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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 137 del 02/11/2004
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Texto Opinión Jurídica 137
 
  Opinión Jurídica : 137 - J   del 02/11/2004   

asambleaalvarotres
OJ-137-2004
02 de noviembre de 2004
 
 
Señor
Álvaro González Alfaro
Diputado
Asamblea Legislativa

Estimado señor Diputado:


        Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su oficio n.° FPLN-230-AGA del 21 de setiembre del 2004, a través del cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre los siguientes aspectos:


"¿ En el caso de los bienes de la nación como lo es el agua, opera o no la limitación temporal de 4 años que impone el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública si la empresa concesionaria ocultó al Estado Costarricense la participación de un gobierno extranjero en ella y continúa explotando la concesión al día de hoy?"

        Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública. Se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el diputado.


I.- SOBRE EL FONDO.

        Como usted bien señala, en la opinión jurídica O.J.-112-2004 del 8 de setiembre del año en curso, concluimos que el plazo para decretar la nulidad absoluta es un plazo de caducidad de cuatro años, el cual comienza a correr a partir del momento en que la Administración concedente adoptó el acto que otorgó la concesión.


        Esta conclusión se mantiene incólume, con la única aclaración que más adelante se indicará, por la sencilla razón de que toda la jurisprudencia que usted aporta, tanto del Tribunal Constitucional como del Órgano Asesor, está referida a la titularidad del bien, en este caso del agua, y no a su explotación y aprovechamiento a través de un acto de concesión.


        Como es bien sabido, a través del acto de concesión el Estado no pierde la titularidad del bien, consecuentemente, en este supuesto, no sale de su dominio. Así las cosas, la jurisprudencia que se cita, parte de la idea de que estos bienes no pueden salir del dominio público, por consiguiente, el plazo de los cuatros años del artículo 173 no se aplica, tal y como se indicó en el dictamen C-006-96 de 12 de enero de 1996 (1), ante un acto viciado de nulidad absoluta que pretendía sustraer este tipo de bienes del dominio del Estado. Pero distinta es la situación de la concesión, donde el concesionario no posee la titularidad del bien, ya que es de la Nación, limitándose a aprovecharlo o explotarlo gracias al acto concedente. En este supuesto, sí opera el plazo de cuatro años para pedir la caducidad de la concesión, por cuanto el bien nunca ha salido del dominio del Estado, debiéndose aplicar el régimen general de nulidades para cancelar la concesión. Consecuentemente, mientras el Tribunal Constitucional o la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia no indiquen expresamente que no opera el plazo de los cuatro años para anular la concesión en relación con este tipo de bienes, la Procuraduría General de la República seguirá con la línea expresada en la opinión jurídica O.J.-112-2004.


        No obstante lo anterior, debemos aclarar que sobre el mismo tema, en la opinión jurídica O.J.-122-2001 de 4 de setiembre del 2001 nos pronunciamos sobre el momento en que empieza a correr el plazo de caducidad en este tipo de caso. Al respeto, indicamos lo siguiente:


"Si bien es cierto que el instituto jurídico de la caducidad ha sido enfocado desde la óptica del derecho procesal (caducidad de la instancia y caducidad del procedimiento), también resulta aplicable al derecho sustantivo, en este caso al administrativo. La caducidad, como es bien sabido, es el efecto que se produce a causa del abandono del proceso durante un determinado tiempo fijado por ley. En el ámbito de Derecho Administrativo, se podría conceptualizar como la imposibilidad de ejercer una potestad (poder-deber) a causa de que la Administración Pública, durante un lapso de tiempo establecido por el legislador (en este supuesto, cuatro años), no la ejerció, es decir, al dejar transcurrir el tiempo por voluntad propia, la Administración no puede ejercer sus potestades en ese caso particular. El efecto obvio que produce la caducidad, es la consolidación de un derecho a favor del administrado pese a su ilegalidad, todo lo anterior, en aras del valor de la seguridad jurídica.


