Estimada señora:

        Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio N.° 064-A1-04 del 16 de agosto del 2004, en el que solicita el pronunciamiento de este Órgano Técnico-Jurídico sobre los siguientes temas:

        De previo a responder a las interrogantes formuladas por la señora Auditora, se le indica que la Contraloría General de la República tiene competencia prevalente en materia de fiscalización de fondos públicos (artículo 12 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República), razón por la cual es a ese Órgano al cual deben dirigirse los cuestionamientos en la materia. No obstante lo anterior, y en afán de colaborar con la labor que desempeña la auditoría interna de la Municipalidad de Oreamuno, se rinde el presente criterio como opinión jurídica sin los efectos vinculantes propios de los dictámenes de esta Procuraduría.

        Por otra parte, se advierte a la señora Auditora que las próximas consultas que realice a este Órgano Técnico Jurídico deberán venir acompañados del criterio legal de la Municipalidad respectiva o, en su defecto, deberán señalar las causas por las que no se adjunta ese criterio. En efecto, si bien el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría faculta a los auditores para que consulten en forma directa, lo cierto es que atendiendo al principio constitucional de razonabilidad "(…) cuando una auditoría tiene una duda legal debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente donde presta sus servicios. Si este no existe o se niega a emitir su pronunciamiento –aunque jurídicamente no vemos razón para ello- o, una vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor. No podemos perder de vista que la Procuraduría General de la República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública." (OJ-033-33 del 24 de febrero del 2003).

        Recuérdese que los recursos del Estado son escasos, por lo que las auditorías internas de los entes públicos deberán acudir a esta Procuraduría una vez que hayan agotado los mecanismos internos establecidos legalmente para la resolución de sus consultas jurídicas.

        Visto lo anterior, se procede a atender los cuestionamientos formulados por la auditoría de la Municipalidad de Oreamuno, para lo cual se hace referencia a los Comités Cantonales como órganos de las municipalidades, a la fiscalización de las auditorías internas sobre los dineros de los Comités, así como al requisito de "residencia" que deben cumplir los integrantes de los Comités referidos.

        Los comités cantonales de deportes y recreación fueron creados en el Código Municipal como órganos de las municipalidades con personalidad jurídica instrumental. El artículo 164 define a los referidos comités de la siguiente manera:

        El comité cantonal es un órgano colegiado, integrado por cinco residentes del Cantón, según las reglas dispuestas en los artículos 165 y ss. del Código Municipal. Se trata de un órgano "adscrito" a la municipalidad con una personalidad jurídica limitada. Estos dos aspectos permiten deducir el carácter del comité como órgano propio de la Municipalidad.

        Como ya lo ha indicado esta Procuraduría, el término "adscrito" no tiene un significado jurídico exacto. Se trata de un concepto que ha sido usado indistintamente por el legislador, quien no es un técnico jurídico, para designar la existencia de una relación dentro de un sistema organizacional específico. De allí que, tal y como se indicó en el Dictamen N.° 174-2001 del 19 de junio del 2001, en el que se analizó la naturaleza jurídica de los comités cantonales "(…) la adscripción debe ser establecida por el legislador, por lo que no puede derivar de una interpretación de los fines coincidentes del ente con respecto a otro ente. En el presente caso, resulta evidente que el término adscrito significa pertenencia: el comité es un órgano colegiado que se integra dentro de la estructura de la Municipalidad" (el subrayado no es del original).

        Por su parte, la personalidad jurídica instrumental otorgada por el legislador a los comités cantonales es específica para "construir, administrar y mantener las instalaciones deportivas de su propiedad u otorgadas en administración".

        La personalidad jurídica instrumental o personificación presupuestaria se limita, entonces, a la gestión de determinados fondos. El ámbito de gestión de estos fondos estará delimitado específicamente por el legislador. En el caso del comité cantonal, la personalidad instrumental otorgada le autoriza únicamente a construir, administrar y mantener las instalaciones deportivas de su propiedad, "(e)llo implica que el Comité está inhibido de realizar otras actividades que no estén en relación directa con las instalaciones deportivas de que es propietario o administrador. En ese sentido, su ámbito de acción es restringido". De allí que "…los actos y contratos que el comité puede realizar por sí mismo están determinados por el objeto establecido en el artículo 164 de cita." (Ibid.) La anterior posición fue reiterada, recientemente, en el Dictamen C-272-2004 del 23 de setiembre del 2004.

