Estimado señor Diputado:

        Con la aprobación de la Procuradora General, me refiero a su atento oficio de 13 de septiembre último, mediante el cual plantea una serie de interrogantes en relación con el "Reglamento para la prestación del servicio de monitoreo remoto de alarmas y sistema electrónico de seguridad, emitido por la Municipalidad de San José.

        Es interés del consultante que la Procuraduría se pronuncie sobre el tipo de derecho aplicable (público o privado), así como respecto de los siguientes puntos:

        Mediante oficio N° ADPb-2356-2004 de 19 de octubre siguiente, esta Procuraduría concedió audiencia a la Municipalidad de San José, para que se refiriera a los puntos consultados.

        En oficio N° 9118 de 26 de octubre siguiente, el señor Alcalde de San José señala que la Municipalidad de San José ha actuado apegada al ordenamiento jurídico, concretamente del Código Municipal. El Programa de Gobierno de la Alcaldía incorpora el Eje "Mejoramiento de la Calidad de Vida de los Habitantes del Cantón" dentro del cual se incorpora el "proyecto de Monitoreo de Alarmas", como un mecanismo de apoyo a la seguridad ciudadana del Cantón. El servicio se define como un sistema de seguridad ciudadana que la Municipalidad acordará con un particular, siendo el servicio voluntario. La relación con el usuario del servicio es de carácter contractual. Se está ante un servicio público que si bien es ofrecido de forma generalizada a todos los ciudadanos como una posibilidad, será disfrutado de forma facultativa por quienes se suscriban. Para el cobro del servicio no puede recurrirse a un tributo. El artículo 74 del Código Municipal prevé el cobro de tasas o precios por la prestación de servicios, lo que obedece a la facultad de la Corporación Municipal de entablar relaciones contractuales de derecho privado con los ciudadanos, según lo dispuesto de la relación de los artículos 4, párrafo primero, incisos c, d) y f) y 62 del Código Municipal. Conforme este artículo, la Municipalidad puede contratar como si fuera persona de derecho privado la prestación del servicio de monitoreo, cobrando el monto que se estipule en el contrato, como precio público. Agrega que si bien la Sala concluye que la seguridad es de interés general para todos los ciudadanos, en el servicio que nos ocupa se trata de un servicio adicional para el mejoramiento de la seguridad de los ciudadanos. Por lo que quienes dependiendo de sus necesidades y posibilidades accedan al mismo, deberán pagarlo. El precio público es el único mecanismo permitido por ley para el cobro de servicios que preste la Municipalidad como monitoreo. En orden a la creación del servicio por reglamento autónomo, se sostiene que la Municipalidad no está creando competencias por vía de reglamento, sino que el servicio tiene su base en el artículo 74 en relación con los numerales 2, 4, párrafo primero, incisos c),d) y f) y 62 del Código Municipal. Respecto de la competencia de la policía municipal para prestar el servicio, se estima que no resulta contrario al orden constitucional o legal porque se están cumpliendo las labores de seguridad ciudadana de la policía municipal. A la policía municipal como policía pública le corresponde dar seguridad y vigilancia a todos los ciudadanos del cantón, su competencia se desarrolla en el marco de la seguridad ciudadana, por lo que debe velar por ella. Vincular a la policía municipal a las labores de monitoreo, al grado de que solo se dedique a atender las llamadas electrónicas de auxilio que emiten las alarmas y que son detectadas por la central de monitoreo violentaría el derecho de los administrados que no contratan con la Municipalidad de contar con el servicio público que da la policía en el campo de la seguridad ciudadana, además se violentaría lo dispuesto por la Sala Constitucional en el voto N° 10134-99, en orden al financiamiento de la policía municipal. La policía municipal es un cuerpo de policía administrativa, al servicio de los intereses institucionales y de los ciudadanos del Cantón, por lo que debe atender todas las llamadas de auxilio que emanen de los ciudadanos. En ese sentido, debe atender las llamadas de auxilio que surjan por el servicio de monitoreo y comunicar el servicio al Sistema de 911 y demás cuerpos de policía estatal. La actividad de monitoreo es complementaria a la que realiza la policía municipal. La policía municipal puede atender cualquier llamada que ingrese al sistema 911 proveniente de las personas que tienen instalado el servicio a través de compañías privadas como ATD. En orden a la condición de servicio público, estima que el servicio de monitoreo no "puede concebirse como un servicio público local… dado que si bien es un servicio que dará la Municipalidad, el mismo será de carácter particular, no obligatorio, es decir será un servicio facultativo al que accesarán las personas que deseen el servicio, firmen el respectivo contrato y paguen el precio público que por su costo ha establecido esta Institución…". Agrega que el monitoreo "es una actividad paralela y accesoria en materia de seguridad ciudadana que ofrezca la Municipalidad junto con la de la Policía Municipal". En orden a la disposición de fondos públicos para la prestación del servicio, se indica que se trata de una actividad complementaria de la seguridad ciudadana de la Municipalidad. Agrega que la Contraloría no objetó la utilización de recursos en el programa de monitoreo y, además la Municipalidad cobrará un precio público. Respecto del principio de libertad de empresa y libre participación, se considera que la Municipalidad no está emitiendo normas o directrices que atenten contra la libertad de empresa y libre participación. Añade que la iniciativa privada en materia de seguridad no ha dado la respuesta adecuada, ya que los índices de delincuencia han ido en aumento. El ordenamiento jurídico no impide que una empresa privada bajo el libre mercado se incorpore a la realización de actividades de monitoreo y alarmas. Agrega que la Municipalidad como el Estado con el entrabamiento jurídico que tienen en el ejercicio de sus actividades no se encuentra en la misma condición de ejercer la actividad de seguridad como lo puede hacer la empresa privada. La Municipalidad tiene que apegarse a las disposiciones en materia de contratación administrativa, por lo que no se le permite la movilización tan ágil como a la empresa privada. . Pero la participación de las municipalidades resulta en un mejoramiento de los servicios y en el fomento de la libre participación. Respecto de la prestación del servicio a los empleados en forma gratuita, considera que no sería conforme a Derecho brindar el servicio en forma gratuita. La prestación de ese servicio tiene como contraprestación el precio público.

