 2000, 2001-06911 de las 17:52 horas del 17 de julio del 2001 y 2001-08090 de las 15:35 horas del 10 de agosto del 2001).

        La jurisprudencia administrativa y constitucional transcrita, permite con claridad definir la naturaleza jurídica de los Colegios Profesionales como entes públicos no estatales, que en principio persiguen intereses privados, pero ejercen funciones públicas delegadas por el Estado. Estas funciones públicas de los Colegios Profesionales, provoca que estos Colegios Profesionales participen de la función administrativa, como Administraciones Públicas sujetos al principio de legalidad que rige su actuar administrativo y solamente están habilitados para realizar las funciones públicas que encuentran fundamento en el ordenamiento jurídico, como corolario del principio de legalidad, que afirma que el otorgamiento de potestades de imperio es materia de reserva de ley.

        Teniendo en todo momento presente la naturaleza jurídica que conforma a los Colegios Profesionales y el sometimiento al principio de legalidad y reserva de ley que los cobija en las funciones públicas delegadas por el Estado, nos avocaremos al análisis del Proyecto que nos ocupa.

        Entre los objetivos que encomienda el Proyecto en estudio al Colegio de Profesionales en Derecho, se destacan como novedosos el 3.5) y el 3.6) en cuanto se incorpora el establecimiento de mecanismos para la solución de conflictos y la creación de consultorios jurídicos.

        Con relación a los mecanismos para la resolución de conflictos permitiría a las partes involucradas transar libremente el instrumento o medio para resolver el conflicto, sin necesidad de acudir a las instancias judiciales.

        Por su parte, la inclusión del objetivo de brindar ayuda a la comunidad, por medio de los consultorios jurídicos a las personas físicas, instituciones o asociaciones de beneficencia, cuyas condiciones no les permitan contratar, privadamente, profesionales en derecho, hace que esa corporación gremial, cuya naturaleza es de ente público no estatal, tenga como fines no solo el control de la ética de la profesión y el ejercicio del poder disciplinario, sino también la búsqueda de un bienestar social de ayuda a los sectores más necesitados.

        Estos dos novedosos objetivos que incorpora el proyecto, de desjudicialización y asesoría popular gratuita, ciertamente son consecuentes y congruentes con la Ley N°. 8273 del 2 de mayo del 2002, publicada en la Gaceta N°. 98 del 23 de mayo del 2002, que fue la aprobación del CONTRATO DE PRÉSTAMO Nº 1377/OC-CR ENTRE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA Y EL BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO, SEGUNDA ETAPA DEL PROGRAMA DE MODERNIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, mediante la cual, para lograr la eficiencia judicial en la resolución de conflictos, se crearon 5 componentes, entre los que se contempla la desjudicialización y la formación y práctica de la profesión legal.

        El numeral 2.17 c) y 2.18 de la Ley de cita, establecieron de manera acorde con el Proyecto que nos ocupa, lo siguiente:

(c) Desjudicialización

2.17 Este componente incluirá asistencia técnica para: (i) la elaboración de propuestas de desjudicialización de causas que no justifican la intervención judicial; y (ii) la búsqueda de consensos para la aprobación de las reformas contenidas en las propuestas.

" (d) Formación y práctica del ejercicio de la profesión legal

2.18 Este componente incluirá, con la participación del Colegio de Abogados, asistencia técnica para: (i) la elaboración de propuestas de mejoramiento de la práctica legal (control ético, incentivos); (ii) la generación de consensos para la aprobación de las propuestas; y (iii) la capacitación y sensibilización de operadores legales en prestación de servicios a población vulnerable, incluyendo programas específicos de sensibilización que promueva un servicio no discriminatorio por razones, entre otras, de género, etnia, nacionalidad, credo u opción sexual en el ejercicio de la profesión legal ". ( Lo subrayado es propio).

 

        Ciertamente, como se observa, la Ley N°. 8273, contempla la participación del Colegio de Abogados actual, para la capacitación y sensibilización de operadores legales en prestación de servicios a población vulnerable, lo cual sería congruente con la creación que contempla el Proyecto de Consultorios Jurídicos y la elaboración de propuestas o mecanismos para la solución de conflictos que no justifiquen la intervención judicial.

        De ahí que el Proyecto en estudio, no rompe el vínculo creado por la Ley N°8273 para con el Colegio de Abogados, y más bien, procede a incorporar como objetivos del Colegio de Profesionales en Derecho, la participación en estas labores, tanto de buscar la manera de resolución de conflictos de forma alternativa sin acudir a la vía judicial, como la labor de bien social, proyectándose el Colegio hacia una ayuda de beneficencia social a los sectores más desposeídos.

        No obstante, como se verá infra, al analizar el apartado de Consultorios Jurídicos que contempla el Proyecto, esta labor social que se pretende con el Proyecto al crear los consultorios jurídicos, no debería provocar cambios en las potestades constitucionales de la Universidad de Costa Rica, dotada constitucionalmente de independencia en el desempeño de sus funciones, con organización y gobierno propios para llevar adelante la labor encomendada por el constituyente y el fin esencial que se le ha encomendado, siendo la intención por ahora, solamente destacar el nuevo objetivo que impulsa el proyecto, de asesoría popular o beneficencia social hacia la comunidad.

        El resto de objetivos que se plantean en el Proyecto, son acordes con el espíritu de creación de cualquier colegio profesional, dirigidos al control ético de la profesión, ejercicio del poder disciplinario, velar por la dignidad de la profesión, colaborar en el mejoramiento del orden jurídico e institucional costarricense, buscar medios o fondos para procurar el bienestar integral de cada uno de sus agremiados y la ayuda para los necesitados, entre ellos: creación de fondos de afiliación voluntaria, defensa de los derechos de los agremiados, establecimiento de sistemas de mutualidad, etc.

        Se dan algunas repeticiones de objetivos, que bien podrían considerarse desde el punto de vista de la técnica legislativa innecesarias, tales como la realización o subvención de publicaciones periódicas u ocasionales, que se encuentran consignadas en el artículo 3), tanto en el 3.1 inciso c) como en el 3.13, lo mismo podría decirse de la relación del numeral 2) del Proyecto y el 3.12, que se refieren a la creación de sedes regionales del Colegio. Debe tenerse presente, que " una buena técnica legislativa propicia el acceso fácil a las leyes, su conocimiento, su transparencia y una mayor seguridad jurídica. Una ley confusa y desordenada se presta para dudas e incertidumbres que no favorecen su interpretación y ejecución y mucho menos la seguridad jurídica …". ( Ver en ese sentido la obra titulada " Elementos de la Técnica Legislativa ", Muñoz Quesada Hugo Alfonso y otro, PRODEL, 1era edición, Asamblea Legislativa, 1996, p. 68 ).

II.- Requisitos de incorporación al Colegio: Realización de práctica de los consultorios jurídicos, número de créditos en los estudios universitarios, constitución de los créditos, número de horas de servicio en los consultorios jurídicos, definición de las especialidades y exigencias de las mismas:

        Del apartado del Proyecto Capítulo Tercero " Del Derecho para ejercer la profesión ", destacaremos dos numerales que podrían contener roces de tipo constitucional, nos referiremos concretamente a los artículos 6 y 8 del Proyecto.

        El artículo 6) del Proyecto, contiene los requisitos que se deberán cumplir para incorporarse al Colegio, señalando:

" Artículo 6: Para incorporarse al Colegio se deberán cumplir los siguientes requisitos:

1.- Poseer título universitario de licenciatura en derecho u otro equivalente o superior.

2.- Aprobar el curso sobre moral profesional impartido por el Colegio.

3.- Aprobar los exámenes de incorporación

4.- Realizar la práctica de los consultorios jurídicos creados por esta Ley.

5.- Garantizar el ejercicio profesional.

El Poder Ejecutivo, a iniciativa del propio Colegio, determinará mediante decreto el número mínimo de créditos en materias propiamente jurídicas que deberán haber aprobado en sus estudios universitarios quienes soliciten su ingreso a la institución, cómo se constituyen esos créditos, el contenido del curso de moral profesional y de los exámenes de incorporación, el número mínimo de horas de servicio en los consultorios jurídicos, las materias sobre las que éstos deberán versar y sus trámites de aprobación, el monto y las formas de la garantía del ejercicio profesional ".

        En el orden señalado, el artículo 8 del Proyecto establece:

" Artículo 8:

Los profesionales en derecho, podrán publicitar su condición de especialistas en determinadas materias jurídicas, siempre que cumplan los requisitos pertinentes. La definición de las especialidades y las exigencias de las mismas, serán determinadas mediante decreto por el Poder Ejecutivo a iniciativa del propio Colegio ".

        Como se puede observar de la normativa transcrita del Proyecto, se establecen condiciones nuevas para la incorporación al Colegio, algunas de las cuales no presentan roces constitucionales como sería la aprobación de exámenes de incorporación, no así la obligación de realizar una práctica de consultorios jurídicos, que se establece como requisito , y así se deduce de la lectura integral del Proyecto, al trasladarse los consultorios jurídicos que dirige la Universidad de Costa Rica al Colegio de Profesionales en Derecho que se crea.

        Sobre el sometimiento a exámenes de incorporación, como requisito para la colegiación, se ha referido esta Procuraduría, precisando que los límites de actuación de cada profesión, y las normas reguladoras para el ejercicio de cada profesión deben ser establecidas por Ley. En los diferentes dictámenes se ha señalado que la realización de exámenes de incorporación, previstos por Ley, como requisito para la incorporación a un Colegio Profesional, permite proveer la idoneidad profesional y que el Colegio Profesional cumpla cabalmente con beneficiar a la sociedad con el ejercicio profesional de personas idóneas, a juicio comprobado del Colegio.