Con base en lo expuesto atrás, fácilmente se puede concluir que el plazo de caducidad de cuatro años para el ejercicio de las potestades sancionatoria y resolutoria por parte de la Administración, comienza a correr a partir del día que la Administración tiene conocimiento de los hechos que ponen en movimiento los mecanismos y las técnicas jurídicas para proceder a declarar la caducidad de la concesión de agua. Debemos recordar que con el instituto de la caducidad lo que se castiga es el no-ejercicio de la atribución o de la potestad dentro del plazo previsto por el legislador. Si lo anterior es cierto, en la medida que la Administración no tenga conocimiento de los hechos, no es posible aplicar el plazo de caducidad desde el momento en que concedió la concesión o desde el instante que los hechos acontecieron, sino que, el inicio del plazo de la caducidad, debe contarse a partir del momento que ella tiene conocimiento de ellos. Esta tesis que estamos siguiendo, se adecua plenamente al instituto de la caducidad, además de ser razonable, justa y acorde con el sentido común.


En síntesis, el plazo de caducidad se cuenta a partir del momento en que la Administración Pública tiene conocimiento de los hechos.


Debemos aclarar, que la Procuraduría General de la República, en una abundante jurisprudencia administrativa, relativa a la nulidad absoluta, evidente y manifiesta (artículo 173 de la LGAP), ha sostenido la postura de que el plazo se cuenta a partir de la adopción del acto administrativo declarativo de derechos a favor del administrado. En efecto, en el dictamen C-182-89 de 4 de octubre de 1989, expresó lo siguiente:


‘De la lectura del ya citado numeral 173, se obtiene que bien puede la administración, sin necesidad de acudir al contencioso de lesividad, anular sus propios actos declaratorios de derechos siempre y cuando se trate de una nulidad absoluta evidente y manifiesta. Esa potestad oficiosa según el aparte 4º del indicado artículo, le queda vedada si transcurren cuatro años desde el momento en que se adopte. Así entendido, si se tiene en cuenta también el numeral 140 de la referida ley, el que por el interés que tiene paso a transcribir:


‘El acto administrativo producirá su efecto después de comunicado al administrado, excepto si le concede únicamente derechos, en cuyo caso lo producirá desde que se adopte’


La doctrina anterior, esta contenida también en los artículos, 11, 18, 128, 131, 143, 145, 155, 158, 159, 160, 170, 171 y 172 todos de la misma Ley General de la Administración Pública que refieren a la nulidad absoluta del acto ya sea por vicios de competencia, por violación de ley o por desviación o exceso de poder. Es claro que para una mayor información de lo que ahora se afirma, haya que completar el cuadro fáctico diciendo que como en nuestro medio según se ha visto, el término de la caducidad es de cuatro años, y si de otro lado ni la gestión de fecha seis de diciembre de 1988 hecha por el Señor Jorge E. Carvajal Castro pudo interrumpir el referido plazo, amén de que resulta estéril partir de la fecha en que fue otorgada la escritura de 28 de enero de 1986, si se sabe que aquélla fue una consecuencia del acto que la autorizó y no esté propiamente dicho, es que nos encontramos inhabilitados para rendir el solicitado dictamen en forma favorable, pues debemos resguardar por decirlo así, los principios de seguridad jurídica y el de firmeza de los actos. Nótese que ni aún partiendo de la sesión número 321 de 5 de noviembre de 1984, que es la que más concuerda con lo acontecido ya que la número 236 que se desea anular es anterior, -data del 21 de febrero del citado año y no del 21 de mayo como en forma errónea se indica-, se podría detener el plazo, ya que ciertamente, le está vedado al órgano, avocarse a la revisión y consecuentemente obtener la nulidad de su propio acto si por su propia voluntad dejó transcurrir el tiempo límite.’ (Véanse además los dictámenes 168-94 de 2 de noviembre de 1994 y 044-95 de 8 de marzo de 1995).


En el caso que estamos analizando, no se aplica esta posición del órgano asesor, por la elemental razón de que el presupuesto de hecho para que la Administración pueda ejercer sus potestades sancionatorias y resolutorias, lo constituye precisamente el enterarse de que una de las causales de caducidad que prevé el numeral 26 de la Ley de Aguas, se ha producido. Es a partir de aquí que empieza a transcurrir el plazo de los cuatro años, el que si se deja fenecer por voluntad propia, provocaría la imposibilidad de ejercer esas potestades para el caso concreto. Debemos señalar que no estamos ante los supuestos de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, y como no se está ante un acto que tiene vicios desde su adopción, sino ante un comportamiento ilegal, tipificado incluso por la norma, de parte del concesionario o de un terceros, no puede aplicarse el plazo de los cuatro años a partir de la adopción del acto de la concesión, sino desde el momento en que se conocen los hechos ilegales."