        Ahora bien, ¿cúales son los recursos con que cuentan los comités cantonales? Al efecto, el artículo 170 del Código Municipal dispone lo siguiente:

        Además, deberá proporcionarles local que será su sede y todas las facilidades para el cabal cumplimiento de sus fines.

        De esta forma, tal y como bien se indicó, entre otros, en los dictámenes ya citados, los comités cantonales únicamente pueden disponer de los fondos previstos en el referido artículo 170, así como de los recursos que generen las actividades deportivas y recreativas que programen o se desarrollen en sus instalaciones.

        Visto lo anterior, procede referirnos a la primera interrogante formulada por la auditora de la Municipalidad de Oreamuno quien cuestiona si a las municipalidades les compete fiscalizar y auditar los dineros de los Comités Cantonales de Deportes y Recreación, originados por concepto de alquiler de las instalaciones deportivas, y que no corresponden a la subvención enunciada en el artículo 170 del Código Municipal.

        El sistema de fiscalización superior de la Hacienda Pública, regido por la Contraloría General de la República, según lo dispuesto en los artículos 183 y 184 de la Constitución Política, encuentra su desarrollo legislativo en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y en la Ley de Control Interno, Ley N.° 8292 del 31 de julio del 2002.

        Este sistema de fiscalización contempla tanto el control externo como el control interno. Se trata de un sistema de fiscalización integral "(…) que se filtra a lo largo y ancho de la Administración Pública y que abarca tanto a los jerarcas de los entes, empresas u órganos públicos como a las auditorías internas de las respectivas administraciones" (OJ-1001-2002 del 5 de julio del 2002). Al efecto, interesa destacar, que la administración activa y la auditoría interna de los entes y órganos sujetos a la Ley de Control Interno son los componentes orgánicos del sistema de control interno, según lo dispone la Ley en cuestión:

        Ahora bien, la detallada regulación legislativa del sistema de fiscalización establecida en la Ley Orgánica de la Contraloría y en la Ley de Control Interno, tiene como objetivo, precisamente, garantizar el adecuado resguardo de la Hacienda Pública. Y el legislador entiende por Hacienda Pública, lo siguiente:

        Para los efectos de la consulta que nos ocupa, interesa señalar que los fondos públicos forman parte integral de la Hacienda Pública, según lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 8 transcrito. De esta forma, las auditorías internas de las municipalidades, en tanto órganos fundamentales del sistema de control interno consagrado por el legislador, tienen la obligación de fiscalizar el uso de los fondos públicos sujetos a su ámbito de competencia. La Ley de Control Interno es clara en este sentido. El artículo 22 de la referida Ley dispone que a la auditoría interna le compete, entre otras cosas, realizar auditorías o estudios especiales semestralmente, en relación con los fondos públicos sujetos a su competencia institucional (inciso a). Para el cumplimiento de esta obligación, la Ley le otorga diversas potestades al auditor y subauditor interno, así como a los demás funcionarios de la auditoría interna, entra las que se encuentra el libre acceso a todos los libros, archivos, valores, cuentas bancarias, documentos y demás fuentes de información relacionadas con la actividad de los entes y órganos sujetos a su competencia institucional. Igualmente, los funcionarios referidos están autorizados para solicitarle a cualquier servidor público los informes, datos y documentos necesarios para el ejercicio de sus competencias (artículo 33).

        Visto lo anterior, y a fin de responder a la interrogante planteada por la auditoría de la Municipalidad de Oreamuno, es necesario precisar el concepto de fondos públicos.

        Tal y como reiteradamente lo ha manifestado esta Procuraduría en diversos pronunciamientos, la definición del concepto de "fondos públicos", en el ordenamiento jurídico nacional, encuentra su fundamento en un criterio orgánico. Fondos públicos son aquellos que pertenecen a un órgano o ente público. En efecto, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley n.° 7428 del 7 de setiembre de 1994, otorga la siguiente definición de fondos públicos:

"ARTICULO 9.- FONDOS PUBLICOS

Fondos públicos son los recursos, valores, bienes y derechos propiedad del Estado, de órganos, de empresas o de entes públicos."

        De conformidad con este concepto, los recursos que pertenecen a los comités cantonales de deportes y recreación son fondos públicos.