        En el dictamen C-2004 del 12 de enero del 2004, se señaló:

" La incorporación profesional en nuestro sistema mediante el examen de incorporación a un Colegio Profesional, ha sido objeto de extenso estudio por este Organo Superior Consultivo de la Administración. De esta manera, ante una consulta planteada por el Colegio de Abogados de Costa Rica, en el dictamen N° C-054-2000 del 17 de marzo del 2000 (en sentido similar, véase, los dictámenes números C-055-2001 del 27 de febrero 2001, C-200-2002 del 12 de agosto y C-221-2002 del 28 de agosto ambos del 2002 y el C-219-2003 del 21 de julio del 2003 y las opiniones jurídicas números OJ-022-2001 del 20 de marzo y OJ-123-2001 del 10 de setiembre ambas del 2001 y las OJ-055-2002 del 23 de abril y OJ-139-2002 del 8 de octubre ambas del 2002), se analizó la realización y aprobación de exámenes de aptitud como requisito para la incorporación a los entes corporativos profesionales, tomando en cuenta la libertad profesional como derecho fundamental y las potestades de los Colegios Profesionales y concretamente, el ámbito de sus competencias, indicándose:

"I-. EL DERECHO AL EJERCICIO PROFESIONAL: DERECHO FUNDAMENTAL.

El examen de incorporación a un Colegio Profesional concierne el derecho de ejercicio de una determinada profesión, en este caso la jurídica. La incorporación al Colegio es un requisito indispensable para el ejercicio profesional pero se ha establecido un "requisito" previo para esa inscripción. Ante lo cual, debe considerarse el ejercicio profesional es parte de la "libertad profesional" que puede ser conceptuada como derecho fundamental (A). En tanto que tal, una libertad sujeta al régimen jurídico propio de las libertades fundamentales (B).

A-. UNA LIBERTAD FUNDAMENTAL

La Constitución costarricense no consagra expresamente la libertad profesional. No obstante, esa libertad puede deducirse de la conjunción de varios derechos constitucionales, tal como sucede con la libertad de contratación. En el presente caso, la deducción se origina de lo dispuesto en los artículos 56 y 46 de la Constitución Política, en virtud de los cuales se reconocen el derecho al trabajo y la libertad de empresa que, para nuestros efectos, será entendida como libertad de establecimiento.

Ese carácter de libertad fundamental ha sido reconocido por la Sala Constitucional, que en el voto N. 1626-97 de 15:21 hrs. del 18 de marzo de 1997 afirmó:

"...Como bien indicó la Procuraduría General de la República, dado que el ejercicio profesional concierne al efectivo ejercicio de una libertad pública, éste debe ser definido por la ley...".

Posteriormente, la Sala estimó que el ejercicio profesional es manifestación del derecho constitucional al trabajo:

"...El desempeño de profesiones tituladas es una modalidad de ejercicio del derecho al trabajo, que es un derecho fundamental, y que está permeado por el principio de libertad; su modulación jurídica es, pues, materia propia de la ley formal, a la que debe subordinarse la potestad reglamentaria...". Sala Constitucional, resolución N. 7123-98 de 16:33 hrs. del 6 de octubre de 1998.

Al igual que estos derechos, la libertad profesional tiene como contenido esencial el derecho de elección de la profesión y el derecho de ejercicio de la actividad profesional escogida. El particular tiene el derecho de decidir a cuál actividad profesional se va a dedicar, sin que sea concebible que la actividad sea impuesta por el Estado o una autoridad administrativa. Correlativamente, el Estado no puede imponer limitaciones a la elección de una profesión. El único límite posible es la licitud de la actividad de que se trate. Se ha dicho, al efecto, que la única restricción es la derivada de "la fuerza impediente de la realidad", aquélla derivada de la organización (J.L PIÑAR MAÑAS: "La Configuración Constitucional del derecho a la libre elección de profesión u oficio". Estudios sobre la Constitución Española, II, Civitas, 1991, p. 1350), como puede ser el hecho de que tratándose de una profesión titulada, la persona no logre ingresar a la universidad o ingresando a ésta, no sea admitido a la carrera seleccionada por ser de cupo restringido, o en caso extremo que quiera estudiar una carrera que no se imparte en el país. El autor antes citado nos señala sobre este derecho:

"La elección se entiende que forma parte del libre desenvolvimiento humano, del desarrollo vocacional de la personalidad y, por lo tanto, no puede ser sometida a trabas. Ni siquiera alegando saturación profesional, pues ello equivaldría a negar la concurrencia libre y a sepultar las expectativas de los mejores por venir ante los peores ya establecidos". (loc. cit.).

Ergo, el Estado no puede intervenir en esa elección.

Contrario a lo que sucede con la libertad de elección, la libertad de ejercicio puede sufrir diversas limitaciones. Parafraseando a la Corte Plena, cuando ejercía funciones de Contralor Constitucional, cabe afirmar que la persona es libre para ejercer la actividad a que quiere dedicarse, pero una vez escogida dicha actividad, está sujeta a todas las regulaciones públicas que se establezcan. Por ende, el ejercicio profesional está sumido al conjunto de disposiciones que el Estado imponga respecto de la solvencia profesional o moral de la persona.

No obstante, la potestad de regulación estatal se sujeta a determinados principios, que informan el régimen jurídico de los derechos constitucionales.

B-. UNA LIBERTAD SUJETA A DETERMINADOS PRINCIPIOS

La Sala Constitucional se ha referido en diversos fallos al régimen jurídico de las libertades públicas. Un régimen que se caracteriza por dos principios fundamentales: el de reserva de ley respecto de la regulación y el de pro libertatis que informa la interpretación de los derechos fundamentales. De acuerdo con este último, toda norma jurídica debe ser interpretada en forma favorable a la libertad. Interesa aquí la reserva de ley.

El régimen de los derechos fundamentales determina que su regulación solo puede provenir de una norma con rango de ley o superior a ésta. La materia de derechos fundamentales debe ser regulada por una ley entendida en sentido formal y material. Lo que implica que corresponde, en principio, al legislador –como representante del pueblo- la regulación de estos derechos, quedando vedado al Ejecutivo el regular con carácter originario el derecho en cuestión. Lo que significa una prohibición explícita para el legislador de rehuir el establecer la regulación, remitiendo al reglamento para que establezca los derechos y obligaciones de los titulares del derecho. En ese sentido, la Sala ha dicho que el régimen de la libertad fundamental contempla una prohibición de regularla por reglamento ejecutivo y que de emitirse un reglamento ejecutivo sobre la materia, debe ser ejecución de una ley preexistente. La conceptualización de la Sala sobre dicho régimen se expresa en la sentencia N. 3550-92 de 16:00 hrs. de 24 de noviembre de 1992, en la cual se dijo:

"...Lo anterior da lugar a cuatro corolarios de la mayor importancia para la correcta consideración de la presente acción de inconstitucionalidad, a saber:

a. En primer lugar, el principio mismo de "reserva de ley", del cual resulta que solamente mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo por el procedimiento previsto en la Constitución para la emisión de las leyes, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales -todo , por supuesto, en la medida en que la naturaleza y régimen de éstos lo permita, y dentro de las limitaciones constitucionales aplicables-;

b. ...solo los reglamentos ejecutivos de esas leyes pueden desarrollar los preceptos de éstas, entendiéndose que no pueden incrementar las restricciones establecidas ni crear las no establecidas por ellas, y que deben respetar rigurosamente su "contenido esencial"; y

c. En tercero, que ni aún en los reglamentos ejecutivos, mucho menos en los autónomos u otras normas o actos de rango inferior, podría válidamente la ley delegar la determinación de regulaciones o restricciones que sólo ella está habilitada a imponer; de donde resulta una nueva consecuencia esencial:

d. Finalmente, que toda actividad administrativa en esta materia es necesariamente reglada, sin poder otorgarse a la Administración potestades discrecionales, porque éstas implicarían obviamente un abandono de la propia reserva de ley...". (el subrayado es del original).

Pero el legislador encuentra otros límites en el ejercicio de su potestad. Son los derivados del artículo 28 constitucional. La regulación debe ser razonable, proporcionada y necesaria y dirigida a tutelar, sea los derechos de terceros, sea la moral o el orden públicos. Ha señalado la Sala sobre este aspecto:

"...no obstante que los derechos fundamentales pueden estar sujetos a determinadas restricciones, éstas resultan legítimas únicamente cuando son necesarias para hacer posible la vigencia de los valores democráticos y constitucionales, por lo que además de "necesaria", "útil", "razonable" u "oportuna", la restricción debe implicar la existencia de una necesidad social imperiosa que la sustente. En este orden de ideas, debe distinguirse entre el ámbito interno, que se refiere al contenido propio o esencial del derecho –que ha sido definido como aquella parte del contenido sin el cual el derecho mismo pierde su particularidad, o lo que hace que sea reconocible como derecho perteneciente a determinado tipo-, de manera que no caben las restricciones o límites que hagan impracticable su ejercicio, lo dificulten más allá de lo razonable o lo despojen de la necesaria protección; y el ámbito externo, en el cual cobra relevancia la actuación de las autoridades públicas y de terceros. Asimismo, la legitimidad de las restricciones a los derechos fundamentales está ordenada a una serie de principios que este Tribunal ha señalado con anterioridad –sentencia número 3550-92, así por ejemplo: 1-. Deben estar llamadas a satisfacer un interés público imperativo; 2-. Para alcanzar ese interés público, debe escogerse entre varias opciones aquélla que restrinja en menor escala el derecho protegido; 3-. La restricción debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrictamente al logro de ese objetivo; 4-.la restricción debe ser imperiosa socialmente, y por ende excepcional....". Resolución N. 4205-96 de 14:33 hrs. de 20 de agosto de 1996. "

        De conformidad con lo transcrito, queda claro que el requisito de aprobar exámenes de incorporación, ha sido objeto - como se señaló supra - de intenso análisis, por lo que es congruente el Proyecto en estudio con los fundamentos que legitiman el examen de incorporación.

        Contrario a ello, opina este Órgano Asesor con respecto al artículo 6) inciso 4) del proyecto en estudio, que se refiere a la obligación de realizar la práctica de consultorios jurídicos creados .

        Ello por cuanto, la creación de Consultorios Jurídicos, conlleva la derogatoria de la actual Ley de Consultorios Jurídicos N° 4775, reformado por Ley N°. 6369.

        No encuentra esta Procuraduría, justificación social, técnica, jurídica y hasta académica, para que los Consultorios Jurídicos que establece la Ley N°. 6369 sean eliminados, y trasladados al Colegio de Profesionales en Derecho. Debe tomarse en cuenta, que no existen justificaciones en el Proyecto, que puedan legitimar, al Colegio Profesional para remover del ámbito de los programas de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, los Consultorios Jurídicos.