        De previo al análisis de la situación planteada, procede recordar que nuestra Ley Orgánica configura a la Procuraduría General de la República como un órgano consultivo de la Administración Pública. Función consultiva que se ejerce a petición de una autoridad administrativa. De ese hecho, el artículo 4º de la Ley autoriza a las autoridades administrativas a consultar el criterio jurídico de este Organo, otorgándole la competencia correspondiente. La emisión de los dictámenes, caracterizados por su efecto vinculante, depende de que la consulta sea formulada por una autoridad administrativa competente. En el presente caso, la consulta no proviene de una autoridad administrativa, sino de un señor Diputado. No obstante, que el Diputado carece de facultad legal para consultar, la Procuraduría ha adoptado la práctica de evacuar las consultas que le planteen, como una forma de colaborar con el desempeño de las altas funciones que el ordenamiento les asigna. El pronunciamiento que así se emite, sin embargo, no puede producir efectos vinculantes. Es por lo anterior que el presente pronunciamiento debe considerarse como una opinión consultiva.

        La municipalidad es competente par prestar servicios públicos locales, en los cuales el elemento fundamental son el interés local y la "publicatio". Pero también la Municipalidad puede explotar actividades comerciales e industriales, supuesto que plantea el problema de la concurrencia con sujetos privados. El punto es si un servicio como el que se indica constituye un servicio público municipal y si puede ser prestado con el concurso de la policía municipal.

        La municipalidad es un ente corporativo, manifestación de una descentralización territorial. En efecto, la municipalidad es una corporación pública que como tal representa la comunidad de residentes estables que la forman. Ente territorial ("única descentralización territorial del país", Sala Constitucional N. 2934-93 de 15:27 hrs. de 22 de junio de 1993), detenta la potestad de dictar actos de imperio y facultades para prestar servicios públicos dentro de un territorio determinado: el cantón. Es ese territorio el que explica la atribución de competencias para actuar y la legalidad de esa conducta: la validez de la actuación depende de que tenga lugar dentro de determinado territorio. La atribución de competencias es a fin general y no específico, lo que permite a la corporación municipal perseguir cualquier fin que se relacione con el bien común de los habitantes de su territorio, a diferencia del resto de entes descentralizados. Además, la Municipalidad posee una libertad para autofijarse los cometidos y definir la propia esfera de acción, dentro del respeto al ordenamiento estatal y al espacio propio de otros entes territoriales. Esas potestades se aplican también en relación con los servicios públicos municipales, los cuales se caracterizan por la satisfacción del interés local.

        El servicio público es una actividad de prestación dirigida a la satisfacción de una necesidad de interés general, asumida por la Administración Pública bajo un régimen jurídico especial. Dos elementos son fundamentales: el carácter de interés general de la actividad y que ésta sea asumida o prestada por una Administración Pública. Como indicamos en el dictamen N° C-169-99 de 20 de agosto de 1999:

• La actividad es de interés general.

  
  

• Ese interés se manifiesta en el carácter esencial de la actividad para el desenvolvimiento del Estado o porque satisface un interés o necesidad colectiva.

  
  

• La declaración de una actividad como servicio público determina que ésta es de naturaleza pública.

  
  

• La titularidad del servicio público corresponde a una Administración Pública, lo que se justifica por el interés público presente en la actividad y porque es la Administración Pública la encargada de tutelar ese interés público.

  
  

• Los particulares requieren de una habilitación especial de la Administración titular para poder gestionar la prestación del servicio público. Por ende, puede haber un ‘desdoblamiento’ entre titularidad y gestión, en especial cuando se trata de servicios industriales y comerciales.

