Estimado señor:

        Con la aprobación de la Procuradora General, me refiero a su atento oficio GG-494-2004 de 29 de octubre anterior, mediante el cual solicita el criterio de este Organo consultivo en relación con el significado y alcances del inciso l del artículo 4 de la Ley de Creación de CORBANA, N° 4895 y sus reformas, en tanto obliga a dicho Ente a participar conjuntamente con el Gobierno de la República en los foros y organismos internacionales relacionados con la actividad bananera.

        Se adjunta oficio del asesor de la Junta Directiva, N° D-34-004 de 1 de octubre anterior. En criterio de dicho asesor, la ley ordena a la Corporación participar con el Gobierno de la República, entendiendo por tal el ámbito organizativo a cargo de los funcionarios que integran el Poder Ejecutivo en los foros y organismos internacionales relacionados con la actividad bananera. Por lo que si existen organismos internacionales especializados en materia bananera y si estos realizan actividades, CORBANA deberá participar en ellas conjuntamente con el Poder Ejecutivo o con funcionarios de ese Poder o el Ministerio de Relaciones Exteriores o de otros Ministerios que a dichas actividades asistan. Se considera que la norma impone una obligación a CORBANA, obligación que debe ser acatada por el Poder Ejecutivo y otras reparticiones del Poder Central. CORBANA no puede negarse a participar en dichos foros y organismos, ya que incumpliría una de sus atribuciones. El Poder Ejecutivo o sus órganos no pueden negarse a que participe CORBANA conjuntamente porque estaría incumpliendo el precepto legal. Considera que al ser CORBANA el ente especializado en una materia compleja, el Estado puede contar con la asesoría e información necesaria para adoptar decisiones y defender posiciones. Asesoría que le brinda la entidad especializada en el desarrollo y mantenimiento de la actividad bananera en el país. Agrega que CORBANA debe participar conjuntamente con el organismo de la Administración Central competente para ello y subordinada a éste, ya que no podría asumir la representación del país, sola o prevaleciendo formalmente sobre los organismos competente. Ello en el tanto corresponde al Poder Ejecutivo dirigir las relaciones internacionales del país. Por lo que CORBANA no puede sustituir o prevalecer sobre lo que decidan esos organismos. Estima que CORBANA puede acudir a reuniones de organismos y foros internacionales cuando sea invitada en su carácter institucional, pero siempre que no ostente la representación del Estado costarricense. Al participar CORBANA o sus funcionarios con el Gobierno en los foros y organismos relacionados con la actividad bananera puede contribuir a la adopción de las decisiones por parte del organismo del Gobierno competente, sin adoptar ni pronunciar decisiones.

        El desarrollo bananero nacional constituye un fin público cuyo fomento y regulación corresponde a la Corporación Bananera Nacional. Para el cumplimiento de ese fin, el legislador le ha atribuido funciones de diversa naturaleza, que determinan la especificidad del ente.

        En efecto, CORBANA cumple funciones de asistencia técnica y financiera al sector bananero. Ha sido encargada de gestionar recursos para las empresas bananeras, promueve inversiones en la actividad, elabora de proyectos de fomento bananero, otorga fianzas y avales sobre operaciones crediticias, descuenta documentos y en fin, concede préstamos a las empresas bananeras. Puede ejercer directa o indirectamente actividad empresarial: ello cuando toma la empresa bananera en administración o fideicomiso o bien, participa como socio, accionista o asociado en nuevas empresas bananeras o las ya existentes. Asistencia financiera y empresarial que se rige por el Derecho Privado.

        Otras funciones son públicas, como son propiciar el ordenamiento del mercado internacional del banano y la participación de los productores nacionales en la comercialización del banano en los mercados internacionales y la participación conjunta con el Gobierno de la República en los foros y conferencias internacionales en materia de banano. Competencias que son de naturaleza pública, sujetas al Derecho Público, tal como se indicó en el dictamen N° C-009-2004 de 13 de enero del presente año.

        Su naturaleza pública se justifica en razón del interés público presente en determinadas funciones: el fomento de la participación de pequeños y medianos productores en los programas de desarrollo bananero; el fomento y participación en la investigación y desarrollo tecnológico relacionado con dicha actividad.

        No obstante, como indicamos en el dictamen N° C-246-95 de 29 de noviembre de 1995, la regulación de esa naturaleza jurídica es contradictoria, ya que se decide transformar la Asociación en una Corporación de Derecho Pública, pero organiza como sociedad anónima, a efecto de dar cuenta de la participación privada en el capital social. Indicamos respecto de naturaleza y régimen jurídico:

        En tanto que en el dictamen C-009-2004 de cita se revisa la caracterización de CORBANA como empresa pública, señalándose:

        Por otra parte, en razón de la competencia que ha sido atribuida a CORBANA, por su propia organización y por lo complejo de su naturaleza no es posible considerar que la Corporación constituye uno más de los entes representativos de sectores productivos y comerciales del país. En efecto, la naturaleza jurídica y las facultades de que dispone CORBANA difieren de las propias de entes representativos de intereses productivos e industriales en el país. No se trata, en efecto, de un ente representativo del sector productivo, industrial y comercializador, que deba conciliar los distintos intereses y propiciar una distribución equitativa de los beneficios que genere la actividad bananera entre los distintos sectores. La participación no se da por sectores. Importa la empresa bananera como tal. Por consiguiente, en los órganos de la Corporación no interesa dar representación a sectores determinados, sino que la participación proviene de la calidad de socio (artículos 7 y 8 de la Ley). Con lo cual marcamos la particularidad de este ente público.          