        Considera esta Procuraduría, que eventualmente, tal remoción si la acordara el legislador, provocaría roces constitucionales con la autonomía universitaria establecida por el constituyente, además de que como bien lo ha señalado la Sala Constitucional, incluso en la jurisprudencia transcrita, las restricciones al ejercicio profesional además de necesarias, útiles, razonables y oportunas, deben implicar la existencia de una necesidad social imperiosa.

        Estos atributos no se encuentran en la restricción impuesta por el Proyecto, para exigir como requisito de incorporación, realizar los consultorios jurídicos que establece el Proyecto.

        Si analizamos los consultorios jurídicos que se establecen en el Proyecto en estudio, como una labor social que quiere proyectar el colegio profesional hacia la sociedad, tal labor social, no debe convertirse en una restricción para la incorporación a ese Colegio Profesional, ni en una derogatoria de la Ley que otorga a la Universidad de Costa Rica la posibilidad de extenderse socialmente y ofrecer servicio gratuito a los habitantes de la República, labor social que permite a la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, lograr la formación profesional de los estudiantes, permitiendo la aplicación práctica de los conocimientos adquiridos en las aulas del recinto universitario.

        Debe tomarse en consideración, los principios que fundamentan los consultorios jurídicos que se imparten en la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, considerados por Resolución N°.6114-96 por parte de la Vicerrectoría de Docencia de la Universidad de Costa Rica, resolución que se transcribe a continuación:

" Universidad de Costa Rica

Vicerrectoría de Docencia

Resolución N°. 6114-96

Considerando que:

1.- Los consultorios jurídicos de la Facultad de Derecho se fundamentan en los principios siguientes:

1.1 Contribuir a la formación integral del estudiante de Derecho con la práctia de Derecho e sus dimensiones sustancial y procesal.

1.2 Prestar un servicio gratuito en el marco legal a la población costarricense de escasos recursos económicos.

1.3 Integrar los conocimientos teóricos con la práctica.

2.- La Asamblea de la Facultad de Derecho en la Sesión N°.03-85 celebrada el 13 de agosto de 1985, acordó incorporar los consultorios jurídicos en el Plan de Estudios de la Carrera de Licenciatura en Derecho.

3.- …

4.- Todos los estudiantes de la Universidad de Costa Rica están obligados a realizar el Trabajo Comunal Universitario, como requisito para su graduación y este servicio, y este servicio, no sustituye las prácticas profesionales incluidas en los Planes de Estudio de las carreras universitarias " ( Vicerrectoría de Acción Social, TCU).

5.- Los consultorios Jurídicos a incluirse en el Plan de Estudios de la Carrera de Licenciatura en Derecho, cumplen, entre otros, el objetivo de suplir la práctica que todo estudiante debe de realizar antes de graduarse, al igual que lo hacen otras carreras universitarias.

Resuelve:

1. Desligar los Consultorios Jurídicos del Trabajo Comunal Universitario como actividades separadas y obligatorias para los estudiantes de la carrera de Licenciatura en Derecho.

2. Incorporar los Consultorios Jurídicos en el Plan de Estudios de la carrera de Licenciatura en Derecho a partir del segundo ciclo lectivo del tercer año de la carrera en mención.

3. Los estudiantes de la carrera de Licenciatura en Derecho, deberán de matricular y aprobar los Consultorios Jurídicos como requisito previo a su proceso de graduación.

4. Los consultorios Jurídicos constituyen una práctica jurídica que realizan los estudiantes de Derecho en los campos siguientes: Derecho de Familia, Penal, Civil, Laboral, Comercial y Administrativo y el notariado que tenga relación directa con los procesos en un total de 208 horas de acuerdo con los procedimientos y disposiciones de la Facultad de Derecho.

Lo anterior no tiene implicaciones presupuestarias adicionales.

Rige a partir del primer ciclo lectivo de 1997.

Ciudad Universitaria Rodrigo FAcio, 9 de mayo de mil novecientos noventa y seis…".

        La resolución transcrita, deja claramente establecida la competencia universitaria de la dirección e inclusión de los consultorios jurídicos como parte de los programas de estudios de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica.

        De tal forma que al pretender el Proyecto trasladar esa competencia al Colegio Profesional, no solo se afectaría la Autonomía Universitaria , sino la ciudadanía como tal, comprendidos los estudiantes de la Facultad de Derecho, así como la población de escasos recursos económicos.

        Debe partirse del principio, que la existencia de consultorios jurídicos tanto en la sede universitaria como por parte del Colegio Profesional, constituiría sin lugar a dudas, una labor social de gran beneficio para la sociedad costarricense. Pero los señores legisladores, deben de tomar en consideración que la creación de los segundos, no debe acarrear la eliminación de los consultorios jurídicos que dirige la UNIVERSIDAD DE COSTA RICA, en aras de evitar vicios de inconstitucionalidad en el Proyecto.

        Bien lo ha señalado la Sala Constitucional, que para alcanzar el interés público, en este caso, el interés que muestra el Colegio Profesional en el Proyecto sometido a conocimiento, para proyectarse a la comunidad con asesoría profesional gratuita, debe escogerse entre varias opciones, la que en menor escala restrinja el derecho protegido, y que la restricción debe ser imperiosa socialmente y por ende excepcional.

        Concretamente, debe el legislador valorar, que la creación de Consultorios Jurídicos que contempla el Proyecto, es beneficiosa, en el tanto extiende los objetivos y los despliega más allá del Control y el poder disciplinario de sus agremiados, hacia una especie de asesoría popular gratuita, pero tal labor social, no puede convertirse en una restricción poco razonable para el logro de ese objetivo, como es la eliminación de los Consultorios Jurídicos que dirige la Universidad de Costa y la concomitante obligación de realizar los consultorios jurídicos como requisito para incorporarse al Colegio, provocando con ello la disminución de facultades o potestades de la Universidad de Costa Rica, al sacar de su ámbito los Consultorios Jurídicos.

        No quisiera este Órgano Asesor que se interpretara que el Colegio Profesional no puede llegar a cumplir esa labor social mediante la creación de consultorios jurídicos. El problema es que, no se puede confundir esa labor social que pretende el Colegio Profesional en el Proyecto mediante la creación de Consultorios Jurídicos, con los consultorios jurídicos ciertamente que académicos, creados por Ley N°4775 reformada por Ley N° 6369, que se desarrollan como parte de la formación profesional de los estudiantes de Derecho de la Facultad de Derecho.

        Bien podría el legislador, para armonizar con los objetivos del Proyecto en estudio, y evitar vicios de carácter constitucional, abstenerse de derogar la Ley N° 4775 reformada por Ley N°. 6369, con el fin de no disminuir ni restar potestades constitucionales a la Universidad de Costa Rica, con el fin de que el Colegio Profesional desarrolle sus propios consultorios jurídicos ajenos a los que dirige la Universidad de Costa Rica.

        Debe tenerse presente que la potestad de la Universidad de Costa Rica en lo que respecta a los consultorios jurídicos está concretamente establecida en las leyes citadas.

        De acuerdo al Derecho de la Constitución y la jurisprudencia constitucional, ninguna Ley puede regular lo concerniente a potestades que le son propias a la Universidad de Costa Rica en este caso, para cumplir con sus finalidades administrativas y docentes, siendo una de ellas, la inclusión de los Consultorios Jurídicos como parte del programa de estudios de la Facultad de Derecho, cuyo espíritu ha sido por un lado el de proyectarse a la comunidad mediante trabajo gratuito realizado por los estudiantes de derecho, y por otro lado el interés de provocar una sólida formación profesional del estudiante de Derecho, brindando servicios en las diferentes ramas civil, penal, laboral, comercial, administrativo, familia a la comunidad, con el fin de que los estudiantes apliquen los conocimientos teóricos adquiridos a nivel práctico, tanto de derecho de fondo como de forma, de ahí que deben considerarse los consultorios jurídicos que contempla la Ley que pretende derogar el proyecto ( Ley 4775 y sus reformas), consultorios jurídicos de carácter académico, y por ende, diferentes en su esencia y en sus fines de formación profesional, a los que pretende establecer el Proyecto.

        Al legislador, le está vedado imposibilitar, restar, o disminuir a la Universidad alguna de sus potestades que le son necesarias para cumplir sus cometidos de investigación científica, entre ellos la formación profesional del estudiante, cultivar la práctica profesional conforme a los conocimientos académicos dados al estudiante de derecho en el caso concreto de los consultorios jurídicos, es decir, la titularidad y desarrollo de los consultorios jurídicos, no le puede ser vedada a la Universidad de Costa Rica, por habérsele encomendado por el constituyente, la enseñanza en grado superior, con el fin de que prepare a la ciudadanía para el ejercicio de las profesiones, en este caso, el ejercicio de la profesión en derecho.

        No obstante lo anterior, nada impide que el legislador pueda contemplar una proyección del Colegio de Profesionales en Derecho de Costa Rica hacia la comunidad, como una labor de beneficencia social que pueda el colegio profesional desarrollar hacia la comunidad, pero ajena y distinta a los consultorios jurídicos que llevan a cabo los estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica.

        Debe tenerse presente por parte del legislador, que los consultorios jurídicos impartidos por la Universidad de Costa Rica, además de proyectarse como bien social, forman parte de la enseñanza académica impartida por esa Universidad, enseñanza que es de función compleja, en el tanto es parte de la práctica profesional de los estudiantes en derecho, por medio de la cual el estudiante dada la formación académica aplica los conocimientos adquiridos a nivel práctico y formal, tanto de derecho de fondo como de forma.

        De tal forma, que si el Colegio de Abogados con el proyecto de ley en estudio, asume una especie de asesoría popular gratuita, o parcialmente gratuita, ello no debería interferir con la formación académica-práctica que por constitución le está conferida a la Universidad de Costa Rica.

        Por ello, bien podría armonizarse por parte del legislador el vicio apuntado, regulando la creación de consultorios jurídicos que establece el Proyecto – sin derogar la Ley actual de Consultorios Jurídicos N°.4775 y sus reformas y sin disminuir las facultades de la U.C.R – estableciendo el requisito de incorporación de los consultorios jurídicos que establece el Proyecto, a quienes ostenten el título que los legitima para incorporarse al Colegio, pero no han realizado la labor práctica o de formación profesional, que sí realizan los profesionales de la Universidad de Costa Rica de manera obligatoria.