  
  

• La Administración titular conserva siempre determinados poderes respecto de la prestación del servicio, aun cuando éste sea explotado por particulares.

  
  

• Puesto que la Administración es la titular del servicio, responde en último término por la prestación del servicio.

  
  

• Corresponde a la Administración fijar las condiciones bajo las cuales el gestionante deberá prestar el servicio.

  
  

• La prestación en que consiste el servicio debe estar destinada a satisfacer necesidades de los usuarios. No puede considerarse que es servicio público aquélla actividad que tiene como objeto único satisfacer las necesidades de la Administración Pública, orgánicamente considerada, salvo disposición legal en contrario.

  
  

        El punto es cómo se define que una determinada actividad es servicio público. Una actividad que en determinado ordenamiento constituye servicio público puede no serlo en otro ordenamiento. La Sala Constitucional ha tomado cuenta de esta realidad (resolución N° 517-98 de 14:32 hrs. de 26 de agosto de 1998), por lo que ha señalado que el considerar una determinada actividad como servicio público es un aspecto de oportunidad y conveniencia, ya que no existen actividades que "por naturaleza o imperativos del Derecho Constitucional sean propias del servicio público, sino que eso dependerá de cada sociedad, sus necesidades y en el ámbito –público o privado- en que estas se satisfagan de mejor manera".

        El Código Municipal atribuye a la municipalidad la administración y prestación de los servicios públicos municipales (artículo 4, inciso c). El servicio público municipal no se diferencia del servicio público, salvo por su titular. Empero, esa titularidad determina el ámbito de los servicios municipales: la municipalidad está autorizada para perseguir cualquier fin general en tanto sea local. Lo cual tiene consecuencias respecto de los servicios que puede prestar: estos deben presentar un evidente interés "local". La Sala Constitucional, en resolución N° 1822-98 de 10:15 hrs. de 13 de marzo de 1998, expresó sobre este concepto:

        Si bien al servicio municipal se le aplican los principios generales en orden a los servicios públicos, por el hecho mismo de que la municipalidad es un ente territorial a fin general, se presentan determinadas derogaciones. Una de ellas radica en la creación del servicio. En efecto, no todo servicio municipal es creado por ley. La calificación de un determinado servicio como "municipal" puede derivar de una norma inferior a la ley e incluso de un acto administrativo. No puede olvidarse que el Código Municipal parte de que la competencia municipal está informada por el carácter "local" de la actividad o servicio. De esa forma, servicio público municipal es identificable con servicio público local. Se aplica, así, la cláusula general de competencia determinada por el "interés local" de la actividad. Cláusula general que es normalmente reconocida en los diversos ordenamientos en favor de las administraciones locales y por la cual el interés comunal se identifica con la satisfacción de las necesidades de la población local. En ese sentido, se considera que existe una vocación general de la colectividad local para satisfacer el interés público, definido en razón de su fin y no del objeto (dictamen N° C-169-99 antes citado). El problema es cómo diferenciar lo "nacional" y lo local". De acuerdo con la Sala Constitucional se trata de un aspecto que corresponde al legislador o bien, al juez aplicando las reglas de interpretación de los conceptos jurídicos indeterminados (resolución N° 6469-97 de 16:20 hrs. del 8 de octubre de 1997, reafirmada en la N° 2806-98 de 14:30 hrs. de 28 de abril de 1998 y en la 1822-98 antes transcrita).

        Si la municipalidad es competente para organizar y prestar servicios locales (sentencia de la Sala Constitucional N° 620-2001 de 15:21 hrs. de 24 de enero de 2001) se sigue necesariamente que no puede crear directa o indirectamente servicios que no califiquen como "locales" y, por ende, servicios cuyo ámbito de prestación exceda lo local. Consecuentemente, al estarle impedida esa creación, se sigue como lógica consecuencia, que la municipalidad no puede realizar ningún acto de delegación de un servicio público que exceda lo local. Debe entenderse, entonces, que le está vedado asumir, fuera del ámbito de su territorio, una actividad industrial o comercial. Las actividades que desempeñe deben tener como ámbito su jurisdicción y éste es el cantón (artículo 3 del Código Municipal). Sobre la delimitación territorial de la competencia municipal ha expresado la Sala Constitucional:

        Definido que corresponde a la Municipalidad crear, por reglamento autónomo o por acto administrativo, servicios públicos dentro de su territorio, corresponde determinar si el servicio de monitoreo de alarmas constituye un servicio público y si dicho servicio es compatible con el derecho de la competencia.

        Se cuestiona la creación de un servicio de instalación y monitoreo remoto de alarmas y sistemas electrónicos de seguridad por cuanto las ventajas y prerrogativas de que dispone la Municipalidad de San José podrían afectar las actividades de las empresas privadas en ese campo. De allí que se pregunte si la Municipalidad violentaría la libertad de empresa y libre participación y si se fomenta un monopolio encubierto.