        En efecto, como se indicó líneas atrás, los comités cantonales son órganos de las municipalidades. De allí que, los recursos, valores, bienes y derechos de propiedad de los referidos comités son fondos públicos. Esto significa que todos los dineros que perciban los referidos comités, ya sean producto de la subvención establecida en el artículo 170 del Código Municipal, o por cualquier otra causa, son fondos públicos y, por ende, se encuentran sujetos a la fiscalización de las auditorías internas de las municipalidades.

        En este orden de ideas es claro que los recursos provenientes del alquiler de las instalaciones deportivas que perciban los comités cantonales, son fondos públicos, y que, por ende, se rigen por el sistema de fiscalización establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y en la Ley General de Control Interno.

        Cuestiona la auditora interna de la Municipalidad de Oreamuno si el Concejo Municipal se encuentra facultado para nombrar a un miembro en el Comité Cantonal de Deportes y Recreación, el cual "(…) no tiene su residencia en el Cantón, sino en el Cantón vecino a escasos 200 metros del límite de éste, pero que en su cédula de identidad se consigna que es vecino del Cantón en el cual se le nombró como miembro del Comité".

        Para responder a esta interrogante es necesario hacer referencia a lo dispuesto expresamente en el Código Municipal sobre el nombramiento de los miembros de los comités cantonales de deportes y recreación. El referido Código dispone:

        Mientras el artículo 165 del Código Municipal establece que los miembros del comité cantonal deberán ser residentes del cantón, el artículo 166 señala que los integrantes de los referidos comités deberán ser residentes de la comunidad. Entonces, a fin de responder a la interrogante planteada, interesa determinar si los términos comunidad y cantón son asimilables en la regulación municipal.

        Al respecto debe señalarse, en primer término, que el régimen municipal tiene como base la Carta Fundamental. El artículo 169 de la Constitución Política dispone al efecto:

        En desarrollo de esta disposición constitucional, el artículo 1 del Código Municipal establece que el municipio está constituido por el conjunto de vecinos residentes en un mismo cantón, que promueven y administran sus propios intereses por medio del gobierno municipal.

        Es claro, entonces, que la descentralización territorial del régimen municipal tiene como fundamento físico los cantones del país. Por su parte, el gobierno municipal se constituye en el representante y administrador de los intereses de la comunidad o, lo que es lo mismo, de los intereses del conjunto de vecinos residentes en el cantón.

        Esta específica caracterización del régimen municipal obedece al hecho de que la corporación municipal, por expresa disposición constitucional, es la entidad representativa de los intereses de su comunidad. En efecto, las competencias municipales se definen por lo "local", pues tal y como lo indica el artículo 169 de la Constitución Política, al Gobierno Municipal le compete "la administración de los intereses y servicios locales en cada cantón". Las municipalidades son, entonces, entidades territoriales de naturaleza corporativa y pública cuyo ámbito de competencia se encuentra definido por lo "local".

        De lo anterior se deriva que la regulación municipal, al utilizar el término "comunidad" refiere, precisamente, a la comunidad del cantón sobre el cual la Municipalidad ostenta su jurisdicción. Entonces, los vecinos de la comunidad son únicamente aquellos que se encuentran físicamente ubicados dentro de los límites territoriales del cantón.

        En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Elecciones al analizar el requisito de "vecindad" que se exigía para ser regidor en el antiguo Código Municipal (artículo 23 inciso c). Así, en la resolución N.° 1238 de las 9 horas del 19 de noviembre de 1996, se indicó:

        Con fundamento en lo anterior es claro que el Concejo Municipal no se encuentra autorizado a nombrar como miembro del comité cantonal de deportes y recreación a una persona que no sea residente del cantón, aún y cuando su dirección física se encuentre "(…) a escasos 200 metros del límite de este". El hecho de que la cédula de la persona indique que es "vecino del cantón", sin serlo, es un error material que debe ser corregido ante las autoridades correspondientes.

        Con fundamento en lo anterior, es opinión de esta Procuraduría, sin efectos vinculantes, lo siguiente:

1.- Los Comités Cantonales de Deportes y Recreación son órganos de las municipalidades con personalidad jurídica instrumental. De esta forma, los recursos económicos que perciben y administran los referidos comités son fondos públicos, razón por la cual se encuentran sujetos a la fiscalización de la auditoría interna de la municipalidad correspondiente.

2.- El Concejo Municipal únicamente se encuentra facultado para nombrar como miembros del Comité Cantonal de Deportes y Recreación a los vecinos del cantón, o sea, a aquellos que tienen su residencia física dentro de los límites territoriales del cantón.

        Sin otro particular, se suscribe atentamente,

GCO/kgr