        Tal armonización o decisión legislativa, permitiría que la Universidad de Costa Rica, conserve la dirección de los Consultorios Jurídicos académicos que contempla el programa de estudios de la Facultad de Derecho, no afectando con tal decisión la autonomía universitaria, y por otro lado, para no agravar la condición de los graduados de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, al exigírsele en el Proyecto, requisitos para la incorporación que están plenamente cumplidos en el programa de estudios, sería recomendable que el legislador estableciera concretamente en el Proyecto, que el requisito de realizar los consultorios jurídicos ante el Colegio Profesional que establece el Proyecto, no se aplicaría a quienes demuestren que los han cumplido dentro del plan académico de la Universidad de Costa Rica, que es el que expresamente lo establece en la actualidad por Ley, sin perjuicio que otras Universidades incorporen esta práctica de bien social y académico como requisito para otorgar el título, y puedan acreditarlo como tal al Colegio de Profesionales en Derecho.

        La Sala Constitucional se ha referido a las limitaciones del legislador para regular lo concerniente a las Universidades del Estado , señalando:

" Las Universidades del Estado están dotadas de independencia para el desempeño de sus funciones y de plena capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, así como darse su organización y gobierno propios. Esa autonomía, que ha sido clasificada como especial, es completa y por esto, distinta de la del resto de los entes descentralizados en nuestro ordenamiento jurídico ( regulados principalmente en otras normas de la Carta Política: artículos 188-190 ), y significa, para empezar con una parte de sus aspectos más importantes, que aquéllas están fuera de la dirección del Poder Ejecutivo y de su jerarquía, que cuenten con todas las facultades y poderes administrativos necesarios para llevar adelante el fin especial que legítimamente se les ha encomendado, que pueden autodeterminarse, en el sentido de que están posibilitadas para establecer sus planes, programas, presupuestos, organización interna y estructurar su gobierno propio. Tienen poder reglamentario ( autónomo y de ejecución ); pueden auto estructurarse, repartir sus competencias en el ámbito interno del ente, desconcentrarse en lo jurídicamente posible y lícito, regular el servicio que prestan, y decidir libremente sobre su personal. (…) Son estas las modalidades administrativa, política, organizativa y financiera de la autonomía que corresponde a las universidades públicas. ( Sala Constitucional, Voto N°. 1313-93. En sentido similar Votos 3550-92 y 495-92).

" La autonomía universitaria tiene como principal finalidad, procurar al ente todas las condiciones jurídicas necesarias para que lleve a cabo con independencia su misión de cultura y educación superiores. En ese sentido la Universidad no es una simple institución de enseñanza (…) pues a ella corresponde la función compleja, integrante de su naturaleza, de realizar y profundizar la investigación científica, cultivar las artes y las letras en su máxima expresión, analizar y criticar, con objetividad, conocimiento y racionalidad elevados, la realidad social, cultural, política y económica de su país y el mundo, proponer soluciones a los grandes problemas y por ello en el caso de los países sub-desarrollados, o poco desarrollados, como el nuestro, servir de impulsora a ideas y acciones para alcanzar el desarrollo en todos los niveles ( espiritual, social, científico y material), contribuyendo con esa labor a la realización efectiva de los valores fundamentales de la identidad costarricense, que pueden resumirse, según se dijo en el voto 3550-92, en los de democracia, el Estado Social de Derecho, la dignidad esencial del ser humano y el " sistema de libertad", además de la paz 8 artículo 12 de la Constitución Política), y la Justicia ( 41 ibídem); en síntesis, para esos propósitos es creada, sin perjuicio de las especialidades o materias que se le asignen, y nada menos que eso se espera y exige de ella. La anterior conceptuación no persigue agotar la totalidad de los elementos, pero de su contenido esencialmente se deduce – y es lo que se entiende que quiso y plasmó el Constituyente e la Ley Fundamental – que la universidad, como centro de pensamiento libre, debe y tiene que estar exenta de presiones o medidas de cualquier naturaleza que tiendan a impedirle cumplir, o atenten contra ese, su gran cometido ". ( Sala Constitucional, Ibidem).

" Si bien es cierto – como ya se comprobó- la Ley ordinaria puede regular lo concerniente a la materia de las universidades, en los términos que ya se explicaron le está vedado imposibilitar, restar o disminuir a esas instituciones, aquellas potestades que les son necesarias para cumplir su correspondiente finalidad y que conforman su propia Autonomía. Es decir, para expresarlo en los términos de cierta doctrina relevante, esos entes tienen la titularidad y el ejercicio inicial, independiente e irrestricto de todas las potestades administrativas y docentes para el cumplimiento de su especialización material, sin que esto pueda ser menoscabado por la Ley ". El subrayado y destacado es propio. ( Sala Constitucional, Ibídem).

        Sobre las limitaciones de legislador a la hora de legislar, se ha manifestado la Sala Constitucional señalando:

"El poder de la Asamblea Legislativa, de dictar y reformar la Ley, tiene su límite en el principio de conservación de la voluntad primaria, que tomó conciencia de sí misma en el acto constituyente y, que ahora, está contemplado en nuestra Constitución. Ese poder no es mera voluntad política, sino un poder emanado de la Constitución, esto es, competencia jurídica, que por esencia es limitada, reglada, regularizada y dirigida a un fin que se plasma en el ordenamiento jurídico sobre el que se ejerce. Es el poder que da continuidad al ordenamiento jurídico, actualizándolo, sin tener facultad de cambiar lo que en un inicio quiso el constituyente". (Sala Constitucional, Voto 2050-91).

        Continuando con el análisis de las normas que consideramos encuentran un posible vicio en el Proyecto en estudio, nos avocamos al análisis del artículo 6) cuando se refiere a la determinación por parte del Colegio del número mínimo de créditos en materias propiamente jurídicas que deberán haber aprobado en sus estudios universitarios quienes soliciten su ingreso a la institución, así como la constitución de esos créditos y la definición de las especialidades y las exigencias de las mismas, que contempla el artículo 8) del Proyecto, que sería regulada por el Poder Ejecutivo mediante Decreto a iniciativa del propio Colegio. Ello por cuanto, el Proyecto pretende que el Colegio Profesional tenga potestades para regular los números de créditos que deban cursar los agremiados en las diferentes Universidades para obtener el título que ostenta de profesional en Derecho, labor que no es competencia del Colegio profesional, y que en caso de otorgársela el legislador, podría provocar una disminución y reducción de las potestades constitucionales otorgadas a las Universidades del Estado para definir el contenido y número de créditos que debe cursar un estudiante para optar por el título de Licenciado en la rama del Derecho.

        Igualmente, ello rozaría con las potestades otorgadas al CONESUP, mediante Ley N°. 6693 del 27 de noviembre de 1981 y sus reformas, por medio de la cual, todo título expedido por universidades privadas, y que tenga por objeto acreditar un título universitario, deberá ser refrendado previamente por la Secretaría Técnica del CONESUP, e inscrito ante ese órgano.

        La Sala Constitucional, sobre el refrendo del CONESUP se ha referido señalando que equivale al reconocimiento oficial del título emitido por una universidad privada, ya que " reconoce como oficial un título emitido por una universidad privada por medio de refrendo, de forma tal que éste no es de ninguna forma un mero formalismo, cuando en realidad lo que pretende es legalizar el título, puesto que desde el momento en que le otorga el reconocimiento oficial a una universidad, tiene la obligación de garantizar en beneficio del interés común que los títulos que expidan estén ajustados a derecho y cumplan con las reglas legales ". ( Ver en ese sentido, Sala Constitucional, Voto N°. 3390-94).

        Así las cosas, el Proyecto pretende agravar más la situación de la persona que ha obtenido un título como profesional en Derecho, al pretender establecer de manera poco razonable, e innecesaria, regulaciones con respecto al número de créditos en materias propiamente jurídicas que deberá haber aprobado en sus estudios universitarios quienes soliciten su ingreso al Colegio Profesional, situación que resulta a todas luces desproporcionada, dado que no compete a los Colegios Profesionales, avocarse a aspectos del contenido del Plan Académico de las diferentes Universidades, ni denegar la incorporación a ninguna persona que presente un título universitario refrendado por la Secretaría Técnica del CONESUP o por el Consejo Nacional de Educación Superior, salvo que el título expedido presente dudas, para lo cual el Colegio consulta ante el CONESUP y mantiene suspendida la solicitud de incorporación hasta el esclarecimiento de las dudas. ( Ver en ese sentido Dictamen C-055-2000 de esta Procuraduría).

        Ello no obsta, para que pueda regularse que el Colegio Profesional puede colaborar o recomendar ante las instancias universitarias estos aspectos, situación muy diferente a la invasión de la competencia que se pretende, que es materia propiamente universitaria, y para la cual el Estado sólo ha otorgado plena autonomía universitaria a las universidades del Estado, y en el caso de las Universidades Privadas, ha creado el órgano encargado de refrendar aspectos como los que pretende el proyecto - de número de créditos en materias de la ciencia de derecho, o programas de la carrera para profesionales en derecho- concediendo la potestad de refrendo de los títulos universitarios en el caso de las universidades privadas al órgano señalado .

        La potestad de los Colegios Profesionales de control de los créditos de la carrera cursada a los estudiantes, si bien puede ser parte de las funciones de control de los Colegios, ha sido denominada por la Sala Constitucional de tipo asistencial respecto de otras Instituciones a quienes expresamente el ordenamiento jurídico les ha encomendado esa tarea .

        Por tal razón, no existe razón jurídica para establecer el párrafo que contempla el proyecto en el artículo 6), de que a iniciativa del Colegio, el Poder Ejecutivo decretará el número mínimo de créditos en materias propiamente jurídicas que deberán haber aprobado en sus estudios universitarios quienes soliciten el ingreso al Colegio Profesional. Sobre el tema de los consultorios jurídicos, remitimos a lo consignado supra .

        De ahí, que el legislador debe evitar la creación de normas que restrinjan el derecho de incorporación de solicitantes que han obtenido un título que los acredita como profesionales en Derecho, sin perjuicio, como se ha señalado, de que el Colegio pueda colaborar y coordinar tanto esfuerzos como acciones conjuntas, entre las dependencias que tienen establecidas una función específica por el legislador y el constituyente para cumplir ese cometido ( Universidades, CONESUP) y ese ente corporativo.