        La intervención del Estado en la economía ha estado marcada en los últimos años por el principio de subsidiaridad. Las tesis a favor de un Estado menos interventor y más pequeño promueven que deje en manos de la empresa privada las actividades rentables, o al menos que las actividades financieramente equilibradas por ingresos de naturaleza no pública sean confiadas a los particulares. Por lo que la empresa privada es llamada a asumir diversas tareas que ha desarrollado tradicionalmente la Administración Pública; al mismo tiempo, se le permite que contribuya con ésta asumiendo la prestación de diversas actividades instrumentales o materiales, de soporte de la Administración., de forma que el organismo público pueda centrarse en las actividades públicas consideradas substanciales o esenciales (Opinión Jurídica N° OJ-027-97 de 25 de junio de 1997).

        Este no es el caso, sin embargo, de las Administraciones locales. En efecto, respecto de éstas la tendencia es el fomento de su gestión económica. Las Administraciones locales asumen nuevos servicios de índole económica y participan activamente en la actividad económica como un medio de lograr el desarrollo económico y social de su territorio y el bienestar de su población.

        La Administración local deviene autorizada por el ordenamiento para asumir la prestación de actividades de naturaleza económica por medio de sus propios órganos o bien creando una empresa municipal.

        Dispone el Código Municipal en lo que aquí interesa:

        La Municipalidad de San José decidió prestar un servicio de monitoreo e instalación de alarmas en su Cantón. Se discute si dicha actividad constituye un servicio público municipal. Al contestar la audiencia que sobre el punto le concedió esta Procuraduría, la Municipalidad de San José expresó que se trata de un servicio municipal que se brinda a los vecinos del Cantón, pero que "no puede concebirse con un servicio público local, como el que brinda esta entidad, respecto a los servicios generalizados de recolección de basura, aseo de vías….., dado que si bien es un servicio que dará la Municipalidad, el mismo será de carácter particular, no obligatorio, es decir será un servicio facultativo al que accesarán las personas que deseen el servicio, firmen el respectivo contrato y paguen el precio público que por su costo ha establecido esta institución".

        Como se ha indicado supra, el servicio público es una actividad de prestación que satisface una necesidad colectiva. Una actividad que se presta para satisfacer un interés general. No obstante, la conexión entre interés general y servicio público no puede llevar a considerar que para que haya servicio público la actividad que se asume debe estar dirigida a la colectividad en su conjunto, de manera que el servicio se dirija a toda la población. Por el contrario, el servicio público puede ser organizado para que satisfaga la necesidad de una parte de la población, una colectividad claramente determinada. Tal es, por ejemplo, el caso de los servicios de carácter social. Garrido Falla nos dice al respecto:

        Partiendo de esa constatación, el operador podría considerar que la circunstancia de que el servicio de instalación y monitoreo remoto de alarmas no se preste a todos los vecinos del Cantón de San José, sino sólo a quienes suscriban un contrato, no constituye un factor determinante para excluir el carácter público del referido servicio.

        Empero, para llegar a considerar que existe servicio público habría que considerar lo que sí constituyen elementos fundamentales del servicio público: el interés general y la publicatio.

        El "Reglamento para la prestación del servicio de monitoreo remoto de alarmas y sistema electrónico de seguridad" emitido por la Municipalidad de San José se funda en normas constitucionales y legales que regulan la salud, la seguridad y el ambiente. Valores que si bien no pueden considerarse de interés local sino nacional deben ser tutelados por el accionar de la Municipalidad y, consecuentemente, tenidos en cuenta al ejercer sus competencias.

        El artículo 1 del Reglamento define el servicio que se asume de la siguiente forma:

        Un servicio que ofrece la Municipalidad a quienes suscriban un contrato cuyo objeto será la prestación del servicio de monitoreo remoto. La prestación consiste en la instalación del sistema, en el control remoto de la actividad y en la comunicación de la emergencia en caso de activación de la alarma.

        La definición de la actividad y del sistema (central de monitoreo, zona cubierta y zona descubierta, respuesta) las labores que comprende el monitoreo (control y registro remoto del estado de los dispositivos de alarma, traslado de la señal de emergencia y respuesta a la emisión de señales de emergencia, artículo 3), no se diferencian sustancialmente del servicio que prestan entidades privadas en la actualidad. Es decir, no se diferencian sustancialmente de la actividad comercial que desarrollan empresas privadas en un marco de Derecho Comercial.

        Por otra parte, si bien la Municipalidad organiza el servicio y emite el Reglamento con un interés de aumentar la seguridad ciudadana (competencia que excede lo local), no podría considerarse que al asumir el servicio la Municipalidad haya pretendido la titularidad de éste y, por ende, que se haya producido la "publicatio". No puede decirse que la actividad de monitoreo constituya una actividad pública, cuya titularidad pertenezca a la Municipalidad en razón del interés público local. Consecuentemente, al no producirse la "publicatio", los particulares no requieren una habilitación especial de la Municipalidad para explotar la prestación de ese servicio. Asimismo, tampoco corresponde a la Municipalidad determinar cómo las empresas privadas prestarán el servicio. Al no existir publicatio, no existe el elemento fundamental para considerar que existe servicio público.