II.- CONCLUSIÓN.


        Se reitera lo expresado en el punto 3 de la opinión jurídica O.J.-112-2004 de 8 de setiembre del 2004 con la aclaración supra indicada.


        De usted, con toda consideración y estima,


 
Dr. Fernando Castillo Víquez
Procurador Constitucional
 
 
FCV/mvc

 


  1. En el citado dictamen no se profundiza en el tema, toda vez que únicamente lo limitamos a expresar, en lo que interesa, lo siguiente:

"Sin embargo, respecto de cierta categoría de bienes jurídicos, no opera la limitación temporal de 4 años que impone el art. 173 LGAP para poder anular este tipo de actos declaratorios de derechos, por el hecho de tratarse de "bienes de la Nación" protegidos directamente por la Constitución, como lo declaró la de la Sala Constitucional en sentencia de inconstitucionalidad #5386- 93 (caso Millicom), como lo son las comunicaciones inalámbricas, los yacimientos de hidrocarburos, los derechos sobre el mar territorial, etc."


Por otra parte, la Sala Constitucional, en el voto que citamos, no aplica el plazo de los cuatro años porque considera que estamos frente a un problema de constitucionalidad, y no de legalidad. Al respecto, expresó lo siguiente:


"Ciertamente, para que en sede administrativa pudiera decretarse la nulidad del acto, se requeriría acudir dentro del plazo de caducidad de cuatro años al procedimiento establecido al efecto en la Ley General de la Administración Pública. Tal término no viene al caso en el presente proceso: el acto impugnado y las normas ilegítimamente interpretadas adolecen de vicios de inconstitucionalidad, no meramente de ordinaria ilegalidad y han sido sopesadas las razones siguientes:


a) Están en juego bienes propios de la Nación, declarados así como trasunto constitucional de reivindicaciones históricas de bienes y actividades estimados esenciales por los costarricenses.


b) La Constitución excluye la posibilidad de una licencia radial perpetua: Los particulares sólo pueden explotar servicios inalámbricos ‘por tiempo limitado’ (artículo 121, inciso 14, apartado c).


c) El otorgamiento de frecuencias a COMCEL S.A. conlleva la limitación temporal inherente a una ‘licencia’ relacionada con la explotación del dominio público constitucionalmente definido, éste INALIENABLE e IMPRESCRIPTIBLE.


d) Si hipotéticamente se tomara el acuerdo aquí anulado por su valor facial de autorización de frecuencias de radio, la licencia tampoco sería perpetua: establece el artículo 25 de la propia Ley de Radio y Televisión: ‘Las licencias se entenderán concedidas por tiempo limitado, pero se prorrogarán automáticamente mediante el pago de los derechos correspondientes, siempre y cuando se ajuste el funcionamiento e instalación de las estaciones a los términos de esta ley’. (Énfasis agregado).


e) ‘Los actos y convenios contra las leyes prohibitivas serán nulos, si las mismas leyes no disponen otra cosa’ (párrafo cuarto del artículo 129 de la Constitución Política). Ha de entenderse prohibitiva la disposición constitucional que impide la prestación privada de servicios telefónicos sin ley o sin concesión especial del legislador.


Por último, se reclama en este proceso -plenario y contralor objetivo de constitucionalidad- no únicamente la nulidad de un acto sino la inconstitucional interpretación y aplicación de la Ley de Radio y de su Reglamento, las cuales han dado lugar al funcionamiento del servicio público de telefonía cuestionado. Aseverar que en esta acción de inconstitucionalidad ha caducado la potestad anulatoria de la Sala respecto de un acto inconstitucional y la de declarar la inconstitucionalidad de la interpretación debatida de la Ley de Radio, significaría perpetuar un acto absoluta y manifiestamente nulo por violación de la Constitución Política a varios títulos y convalidar una interpretación inconstitucional del ordenamiento." (Las negritas no corresponden al original).