        El establecimiento de normas que se prestarían para confusión de los operadores jurídicos y administrados, debe - dentro de una correcta práctica legislativa - evitarse, tomando en cuenta que existe un órgano especial creado por el Estado que tiene la función específica del control de los títulos expedidos por Universidades privadas.

        Debe tomarse en cuenta, que el Proyecto no contempla una derogatoria a la normativa existente de refrendo por parte del CONESUP, ello permite pensar, que el Proyecto en estudio, lo que debe avocarse es a establecer la colaboración y coordinación que deba darse entre el CONESUP y el Colegio de Profesionales en Derecho, para alcanzar los objetivos que le han sido fijados por el ordenamiento tanto al CONESUP como al Colegio Profesional, redundando positivamente en la obtención del bienestar general.

        Iguales razones cabe mencionar con respecto al artículo 8) del Proyecto, mediante el cual se establece que la definición de las especialidades y las exigencias de las mismas, serán determinadas mediante decreto por el Poder Ejecutivo, a solicitud del propio Colegio. Los alcances que pretende el proyecto, regulando los contenidos académicos tanto de la obtención del título de profesional en Derecho como de las diversas especialidades que contiene esa carrera profesional, podrían afectar la autonomía universitaria en el caso de las Universidades del Estado, en especial la Universidad de Costa Rica y en el caso de las Universidades Privadas la competencia del CONESUP.

        En el dictamen C-055-2000, esta Procuraduría hizo referencia a la coordinación entre diferentes administraciones del Estado – en este caso CONESUP Y COLEGIO PROFESIONAL – bajo los principios rectores de unidad y cohesión interna, así como de funcionalidad o diferenciación, señalando:

" Deberán entonces, bajo los principios rectores de unidad y cohesión interna de los distintos componentes de la Administración, coordinarse tanto esfuerzos como acciones conjuntas, entre aquella dependencia ministerial y ese ente corporativo, con miras a enfrentar y solucionar, de manera oportuna y adecuada, la grave situación evidenciada en esta consulta, y que por su magnitud, ha trascendido recientemente a la opinión pública. Sin que ello menoscabe, en alguna forma, el principio de funcionalidad o diferenciación, en virtud del cual, cada componente de la organización tiene establecida una misión o función específica asignada …".

        Del mismo modo, con respecto a la coordinación entre el CONESUP y los Colegios Profesionales, ha señalado la Sala Constitucional:

" En efecto, la función pública en materia de control curricular y académico resulta, como bien lo indicó la Sala, asistencial respecto de otras Instituciones, a quienes expresamente el ordenamiento jurídico les ha encomendado esa tarea. Tal es el caso del CONESUP, quien tiene el mandato legal concreto según el artículo 3 inciso e) de la Ley N°. 6693 del 27 de noviembre de 1981, de ejercer vigilancia e inspección sobre las universidades privadas, lo que trae aparejada la tarea de revisar los diseños curriculares, las convalidaciones y, en general, los diversos aspectos del quehacer académico universitario. Por consiguiente, el hecho que la entidad con la competencia específica para analizar problemas de tipo curricular o académico ya haya contestado la consulta del Colegio recurrido y haya asegurado que, con fundamento en consideraciones técnicas las alegadas inconsistencias habían sido solventadas, tiene como inexorable consecuencia la pérdida de legitimidad constitucional de la medida cautelar tomada por la corporación gremial, y por ende, la obligación de esta entidad de incorporar a los afectados, por cuanto estos poseen un diploma idóneo para tal efecto…". ( Sala Constitucional, Voto N°. 02030-2003 de las 15:47 horas del 12 de marzo del 2003).

        Si bien, uno de los fines del Colegio profesional está dirigido a velar y controlar el ingreso de quienes soliciten la incorporación al Colegio profesional, con el objeto de que cumplan con los requisitos establecidos, el Colegio puede hacer uso de otros mecanismos en caso de que considere que determinados títulos expedidos por alguna de las Universidades que forman profesionales en derecho, no cumplen con los requisitos para la obtención del Título y grado que acredita la persona que solicita la incorporación. Por ejemplo, puede abrir una investigación o procedimiento de consulta ante la instancia u órgano correspondiente que refrendó el título, si se tratara de Universidad privada ante el CONESUP,, y según lo ha señalado la Sala Constitucional " una vez finalizada la respectiva investigación y si no se constata anomalía alguna en las emisión de sus respectivos títulos por parte de la Universidad (…) el Colegio deberá incorporarlos como en derecho corresponde " ( Sala Constitucional, Voto N°. 3372-2000. En similar sentido, el dictamen C-055 -2000 rendido por esta Procuraduría, que analizó el tema de la coordinación entre el Colegio de Abogados actual y el CONESUP).

        Con respecto al numeral 12 del Proyecto, podemos señalar que puede contener vicios de inconstitucionalidad, en el tanto se refiere por un lado genéricamente a " Todas las autoridades de la República", y por otro lado, no especifica qué tipo de trámites.

        Sobre la posible inconstitucionalidad de normas como el numeral citado, se ha referido la Sala Constitucional en el Voto N°. 4530-2000 . señalando:"

" En el caso del proyecto sometido a consulta, se alega que introduce la atribución de competencias genéricas a cualquier órgano de la administración, de modo que cualquier autoridad administrativa podría ejercerlas invocando esa ley…En efecto, en una buena cantidad de casos esta normativa no identifica a la administración encargada de ejercer las competencias que ahí se atribuyen, pero eso no autoriza a afirmar que cualquier órgano de la administración estaría facultado para ejercerlas con fundamento en esa ley…En el caso del proyecto sometido a consulta, se omite uno de los elementos fundamentales mencionados requerido por el principio de regulación mínima, como es el órgano competente ( sujeto ) para ejercer las atribuciones que ahí se regulan, y mientras ello sea así ninguna autoridad administrativa podría arrogarse esas atribuciones, so pena de infringir, en definitiva, el principio de legalidad…el proyecto de ley consultado, manifiesta un vicio de inconstitucionalidad en la medida en que aluden a "autoridades administrativas" no identificadas… Asimismo, esta irregularidad incidiría negativamente sobre el principio de seguridad jurídica, que se vería desvirtuado principalmente en el plano práctico, en razón de la ausencia de certeza en cuanto a la autoridad que la normativa pretende investir de competencia para el ejercicio de las funciones que establece…".

III.- DE LOS DERECHOS DE LOS AGREMIADOS: ( ARTICULOS 13 AL 17 DEL PROYECTO).

        El contenido de este apartado del proyecto, hace una distinción entre agremiados que mantienen relación de dependencia laboral y los que presten sus servicios como trabajadores independientes.

        En lo que respecta a los derechos para los agremiados que presten sus servicios profesionales bajo una relación de tipo laboral, el Proyecto se limita a señalar los conferidos por el ordenamiento y los demás relacionados con la profesión y los reglamentos de las mismas.

        Con relación a los que laboran por cuenta propia, de manera independiente, el Proyecto establece la incorporación a los sistemas de seguridad social costarricense, creados para los trabajadores dependientes. Debe tomarse en cuenta, que constitucionalmente está consagrado el derecho a la seguridad social, e incluso tal derecho se encuentra contemplado en la Ley Constitutiva de la C.C.S.S. como una obligación de cotizar, independientemente de que se labore por cuenta propia o ajena.

        Debe destacarse del proyecto lo consignado para los trabajadores independientes o que ejercen liberalmente la profesión, en el numeral 14, concretamente en cuanto al disfrute de vacaciones, dadas las omisiones en cuanto a la forma de otorgar estas vacaciones. No se especificas si las mismas serán remuneradas o no remuneradas, porque en todo caso, no tendría sentido contemplar vacaciones si las mismas no van a ser remuneradas y es omiso en cuanto a los alcances de estas vacaciones, a tal grado que no resulta suficiente que el proyecto señale que por Decreto se dispondrán los trámites y requisitos para hacer efectivo ese derecho.

        Si bien puede ser una posición idealmente concebida en el Proyecto, de conceder vacaciones a quienes ejercen liberalmente la profesión, operativa y jurídicamente, ese disfrute no tiene ningún otro asidero en el Proyecto como tal.

        Podría pensarse que el legislador, de conformidad con sus potestades, considere la extensión del término de vacaciones a quienes no se encuentran bajo una relación laboral, y que laboran por cuenta propia, pero para lograr tal extensión, debería el legislador establecer la forma en cómo operaría esa extensión o beneficio, como por ejemplo la creación de un fondo voluntario administrado por el Colegio profesional para esos efectos – no podría ser obligatorio- para darle sostenimiento económico a las vacaciones de quienes no laboran bajo una relación de servicio entre dos sujetos – trabajador y patrono-, o sea por cuenta propia. Sin embargo, tal fondo, no se encuentra contemplado en el Proyecto, lo que hace que la norma contemplada en el Proyecto resulte poco razonable y hasta ilusoria .

        En el ordenamiento jurídico, al momento actual no existe norma jurídica que contemple vacaciones a quien ejerza una labor por cuenta propia, claro que ello no sería obstáculo para que pueda darse esa posibilidad de apertura, pero la creación de la norma como tal, debe contener mecanismo que permitirían su operatividad y aplicación.

        Incluso, dentro de los Convenios aprobados por la OIT, encontramos el Convenio 132 que regula " Las vacaciones anuales pagadas" que si bien no ha sido ratificado por el país, el proyecto para su aprobación se encuentra presentado ante esa Asamblea, pero ello no impide que lo podamos comentar a manera de referencia. En esa línea de pensamiento, la lectura del artículo 2 del citado Convenio, se limita a la aplicación a los trabajadores que laboran por cuenta ajena, con excepción del agente de mar. En otras palabras, el citado Convenio no extiende ese derecho a quienes ejercen liberalmente la profesión o laboran por cuenta propia, lo cual, como se señaló supra, no significa que mediante una ley especial no se pueda crear ese derecho para hacerlo viable, pero en tal caso, la operatividad de mismo debe reflejarse y ser tangible en la supuesta norma especial que así lo dispusiera.