        Ciertamente, la actividad de instalación y monitoreo de alarmas constituye un servicio pero este servicio no puede ser entendido como un servicio público. Se trata, por el contrario, de una actividad comercial asumida por la Municipalidad.

        Estima la Procuraduría que del conjunto de disposiciones del Código Municipal se desprende que el legislador facultó a la Municipalidad para decidir realizar actividades comerciales e industriales, aún cuando no se trate de un servicio público industrial y comercial. La circunstancia misma de que se le habilite para constituir empresas industriales y comerciales, participar en sociedades públicas de economía mixta es reveladora de un interés porque la Administración Local pueda participar en tales actividades, que tendrán como límite el territorio del Cantón, en tanto este es su jurisdicción (artículo 3 Código Municipal).

        El servicio de instalación y monitoreo respeta ese límite, conforme se desprende del artículo 2 del Reglamento: la actividad se prestará en el Cantón Central de San José. Incluso se ha previsto que se irá prestando paulatinamente en los distintos distritos del Cantón.

        El carácter comercial del servicio justifica que éste se preste en diversas modalidades y que la responsabilidad del usuario y de la propia Municipalidad varíe según la modalidad (artículo 4 en relación con el 6, 7 y 9 del Reglamento).

        Puesto que la prestación del servicio es de carácter comercial, su remuneración no puede tener carácter tributario, tal como se deriva de los artículos 10 a 15 del Reglamento. Se entiende, entonces, que el monto correspondiente debe ser consecuencia de la prestación efectiva del servicio y, por consiguiente, que sólo sea pagado por quienes hayan suscrito el respectivo contrato (artículo 12) y que el precio responda a la modalidad contratada (artículo 11).

        La naturaleza comercial del servicio determina que no sea gratuito. No obstante, el Reglamento, artículo 4, permite que el precio sea subvencionado cuando se trate de entidades de salud, educación, culturales y deportivos del Estado. Aspecto que reafirma el artículo 11, al disponer sobre los factores que inciden en el monto del precio; en efecto, se contempla que se trate de un servicio prestado a alguna de las instituciones públicas vía convenio. No se ha previsto reglamentariamente que el servicio sea prestado en forma gratuita a los empleados municipales o a otros particulares. En todo caso, estima la Procuraduría que aún tratándose de una actividad de naturaleza comercial, la Municipalidad no es libre para disponer que el servicio se preste en forma gratuita a cualquier particular, incluidos sus empleados. Simplemente, debe considerarse que esta actividad comercial emplea fondos públicos, no existe norma que autorice la donación del servicio. Asimismo, resulta claro que en tratándose de una actividad comercial el acceso gratuito al servicio podría afectar la competitividad de la Municipalidad dentro del mercado. Aspecto que podría incidir en la rentabilidad de la actividad pero también en el correcto uso y administración de los recursos públicos. Este aspecto nos conduce a la relación entre actividad comercial ejercida por el Ente Público y libertad de concurrencia.

        La libertad de concurrencia es una libertad económica, que pretende garantizar la economía de mercado. Dicha libertad garantiza que los distintos individuos o empresas puedan perseguir un mismo objetivo económico. Por lo que pueden ofrecer a los consumidores o usuarios bienes o servicios análogos susceptibles de satisfacer similares o idénticas necesidades. Búsqueda que no debe verse perturbada por conductas que alteren la competencia, particularmente por conductas monopolísticas. Además, se postula que el ejercicio de la libertad no puede ser obstaculizado ni por prescripciones ni por prestaciones provenientes de los poderes públicos, así como tampoco por actuaciones realizadas por otros agentes económicos privados.

¿Significa lo anterior que la Administración Pública no debe desarrollar actividades concurrentes con las entidades privadas, como pareciera desprenderse de la consulta?

        Ciertamente, la aplicación mecánica del principio de libertad de empresa puede llevar a prohibir o limitar la participación económica pública. No obstante, es de advertir que el desarrollo que ha tenido el derecho de la competencia en los últimos años, particularmente en Europa como consecuencia del Tratado de Roma (artículos 85 y 86), provoca que el énfasis sea puesto no en una abstención de la Administración de realizar actividades económicas (libertad de explotación), sino en la sujeción de esa actividad pública en la economía a las reglas de la competencia (Anne MARCEAU : Police administrative et droit public de la concurrence, AJDA, mars, 2002, p. 195). El principio es que si la Administración realiza actividades de producción, distribución, comercialización o de servicio debe estar sujeta a las reglas que rigen la concurrencia. La entidad pública está sujeta a la legalidad. Y esa legalidad se compone también de reglas sobre la concurrencia.