        El artículo 16 del Proyecto, podría presentar roces o vicios de inconstitucionalidad, en el tanto pretende establecer una obligación a las instituciones públicas de prestar atención preferencial a los profesionales en derecho, proporcionando incluso terminales de cómputo y copia electrónica de archivos o documentos. Remitimos a la generalidad de la norma, en cuanto incumple con los principios de regulación mínima, y no expresa claramente cuáles instituciones deben cumplir con ese mandato, sobre todo si el mismo artículo dispone la responsabilidad por el incumplimiento de ese mandato de atención privilegiada a los profesionales en derecho, vicio que generaría la inconstitucionalidad de la norma. A mayor abundamiento, el vicio de inconstitucionalidad también se refleja en la posición de desigualdad en que quedarían los profesionales de otras ciencias diferentes al Derecho, a la hora de ser atendidos o requerir servicios de las instituciones públicas, si se promulgara una norma como la comentada.

        El artículo 19 del proyecto en estudio, establece la obligación de los agremiados de prestar asistencia gratuita en los consultorios jurídicos, según lo establezca el decreto respectivo.

        Retomando lo manifestado con relación al tema de los consultorios jurídicos, tal obligación legal debería el Proyecto contemplarla solamente para los solicitantes nuevos que no logren acreditar la realización de la práctica de consultorios jurídicos dentro del plan de estudios de la carrera para optar por el Título que los acredita como profesionales en Derecho.    

        Para quienes esta práctica está contemplada dentro del Plan de estudios de la carrera – por ejemplo para el caso de los estudiantes de la Facultad de Derecho de la U.C.R, siguiendo la línea de pensamiento esbozada con relación a la afectación de la Autonomía Universitaria – tal obligación sería desproporcionada e irrazonable, así como para los agremiados incorporados antes de la vigencia de la Ley que resultara del Proyecto, al pretenderse en apariencia darle efectos retroactivos a esa obligación, ya que lo circunscribe a los agremiados.

        Debe considerarse que si bien por reserva de ley pueden imponerse obligaciones a los agremiados, restringiendo los derechos y libertades fundamentales – obligación de prestar asistencia jurídica gratuita en consultorios jurídicos creados por el Colegio profesional- , la restricción además debe cumplir con ciertos parámetros de además de " necesaria " " útil", " razonable" u " oportuna", tendente a satisfacer una necesidad social imperiosa, siendo incluso que toda norma jurídica debe ser interpretada en forma que favorezca la libertad. ( Ver en ese sentido Resoluciones de la Sala Constitucional N°s 4205-96 de las 14:33 horas del 20 de agosto de 1996 y 6273-96 de las 15:30 horas del 19 de noviembre de 1996 y de que " el poder de la Asamblea Legislativa, de dictar y reformar la Ley, tiene su límite en el principio de conservación de la voluntad primaria, que tomó conciencia de sí misma en el acto constituyente…" ( Ver en ese sentido Voto 2050-91 de la Sala Constitucional).

IV.- DE LOS ORGANOS PRINCIPALES DEL COLEGIO ( ARTICULOS 29 AL 61 ).

        El proyecto señala como órganos principales a las Asambleas Generales, Junta Directiva, Unidades Profesionales, Consultorios Jurídicos y Tribunales Diversos tales como Tribunal de Licencias, Disciplinario, de Apelaciones y de Elecciones Internas.

        De la lectura de ese articulado, se destaca la ausencia de responsabilidades con relación al control y fiscalización de fondos y de rendición de cuentas por parte siquiera de alguno o algunos de los órganos principales del Colegio, lo que podría presentar problemas para una sana administración de los fondos que maneja el Colegio Profesional.

        Hay una ausencia de principios presupuestarios para su propia fiscalización, principios que deberían regir el manejo presupuestario y control, como son por mencionar algunos, la razonabilidad en el gasto, equilibrio y limitación del gasto de los recursos disponibles, reservas y el tratamiento a los recursos provenientes de donaciones o transferencias que reciba el Colegio Profesional.

        En comparación con la Ley actual, se destaca podría llamarse un retroceso con la eliminación de la figura del Fiscal, que permitía el control de cuentas, al momento de visarlas. Pareciera que en lugar del Fiscal, se crea la figura del Tesorero, artículo 42 del Proyecto, no obstante se limita a establecerse como funciones del Tesorero custodiar los archivos del Colegio relativos a sus funciones, y el velar por el uso correcto de los fondos y demás activos del Colegio, pero estas labores no llevan implícita la responsabilidad expresa en la fiscalización y el control de los fondos correspondientes ni de la aplicación de principios presupuestarios para ejercer control.

        Si nos remitimos al artículo 62) de los Órganos Auxiliares, inciso 3), se señala como órgano auxiliar la Dirección-Financiero Contable, cuya función sería auxiliar al presidente y al tesorero en la formulación de los presupuestos del Colegio, en la elaboración y control de toda la documentación contables y en la confección de los cheques u otros instrumentos de pago.

        Lo cierto del caso, es que la elaboración y control de toda la documentación contable, como lo señala el Proyecto, no resulta suficientes, pues el control debe estar enfocado no a la documentación sino a toda la gestión financiero contable que tenga el Colegio.

        Debe tomarse en consideración, que tales omisiones no son acordes con las circunstancias que justifican la actualización de la Ley Orgánica del Colegio, plasmadas en el Proyecto, que indican que es para poner al Colegio al corriente de los tiempos y desarrollar la labor más eficazmente . Por el contrario, la ausencia de disposiciones de control interno que omite el Proyecto en análisis, podría provocar obstáculos e inconvenientes para la conducción de una administración escrupulosa con respecto a los fondos que administra.

        Tampoco se reflejan normas que permitan identificar riesgos en el manejo de fondos de la Institución, ni políticas o procedimientos que permiten obtener la seguridad de que los fondos serán administrados de conformidad con los principios y las normas técnicas de control interno que establezca el propio Colegio.

        La Sala Constitucional se ha referido a los Colegios Profesionales como verdaderos agentes de la Administración (descentralización) de la que reciben, por delegación, el ejercicio de algunas funciones propias de aquélla y controladas por ella misma" (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto Nº 5483-95 del 6 de octubre de 1995. En el mismo sentido véanse los votos Nº 1386-90 del 24 de octubre de 1990 y Nº 789-94 del 8 de febrero de 1994).

        No obstante que gozan de independencia para establecer controles por sí mismos, debe tomarse en cuenta que los fondos del Colegio tienen un origen tanto público como privado por lo ingresos que recibe y que la Ley General de Control Interno N°. 8292, establece regulaciones y obligaciones inclusive para los sujetos de derecho privado que por cualquier título sean custodios o administradores de fondos públicos.

        Si partimos que dentro de los ingresos del Colegio, de acuerdo con los numerales 67 y siguientes, se establece el importe del timbre forense, las cuotas de los agremiados, el recibo o depósito de las multas impuestas por cualquier autoridad a los agremiados motivadas en el incumplimiento de sus obligaciones profesionales, los dineros recibidos por derechos de incorporación, y hasta la posibilidad de recibir donaciones o subvenciones de cualquier entidad pública o privada, el Proyecto entonces, debería contemplar aplicaciones de principios y normas técnicas que permitan la gestión de control interno, dado que se constituye tanto de fondos privados como públicos.

        La Procuraduría se ha referido a la naturaleza jurídica de los fondos del Colegio de Abogados, señalando:

III. NATURALEZA JURIDICA DE LOS FONDOS DEL COLEGIO DE ABOGADOS: El artículo 29 de la Ley Orgánica del Colegio de Abogados (Nº 13 de 28 de octubre de 1941 y sus reformas) establece cuáles son los fondos del Colegio: "Constituirán los fondos del Colegio: 1º.- Las contribuciones que se establezcan a cargo de los miembros del Colegio; 2º.- Las donaciones que se hagan a la Corporación; 3º.- Las multas que se impongan disciplinariamente por el Colegio o por los Tribunales de Justicia a los profesionales en derecho o a las partes litigantes; 4º.- Las subvenciones que acuerde a su favor la Universidad de Costa Rica o el Gobierno de la República". Con vista de las anteriores fuentes de recursos, puede apreciarse que algunos de los fondos del Colegio son de naturaleza privada, como las contribuciones de sus miembros (a las que están obligados en virtud de lo dispuesto en el artículo 9.3 de la misma Ley Orgánica); otros son de naturaleza pública, como las subvenciones que acuerde la Universidad de Costa Rica o el Gobierno. No obstante, surge la duda respecto a los fondos que obtiene el Colegio a través del "Timbre del Colegio de Abogados… Las contribuciones parafiscales reciben las más variadas designaciones en el derecho positivo, tales como tasa, contribuciones, aportes, cuotas, cotizaciones, retribuciones, derechos, caras, etc, y si bien son impuestas por el Estado, no figuran en el presupuesto general, de ahí el término de «parafiscalidad …Resulta claro, entonces, que el timbre del Colegio de Abogados es, en conformidad con las anteriores normas, una "contribución forzosa" de parte de los agremiados y en favor del Colegio, por cuyo intermedio queda gravada la percepción de honorarios profesionales; contribución que debe efectuarse con motivo de la suscripción de los documentos forenses y notariales que se precisaron. Dichos recursos se recaudan para el sostenimiento del Colegio y para constituir un fondo de pensiones para sus miembros… Las anteriores características le resultan aplicables al Timbre del Colegio de Abogados, el cual constituye también una contribución especial de naturaleza parafiscal. En efecto, es una obligación establecida por ley, por medio de la cual se establece una carga tributaria al ejercicio profesional. Dicha obligación, cuyo sujeto activo lo es el Colegio y su sujeto pasivo los agremiados, tiene por hecho generador la suscripción de ciertos documentos profesionales y notariales; encontrándose también normativamente predeterminada la tarifa correspondiente. Sin embargo, no es un tributo administrado por órganos del Estado ni figura como ingreso presupuestario suyo. La ley le dota de un destino específico, a saber, el sostenimiento del Colegio y engrosar un fondo de pensiones y jubilaciones para sus miembros; con lo cual resulta claro que se trataría de una exacción autorizada normativamente en beneficio del mismo sector social que la sufre, sea, es una regulación económica para la seguridad de los propios profesionales en Derecho… …a la luz de lo expuesto, se concluye que el Colegio de Abogados de Costa Rica es un ente público no estatal; que sus fondos tienen un origen tanto público como privado; y, finalmente, que la obligación de adherir y cancelar el timbre del Colegio de Abogados, tiene una evidente connotación tributaria y, específicamente, constituye una contribución especial de naturaleza parafiscal, legalmente establecida en favor del Colegio y a cargo de sus agremiados". ( Dictamen C-198-96 de fecha 5 de diciembre de 1996).