        El punto es establecer cuáles actividades se relacionan con la producción, distribución, comercialización o constituyen servicios en términos económicos, a efecto de determinar si la Administración está sujeta o no a las reglas de la concurrencia. Una discusión que se presenta acremente sobre todo en tratándose de los servicios públicos de carácter industrial y comercial y, particularmente, para la gestión indirecta de esos servicios. La evolución de la jurisprudencia de la Corte de Justicia europea señala que dicha gestión no puede conducir a colocar al delegatario del servicio público en una situación que le permita abusar de su posición dominante en el mercado. No obstante, las reglas de la concurrencia se aplican pero valorando la existencia o no de un interés general. Si este interés lo exige, puede haber una derogación o modificación de las reglas sobre concurrencia en beneficio de la Administración. Tal como sucede con los servicios públicos de carácter industrial o comercial, cuya delegación (concesión, gestión interesada, habilitación, concierto) puede dar lugar a la exclusividad en la prestación del servicio excluyendo toda concurrencia. Empero, la especificidad del derecho público de la concurrencia (J, CAILLOSSE: Le droit administratif francais saisi par la concurrente, AJDA, 2000, p. 102) no justifica que el operador público pueda utilizar sus prerrogativas administrativas para una actividad comercial que no configure servicio público.

        Como se indicó, la Municipalidad de San José decidió prestar un servicio de naturaleza comercial. No se está en presencia de un servicio público. La decisión administrativa de intervenir en dicha actividad comercial no puede conducir a una violación de las reglas que rigen la concurrencia en el mercado. La actividad de la Municipalidad en el mercado de instalación y monitoreo de alarmas debe desenvolverse sumida a las reglas que rigen la actuación de los particulares. Lo que significa que la Municipalidad no sólo no presta el servicio en monopolio, sino que le está prohibido adoptar decisiones que conduzcan a una situación monopólica o que en alguna forma impidan el acceso de una empresa al mercado correspondiente. De allí la importancia de que el servicio sea remunerado conforme los costos de éste, no sea financiado por medio de los tributos municipales ni sea subvencionado a los sujetos privados. Se reitera que conforme el artículo 74 del Código Municipal, el precio debe comprender no sólo el costo efectivo sino también un 10% de utilidad para desarrollar los servicios. Independientemente de las normas sobre competencia, lo cierto es que, en el estado actual del ordenamiento, un precio que no tome en cuenta los costos efectivos y el porcentaje de utilidad es, por definición, ilegal. Ello en tanto sería contrario a lo dispuesto en el numeral 74 de mérito.

        Se cuestiona que la Municipalidad de San José utilice recursos públicos para la prestación del servicio. Por su parte, la Municipalidad señala que la Contraloría General de la República autorizó el financiamiento de ese servicio. El Organo de Control tiene una competencia excluyente en materia de uso y disposición de fondos públicos y, particularmente, en materia presupuestaria. Si la Contraloría autorizó las partidas presupuestarias requeridas para dar financiamiento al servicio de instalación y monitoreo de alarmas, no corresponde a la Procuraduría referirse al punto.

        No obstante, en la medida en que este aspecto ha sido relacionado con una ventaja en el mercado, la Procuraduría considera conveniente recordar que la presencia de fondos públicos obliga a aplicar el régimen de la Hacienda Pública. Y ello aún cuando la actividad que se financie sea comercial, sujeta al régimen correspondiente. En el desarrollo de la actividad comercial la Administración Pública está sujeta a un ordenamiento especial, el de Hacienda Pública, que en razón de las sujeciones que comprende puede constituir una desventaja a la hora de participar en el mercado. Simplemente, se trata de reglas y sujeciones particulares que pueden entrabar la aplicación de decisiones en el mercado y, por ende, entrabar la explotación de la actividad comercial.

        En razón de los cuestionamientos que se hacen sobre el empleo de la policía municipal, es necesario establecer el alcance de la participación de dicho cuerpo policial. Lo anterior considerando que esta policía está en función de los "intereses municipales".

        Los alcances de la policía municipal han sido desarrollados por la Sala Constitucional, en su resolución N° 10134-99 de 11:00 hrs. del 23 de diciembre de 1999, retomada en la N° 1049-2001 de 16:30 hrs. de 6 de febrero de 2001. Conforme dicha resolución, la policía municipal es constitucionalmente legítima cuando tiene por objeto vigilar y controlar los servicios propiamente comunales y los bienes comunales, sin que pueda entenderse que entre sus fines se encuentre mantener el orden público en general. Mantenimiento del orden público que, por el contrario, se considera función del Poder Ejecutivo, conforme lo dispuesto en el numeral 140, inciso 6 de la Carta Política. Dispuso la Sala en lo que aquí interesa:

        Se sigue de lo expuesto que el mantenimiento de la seguridad de la ciudadanía en general (lo cual es parte del orden público) y de los bienes de los ciudadanos no es una función propia de la policía municipal. Lo anterior sin perjuicio de que en el cumplimiento de sus funciones la policía municipal pueda colaborar con la fuerza pública a cargo del Poder Ejecutivo:

        Definido que la policía municipal no tiene como función el mantenimiento del orden público en general y velar por la seguridad de los habitantes corresponde determinar la participación de dicha policía en el servicio de instalación y monitoreo de alarmas.