        Definida la naturaleza jurídica de los fondos del Colegio, y tomando en consideración que si bien es cierto se da una variación en cuanto a los ingresos o fondos del Colegio en el Proyecto que se analiza, variaciones tales como sustitución del timbre fiscal que crea ( artículo 67) por el timbre del Colegio de Abogados mediante la derogatoria de la Ley que crea el Timbre del Colegio de Abogados N°, 3245 de 3 diciembre de 1963 ( artículo 6 del Proyecto); inclusión del ingreso de fondos tales como " multas impuestas por cualquier autoridad a los agremiados motivadas en el incumplimiento de sus obligaciones profesionales " ( artículo 69 del Proyecto) o la autorización para que el Colegio reciba donaciones o subvenciones de cualquier entidad pública o privada, por tales ingresos de indubitable naturaleza pública, al Colegio Profesional le son aplicables las regulaciones establecidas por la Ley de Control Interno, al regular la aplicación de principios de control interno a los sujetos de derecho privado, como a continuación se expone:

Artículo 4º—Aplicabilidad a sujetos de derecho privado. Los sujetos de derecho privado que, por cualquier título, sean custodios o administradores de fondos públicos, deberán aplicar en su gestión los principios y las normas técnicas de control interno que al efecto emita la Contraloría General de la República de conformidad con el artículo tercero. Aparte de las otras sanciones que el ordenamiento jurídico pueda establecer, los sujetos de derecho privado que custodien o administren, por cualquier título, fondos públicos o reciban beneficios patrimoniales de entes u órganos estatales, podrán ser sancionados, según lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Nº 7428, de 7 de setiembre de 1994, cuando incumplan lo estipulado en el párrafo anterior ".

        Por lo expuesto, el Proyecto debería contemplar mecanismos que permitan aplicar en su gestión los principios y las normas técnicas de control, mecanismos que tal y como se ha señalado, se encuentran ausentes.

        Debe tomarse en consideración que la discrecionalidad de ese órgano Legislativo en el ejercicio de su potestad legislativa goza de una discrecionalidad amplia - pero no absoluta, pues está sometida a la Constitución y Tratados Internacionales- que le permite adoptar, dentro del ámbito constitucional, la decisión que estime más adecuada para regular determinados aspectos y contribuir así a plasmar, a través de la ley, una determinada concepción político, social y económica sobre los fenómenos de distinta naturaleza que enfrenta el Estado. ( Ver en ese sentido Opinión Jurídica 200-2003 de fecha 21 de octubre del 2003 al rendir criterio ante esa Asamblea con respecto al Proyecto de ley contra la corrupción, expediente legislativo N°. 13.715 ).

        Continuando con el análisis de los Órganos Principales del Colegio, se destacan los consultorios jurídicos, de acuerdo a los artículos del Proyecto que van del 54 a 55.

        Sin pretender abarcar de nuevo el tema de la conveniencia o no de que el Colegio se proyecte hacia una labor de bienestar social como la que pretende el proyecto, sin afectar la autonomía universitaria, remitimos a lo manifestado supra.

        No obstante, se destaca una aparente contradicción entre el artículo 54 inciso a) y el artículo 3 inciso 6), en el tanto, el numeral 54 establece como finalidad de los consultorios jurídicos " brindar servicios jurídicos gratuitos …" y el artículo 3 inciso 6) establece " brindar ayuda, total o parcialmente gratuita…", confusiones que se destacan, con el fin de que el legislador pueda determinar dentro de sus potestades discrecionales el tipo de servicio, gratuito o parcialmente remunerado, y evitar problemas para el operador jurídico a la hora de aplicar eventualmente esas normas, en caso de que prospere el proyecto en Ley.

        Partiendo de la tesis desarrollada supra con respecto a la creación de los Consultorios Jurídicos que establece el Proyecto, sin menoscabar la Autonomía Universitaria, como una especie de asesoría popular proyectada a la comunidad por parte del Colegio, que incluso se encuentra plasmada en la Ley N°. 8273 de citas mencionadas, debe destacarse que el Proyecto en análisis es omiso con respecto al plazo de duración al que estarían obligados los agremiados por parte del Colegio para brindar esa asesoría gratuita, todo ello sin perjuicio de lo que se ha señalado, con respecto a los sujetos que se verían obligados a realizar la práctica de Consultorios Jurídicos como requisito para la incorporación.

        Incluso, el Proyecto se presta a confusión, en el tanto por un lado pareciera que los Consultorios Jurídicos se crean como requisito para la incorporación – aspecto al que ya nos hemos referido- y por otro lado, pareciera que se crean para contribuir con el proceso de formación de los egresados o estudiantes avanzados de derecho, de conformidad con el artículo 54 inciso 2), y de ser así, no solo se estaría desnaturalizando la labor encomendada por el Estado a los Colegios Profesionales – de control del ejercicio de la profesión y potestad disciplinaria – al pretender el Proyecto que el Colegio como tal interfiera en los procesos de formación de los estudiantes avanzados de derecho, todo lo cual, constituiría un vicio al invadirse la esfera académica de formación de los estudiantes de derecho, que ha sido concedida tanto constitucionalmente como legalmente a las Universidades del Estado y algunas privadas.

        Si bien, corresponde a la decisión política del legislador, regular la creación y dirección de consultorios jurídicos por parte del Colegio Profesional en Ciencias del Derecho, como un servicio de beneficencia social, ese servicio de beneficencia social o popular por parte del Colegio profesional no debería de estar investido de potestades que puedan restar o disminuir las facultades de las diferentes universidades o afectar su autonomía, de ahí que tal decisión política debe adecuarse a las demandas e intereses sociales que así lo justifiquen. Esta Procuraduría se limita a exponer los posibles roces constitucionales que podrían darse con la Autonomía Universitaria, en caso de que se pretenda eliminar o sacar del ámbito de la Universidad de Costa Rica los consultorios jurídicos establecidos por la Universidad de Costa Rica y creados por Ley 4775 y sus reformas.

V.- CREACION DE TIMBRE FORENSE ( artículo 67)

        Se sustituye en el Proyecto, el timbre del Colegio de Abogados por un Timbre Forense, según relación en el Proyecto de los artículos 67) y 6, último que contempla ciertas derogaciones, entre las cuales se encuentra la derogación de la Ley N°.3245, Ley de Creación del Timbre del Colegio de Abogados.

        Debe tenerse en consideración, que la naturaleza del timbre es de carácter parafiscal, de conformidad con el artículo 4 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, constituyen una contribución forzosa, catalogada por la mayoría de la doctrina como tributos parafiscales.

        Se ha referido esta Procuraduría al tema señalando:

" Las características analizadas, aunadas a la imperatividad o coercitividad apuntada, dotan al "timbre" de una evidente connotación tributaria (sobre la coercitividad como elemento característico de los tributos, puede verse el voto de la Sala Constitucional Nº 4548-95 de 16 de agosto de 1995). Dicha naturaleza es, de conformidad con un importante sector doctrinal, propia de las contribuciones profesionales en general (en este sentido, puede consultarse a Carlos M. Giuliani Fonrouge, "Derecho financiero", v. II, Buenos Aires, Depalma, 1978, p. 951 y ss.); aunque, por tratarse de recursos que no incorporan al presupuesto estatal, ejemplifican el fenómeno de la "parafiscalidad" (ibid., p. 941 y s.s.)… "La doctrina imperante en la materia califica a este tipo de aportes como un caso de parafiscalidad pero mantiene su naturaleza tributaria especial que los distingue de los tributos propiamente fiscales. Como lo expresa el autor Manuel de Juano, en su obra «Curso de Finanzas y Derecho Tributario»: «La doctrina se ha manifestado con un criterio uniforme sobre la conveniencia de ubicar tributariamente a esta clase de recursos. Su naturaleza tributaria se acepta hoy por la generalidad de los autores ... En tal sentido afirmamos que son tributos que participan de la naturaleza del impuesto por su gravitación económica sobre el consumidor, lo que les acuerda cierta semejanza con la imposición indirecta y por su obligatoriedad, pero no tienen figuración específica en el presupuesto del Estado y están afectados a gastos determinados que se especifican por la disposición legal que los ha creado ... en efecto, si los recursos parafiscales, cualesquiera fueren sus características variaciones de la extensa gama en que se agrupan, son consecuencia y expresión del poder tributario del Estado y sus peculiaridades no permiten identificarlos con la otras tres categorías de recursos derivados, siempre será necesario analizarlos a través del enfoque de su propia naturaleza ... Dejaremos sentado, en primer término, como lo recuerda Giuliani Fonrouge, que bajo la denominación genérica de contribuciones parafiscales, se agrupan numerosos tributos exigidos por organismos públicos o semipúblicos, que con independencia de las rentas generales del Estado, están destinados a financiar actividades específicas. La etimología del término, nos lleva sin embargo, a su ubicación en el sector de las instituciones tributarias: «para», raíz griega que significa al lado o junto a, y «fiscal» que viene de fiscus, equivalente a tesoro público o concreción patrimonial del Estado.» (Ediciones Molachino, Rosario, 1971, pag. 692). Para lograr una mejor precisión del concepto de parafiscalidad nos ayuda el criterio del tratadista español José Juan Ferreiro Lapatza, quien en su obra denominada «Curso de Derecho Financiero Español» manifiesta: «Un tributo fiscal es aquel que ha sido creado por el Estado por medio de una ley, cuya gestión, o al menos su dirección y control, está encomendada a los órganos de la Administración Financiera que normalmente tiene atribuida esta tarea y cuyo producto se integra en los presupuestos generales del Estado para financiar indistintamente el gasto público. Un tributo fiscal es así un tributo que siguen en su creación, vida y destino el régimen jurídico normal y típico de los tributos. La existencia de un tributo que no responda a este esquema (...) significa la existencia de un circuito paralelo al circuito típico y normal de los ingresos y gastos del Estado. Y así frente a la fiscalidad estatal, representada básicamente por los tributos típicos y normales, podemos hablar de una parafiscalidad compuesta por tributos que no siguen el régimen jurídico típico y normal de los ingresos y gastos del Estado.» (Instituto de Estudios Fiscales, 1980, pc. 390). Las contribuciones parafiscales reciben las más variadas designaciones en el derecho positivo, tales como tasa, contribuciones, aportes, cuotas, cotizaciones, retribuciones, derechos, caras, etc, y si bien son impuestas por el Estado, no figuran en el presupuesto general, de ahí el término de «parafiscalidad». También la diferencia se presenta no solamente en la forma, en cuanto a su pertenencia o no al presupuesto del Estado, como se ha indicado en las consideraciones anteriores, sino también se presenta otra sustancial ya que los tributos parafiscales «no suponen sólo un simple proceso de afectación de ingresos coactivos, sino que difieren de los impuestos en sus circunstancias económicas, porque no se proponen actuar la justicia tributaria y no tienen en cuenta la capacidad de pago del sujeto pasivo ... pues en los tributos fiscales, cuando el sujeto pasivo obtiene una ventaja individualizada paga una tasa, y si es indivisible, paga un impuesto. Entre ambos términos hay una zona difuminada; las ventajas que un grupo social encuadrado en el ámbito de acción de un ente administrativo puede obtener y este tipo de utilidad está compensada en la parafiscalización, contribuyéndose no por la capacidad económica, sino por la pertenencia a un grupo. Con arreglo a estas notas negativas, los tributos parafiscales se pueden caracterizar como tributos extrapresupuestarios, extrafiscales (que no se rigen por las reglas generales de recaudación y empleo de tributos fiscales) y afectados necesariamente a un fin público.» (Carretero Pérez; Adolfo; Derecho Financiero; pc. 360.) [...] Nos resta determinar, dentro de la clasificación tripartita de los tributos que nos da el artículo 4 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, la ubicación de esta exacción parafiscal. Siguiendo al autor argentino Giuliano Fonrouge, cuyo pensamiento es de notable influencia en la doctrina tributaria nacional podemos afirmar que: «aceptada la clasificación tripartita de los tributos la parafiscalización se incluye en la categoría de las contribuciones especiales, por tratarse de prestaciones obligatorias y debidas a causa de beneficios individuales o grupales, derivados de especiales actividades del Estado ...( Lo subrayado es propio). Ver en ese sentido Dictamen ( C-198-95 de fecha 5 de diciembre de 1996).