        En la consulta se indica que la respuesta a cualquier activación del sistema de alarma será brindada con la policía municipal. Considera el consultante que no obstante que dicho servicio policial es financiado por todos los munícipes del Cantón en forma igualitaria, de esa respuesta sólo resultará beneficiado el que pague por el servicio de monitoreo. La Municipalidad de San José es del criterio de que se está ante un servicio adicional para el mejoramiento de la seguridad de los ciudadanos que voluntariamente opten por adherirse a él por vía contractual. La policía municipal participa en él en cumplimiento de las labores de seguridad ciudadana. Como policía pública, la municipal está en la obligación de dar seguridad y vigilancia a todos los ciudadanos en su territorio, partiendo de que a nivel funcional su competencia se desarrolla en el marco de la seguridad ciudadana. Por lo que considera la Municipalidad que vincular a la Policía Municipal en las labores de monitoreo al punto de que sólo se dedique en forma exclusiva a atender las llamadas electrónicas de auxilio que emiten las alarmas violentaría el derecho de los administrados no contratantes de contar con el servicio público que da dicha policía en el campo de la seguridad ciudadana. Empero, agrega que en cumplimiento de su responsabilidad ordinaria, la policía municipal se encuentra obligada a atender las llamadas de auxilio que surjan en el servicio de monitoreo, comunicando dicha llamada al Sistema de 911 y demás cuerpos de policía estatal. Atención que también se brinda ante cualquier llamada que ingrese de personas que tienen instalado el servicio de monitoreo a través de compañías privadas. Ello cuando el servicio se brinda en las zonas en las cuales la Municipalidad cuenta con equipo profesional para la atención de las alertas.

        Es decir, para la Municipalidad la participación de la policía municipal en la actividad de monitoreo es complementaria a su actividad normal como policía administrativa.

        Interesa, entonces, determinar qué participación se ha dado a la policía municipal en la prestación del servicio que nos ocupa.

        Según el "Reglamento para la prestación del servicio de monitoreo remoto de alarmas y sistema electrónico de seguridad" el servicio comprende el establecimiento de una central de monitoreo y de equipos que permitan el control remoto del estado de la alarma y sus censores, la recepción y registro de cualquier señal producida por el accionar de esos instrumentos y el traslado del auxilio electrónico a los cuerpos policiales y de emergencia y "a los oficiales municipales encargados de la respuesta" (artículo 1). La redacción del Reglamento da a entender que la respuesta ante la activación de la alarma es brindada por la policía municipal. En ese sentido, el artículo 1 define respuesta como:

        El centro de monitoreo informa a la policía municipal para que dé la respuesta policial correspondiente. A la definición de respuesta se suma lo establecido en el artículo 9 como obligaciones de la Municipalidad:

        Conforme lo indicado en el parágrafo anterior, a la policía municipal no le corresponde mantener la seguridad de las personas en sentido general, ya que esto es función del Poder Ejecutivo. Desde esa perspectiva, no pareciera que pueda entenderse que la respuesta que dé la policía municipal ante una activación del sistema de alarmas gestionado por la Municipalidad sea parte de las funciones ordinarias de ese cuerpo. No desconoce la Procuraduría que como consecuencia de los problemas de seguridad que afectan la ciudadanía en general puede existir una tendencia a permitir a la policía municipal una mayor presencia en la vida de la sociedad y en relación con la seguridad de las personas y bienes. Hecho que puede haber justificado la afirmación de la Municipalidad en el sentido de que dicha policía atiende las emergencias que se producen en los sistemas de alarma instalados por sujetos privados. Afirmación que pretende demostrar que la respuesta de la policía municipal ante una emergencia del sistema de alarmas instalado por la Municipalidad es general y no discriminatoria.

        Empero, estima la Procuraduría que independientemente de los alcances de la policía municipal según lo señalado por la Sala Constitucional, es lo cierto que la Municipalidad no puede asumir como obligación propia en el contrato de servicio de monitoreo que el servicio de respuesta se dará con el personal de la policía municipal y que llevará un registro de la actuación de esa policía respecto de esa respuesta.

        Por el contrario, la actuación de la policía municipal en relación con el servicio de monitoreo prestado por la Municipalidad se debe enmarcar dentro de lo dispuesto en el artículo 9, inciso 5 del Reglamento, sea que si estuviere dentro de las competencias constitucionales y legales de la policía municipal, la Municipalidad puede dar "colaboración con la atención del aviso" a través de la policía municipal.

        Empero, es lo cierto que en tanto en que dentro de la configuración del sistema de seguridad se establece que la respuesta no va a ser suministrada por agentes del mismo sistema, sino por la policía municipal, el Reglamento establece una participación de dicha policía en la configuración misma del sistema de monitoreo de alarmas. El sistema de alarmas privado implica una capacidad de respuesta y esa respuesta se debe en primera instancia a través de los propios miembros de la empresa que presta el servicio. Observamos que si bien la Municipalidad señala que el monitoreo es una actividad complementaria a la que realiza la policía municipal y que ésta puede atender cualquier llamada incluso de personas que tienen instalado un servicio de monitoreo con compañías privadas, aclara de seguido que el servicio se presta en las zonas en las cuales la Municipalidad cuenta con equipo profesional para la atención de las alertas. Es claro que si la respuesta se diera como parte de las competencias propias de la policía municipal, esa respuesta sería la propia ante cualquier situación de emergencia, independientemente de que se trate de una empresa pública o privada.

        La policía municipal tiene un fin específico y se financia conforme lo dispuesto en el artículo 74 del Código Municipal, aspecto desarrollado por la Sala Constitucional en la resolución N° 10134-99 de repetida cita. Por consiguiente, estima la Procuraduría que en la medida en que la respuesta es parte del sistema que se contrata (si no fuera parte, el Reglamento no la definiría), esa respuesta no puede ser dada por la policía municipal. No puede entenderse que esta actividad "complementaria a la que realiza la policía municipal" sea ejercida por esta misma. De modo que la Municipalidad debe contratar agentes para dar esa respuesta. Si ello no fuera así tendríamos que parte del servicio (la respuesta) no estaría siendo considerada dentro del costo del servicio (puesto que la policía municipal se financia por otros medios), con detrimento del principio de costo efectivo del artículo 74 del Código Municipal. Pero, además, que los tributos municipales que pagan todos los contribuyentes del cantón y que permiten financiar la policía municipal servirían también para financiar parte del servicio de monitoreo, una actividad comercial de la Municipalidad, lo cual es improcedente. Recuérdese que de conformidad con la resolución N° 10134-99 de repetida cita, la policía municipal es un servicio que debe ser cubierto vía impuesto municipal por todos los contribuyentes, independientemente de que reciban o no el servicio. Se estaría, entonces, ante una situación discriminatoria que por contravención al principio de razonabilidad lesiona lo dispuesto en el artículo 33 de la Carta Política. Simplemente, el servicio de la policía municipal "no puede diferenciar entre las personas, ni para favorecer sólo a unos, ni para hacer recaer el costo de la tarifa en unos pocos en beneficio de los demás…" (resolución antes citada).

        Por lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República:

1. Para que una actividad de interés general constituya servicio público se requiere que se produzca la "publicatio" de la actividad, de manera que al Administración Pública asuma la titularidad de la misma.

   
   

2. El servicio de instalación y monitoreo de alarmas es una actividad de carácter comercial, cuya titularidad no corresponde a la Municipalidad. En ausencia de una "publicatio" de la actividad, no puede considerarse que se está ante un servicio público municipal. En ese sentido, del análisis del Reglamento para la prestación del servicio de monitoreo remoto de alarmas y sistema electrónico de seguridad no se deriva que la Municipalidad de San José haya calificado dicho servicio como servicio público.

   
   

3. Ergo, debe entenderse que el servicio de instalación y monitoreo de alarmas constituye una actividad comercial emprendida por la Municipalidad dentro de su Cantón, con base en lo dispuesto en los artículos 13, 62 y 74 del Código Municipal.

   
   

4. En ausencia de un servicio público municipal, los particulares pueden continuar prestando dicho servicio, en ejercicio de la libertad de comercio e industria.

   
   

5. El respeto del principio de libre concurrencia, particularmente en un ámbito en que no existe servicio público, implica la sumisión de la Municipalidad a las mismas reglas que los particulares. El servicio de monitoreo de alarmas se presta, entonces, en régimen de concurrencia con las empresas privadas.

   
   

6. Conforme el artículo 74 del Código Municipal, la prestación del servicio de instalación y monitoreo de alarmas debe ser remunerada mediante una tarifa que tome en cuenta no sólo los costos del servicio, sino también un 10% por concepto de utilidad.

   
   

7. En consecuencia, le está prohibido a la Municipalidad de San José ofrecer un servicio con un "precio significativamente inferior al mínimo posible". La Municipalidad de San José está imposibilitada, incluso para fines promocionales, a ofrecer el servicio en forma gratuita.

   
   

8. La "respuesta" es parte del servicio de monitoreo. Consecuentemente, debe ser prestada por la Municipalidad con personal distinto de la policía municipal. El costo de esa respuesta es parte del "costo efectivo" del servicio.

   
   

9. Empero, al darse la respuesta con la policía municipal el costo de esa respuesta es asumido, no en el precio del servicio, sino en el costo del funcionamiento de la policía municipal. Es decir, por la totalidad de los contribuyentes y no solo por quienes han suscrito el contrato de servicio de monitoreo.

   
   

        Del señor Diputado, muy atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

 

 

MIRCH/mvc

 

 

Copia: Ing. Johnny Araya Monge

Alcalde de San José