        Lo anterior, permite enmarcar a los timbres en la categoría del artículo 4) del Código de Normas y Procedimientos Tributarios en calidad de contribuciones especiales, lo cual conduce a la totalidad del Proyecto a la afectación del artículo 124 de la Constitución Política, en el tanto " no procede la delegación si se trata de proyectos de ley relativos a la materia electoral, a la creación de los impuestos nacionales o a la modificación de los existentes .."

VI.- MULTAS DE LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS ( ARTICULO 69).

        El artículo 69 del Proyecto establece que el Colegio percibirá las multas impuestas por cualquier autoridad a los agremiados motivadas en el incumplimiento de sus obligaciones profesionales.

        Con relación a la ambigüedad del término autoridad nos habíamos referido supra como un vicio de inconstitucionalidad, en el tanto se viola el principio de regulación mínima de los actos, por lo cual remitimos a esos comentarios, realizados con ocasión del análisis del artículo 12 del presente proyecto.

        Con respecto al numeral 69 del Proyecto, debemos mencionar que no es preciso, por lo que de dejarse su redacción en esos términos, no solo adolecería del vicio de inconstitucionalidad apuntado, sino de los medios eficaces para su cumplimiento.

        La doctrina se ha referido al tema de la necesidad de la precisión de las normas y la técnica legislativa señalando:

" Como la definitiva obtención del fin al que se entiende dirigida la norma consiste en unas conductas, un comportamiento, resulta que la formulación verbal de la ley, para que esta logre ser un medio eficaz, debe presentarse de manera tal que pueda ocasionar el comportamiento deseado, o sea, tener la conformación lingüística adecuada como para estar en condiciones de lograr tal cosa".

Muñoz Quesada, Hugo Alfonso y otro. Elementos de la Técnica Legislativa, Serie PRODEL, 1996, p.304.

VII.- SOBRE LAS REFORMAS QUE INCLUYE EL PROYECTO AL CODIGO NOTARIAL DIRIGIDAS A QUE EL COLEGIO DE PROFESIONALES EN DERECHO ASUMA LA VIGILANCIA Y CONTROL DE LA ACTIVIDAD NOTARIAL, HOY DIA EJERCIDA POR LA DIRECCION NACIONAL DE NOTARIADO:

        Si nos avocamos a la lectura de los artículos 3 y 4 del Proyecto, observamos que se consignan una serie de reformas al Código Notarial, que conducen a determinar que el Colegio Profesionales en Derecho asume la vigilancia y control de la actividad notarial. En igual sentido, se establecen algunas derogaciones de normas del Código Notarial, que preservan el espíritu de esa reforma .

        Debe recordarse, que la Dirección Nacional de Notariado, que se sustituye en el Proyecto por el Colegio de Profesionales en Derecho, fue creada por el artículo 21 del Código Notarial, como una dependencia del Poder Judicial, pese a que sus competencias son estrictamente administrativas, entre las que se destacan actualmente, organizar adecuadamente en todo el territorio nacional, tanto la actividad notarial como su vigilancia y control, conforme a lo previsto en el artículo 22 del Código Notarial vigente; el artículo 140 del mismo Código le ha concedido la potestad sancionadora en el campo notarial, funciones que están ajenas a la función esencial del Poder Judicial, cual es la función jurisdiccional.

        Sobre este aspecto se ha referido la Sala Constitucional al reconocer que la Dirección Nacional de Notariado no ejerce función jurisdiccional (Ver al respecto, Voto N° 6985-99 de las 17:15 horas del 8 de setiembre de 1999.

        La Sala Constitucional, se encuentra en estudio de una Acción de Inconstitucionalidad por medio de la cual se impugna el artÍculo 21 del codigo notarial –Ley nº 7764 de 17 de abril de 1998, ACCION QUE SE TRAMITA BAJO EL exPEDIENTE n°.02-0100070-0007-CO.

        Ello permitió que esta Procuraduría, como Asesor Objetivo de la Sala Constitucional, respondiera a la audiencia concedida, para rendir un informe ante esa Sala , informe que se encuentra en el expediente citado en la Sala Constitucional, manifestando:

"… Como es obvio, el caso de la Dirección Nacional de Notariado, creada por el artículo 21 del Código Notarial, como una dependencia del Poder Judicial, cuyas competencias son estrictamente administrativas… es uno de esos casos en los que podríamos afirmar que estamos ante una infracción del principio de separación de funciones, pues con dicha Dirección en el seno del Poder Judicial, es obvio que por las funciones que ésta despliega, no se estaría coadministrando, sino que se estaría administrando de manera directa, primaria y exclusiva, con violación flagrante al principio de comentario.

Si consideramos que con vista de las actas de la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos de la Asamblea Legislativa (expediente legislativo Nº 10.102), en las que se discutió el proyecto de Ley de lo que hoy es el Código Notarial, se tuvo siempre presente que el Notario Público es el profesional en Derecho, especialista en Derecho Notarial y Registral, habilitado legalmente para ejercer la función notarial, todo parece sugerir que debiera ser la Corporación Profesional que agrupa a los Abogados la que ejerza las potestades de vigilancia y control, así como la disciplinaria de los Notarios, no así el Poder Judicial (ver folios 965 a 968, así como el 2210, del citado expediente legislativo)...

Según se ha entendido, el artículo 177 de la Constitución Política le garantiza imperativamente al Poder Judicial, como mínimo, un seis por ciento(6%) del Presupuesto de la República para la atención de los asuntos que la misma Carta Política le encomienda; esto es, el ejercicio de la función jurisdiccional, de forma exclusiva e independiente (artículos 153 y 154 constitucionales). En consecuencia, si la organización, fiscalización y disciplina del Notariado a nivel nacional no forma parte de la actividad jurisdiccional, en sentido estricto, no sería constitucionalmente válido destinar recursos ordinarios de ese Poder de la República en la atención de materias ajenas a la administración de justicia…. En todo caso, en cuanto al fondo de esta acción, consideramos que el artículo 21 del Código Notarial infringe el principio de separación de funciones, por violación a la independencia y exclusividad de la función jurisdiccional, en el tanto enclava dentro de la estructura organizativa y funcional del Poder Judicial, a la Dirección Nacional de Notariado, dependencia que ejerce una función esencialmente administrativa, y no jurisdiccional, que no guarda relación directa con la esfera de acción y con la competencia propia que constitucionalmente le ha sido asignada a aquél Poder de la República.". Lo subrayado es propio.

        Igual posición mantuvo esta Procuraduría al presentar una Acción de Inconstitucionalidad en contra del artículo 92 de la Ley N°. 92 DE LA LEY Nº 7531 DE 10 DE JULIO DE 1995 -REFORMA INTEGRAL AL SISTEMA DE PENSIONES Y JUBILACIONES DEL MAGISTARIO NACIONAL- Y SUS REFORMAS, EN ESPECIAL LA INTRODUCIDA POR LA LEY Nº 7946 DE 18 DE NOVIEMBRE DE 1999, en uso de las facultades establecidas en el párrafo del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, al manifestar:

" De conformidad con lo dispuesto en nuestra Constitución Política, y especialmente por el principio de separación de funciones (artículo 9º), para el cual, en el caso del Poder Judicial rige un entendimiento omnímodo y rígido, esto en razón de la exclusividad de la función jurisdiccional, estimamos que no es constitucionalmente legítimo atribuir a Jueces y Tribunales de la República, otras funciones más que las meramente judiciales. Salvo el caso expresamente autorizado por el constituyente respecto a los acuerdos municipales (art. 173 constitucional). El subrayado es propio.

        Consecuentes con las posiciones asumidas por esta Procuraduría, tendentes a que al Poder Judicial le corresponde esencialmente la función jurisdiccional, las reformas y derogatorias al Código Notarial que contempla el Proyecto en estudio, resultarían procedentes y convenientes para el ordenamiento jurídico, en tanto conducen a conceder al Colegio de Profesionales en Derecho, la organización, fiscalización y disciplina del Notariado a nivel nacional, no así al Poder Judicial.

        De la señora Presidenta de la Comisión de Asuntos Jurídicos, se suscribe,

 

Licda. L. Lupita Chaves Cervantes

Procuradora Adjunta

 

 

LLCC/kgr

OJ-1