        CORBANA es un ente especializado en materia de banano. Como ente público, el legislador le ha asignado diversas funciones públicas. Una de ellas es, precisamente, la participación conjunta con el Gobierno de la República en los foros y organismos internacionales. Dispone el artículo 4 de la Ley de Creación de CORBANA:

        En el dictamen N° C-009- 2004 de cita, la Procuraduría consideró que esta función es de naturaleza pública y como tal está regida por el Derecho Público (conclusión 3 del dictamen). Se trata de determinar cuál es el sentido de esa participación.

        De conformidad con el texto del artículo 4, inciso l) de mérito se establece una participación conjunta con el Gobierno. De lo anterior se sigue que el legislador no ha confiado la representación del Estado costarricense, de su Gobierno a CORBANA. La participación que se predica de CORBANA no es sinónimo de representación del Estado. Lo cual se explica por el hecho mismo de que la representación del Estado se ejerce en los términos previstos por la Constitución y la ley. En efecto, la Constitución Política (artículo 140, inciso 12) expresamente atribuye al Poder Ejecutivo la dirección de las relaciones internacionales y esa dirección comprende la representación internacional. Función de representación que es desarrollada por la Ley Orgánica del Ministerio de Relaciones Exteriores, que califica al Ministerio como el medio por el cual el Estado realiza sus gestiones ante Gobiernos e Instituciones Extranjeras. Por otra parte, la Ley de Creación del Ministerio de Comercio Exterior, cuya constitucionalidad fue analizada en la Opinión Jurídica OJ-035-98 de 30 de abril de 1998, atribuye a ese Ministerio la definición y dirección de la política de comercio exterior e inversión extranjera, la representación del país ante la Organización Mundial de Comercio, así como la dirección de las negociaciones en esas materias (artículo 2).

        El Estado se hace representar en los foros o conferencias internacionales relativas al banano por el Poder Ejecutivo con la participación necesaria de CORBANA. Podría considerarse que la norma es anodina porque la participación de CORBANA ante esos foros se podría dar por postulación o invitación.

        Empero, la disposición que nos ocupa tiene una finalidad específica y es que en los foros y conferencias internacionales en materia bananera, el Poder Ejecutivo se acompañe necesariamente por CORBANA. Ergo, que CORBANA integre la delegación oficial. Y ello en virtud de que CORBANA es el ente público competente, conocedor de la materia bananera, de la situación de la producción y comercialización y de los problemas que afectan al banano tanto a nivel nacional como internacional.

        En ese sentido, si bien CORBANA no asume la representación del Poder Ejecutivo, sí debe participar necesariamente en las referidas reuniones. El artículo 4, inciso l constituye una norma de competencia. Y ese carácter determina la interpretación que debe dársele a esta norma vigente.

        En diversas ocasiones, la Procuraduría ha señalado que la competencia es el conjunto de poderes y deberes que corresponde a un organismo público. También ha establecido que la competencia es un poder-deber en razón del carácter funcional (se otorga para satisfacer el interés general y no en interés del ente u órgano). En consecuencia, atribuida la competencia no le corresponde a la entidad decidir si la ejerce o no, o bien cuándo lo hace. Ese criterio dispositivo sólo sería factible si el legislador expresamente hubiere señalado que la competencia es facultativa. Sería el caso, por ejemplo, si el legislador en vez de utilizar la expresión "participar", hubiese empleado el de "podrá participar". Supuesto bajo el cual cabría considerar que la participación constituye una potestad discrecional de CORBANA.

        Lo anterior nos conduce a otro aspecto de la competencia: la atribución de competencia por el legislador debe necesariamente ser respetada por el resto de organismos públicos y entidades privadas. Simplemente, en ejercicio de la potestad legislativa el legislador determinó la necesidad de que en los foros y conferencias internacionales en materia de banano, participara CORBANA conjuntamente con el Poder Ejecutivo. El artículo 4, inciso l ciertamente forma parte del ordenamiento jurídico costarricense. Por consiguiente, se impone al Poder Ejecutivo. El Gobierno no ha sido habilitado para negar o impedir que CORBANA participe con él en las negociaciones y reuniones internacionales. Desconocer la obligada participación de CORBANA significaría un desconocimiento de la norma jurídica y del interés del legislador de que la participación del país en esos foros cuente con un criterio especializado, que es propio de CORBANA.

        El término "conjuntamente" significa entonces que ni CORBANA puede sustituir al Gobierno de la República y su potestad constitucional de representación del Estado ni el Gobierno puede negarse a que CORBANA participe con él en las actividades internacionales que se mencionan. Lo que permite al Gobierno y sus representantes contar con el criterio técnico en el momento mismo de celebrarse las reuniones, foros o conferencias o simplemente la negociación relativa al banano. El suministro de ese conocimiento técnico permite al Gobierno una representación más efectiva del Estado y una mejor defensa de los intereses nacionales en la materia, de manera que se concrete el interés general presente en la actividad bananera.

        Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que, conforme el artículo 4, inciso l) de la Ley de creación de CORBANA, este ente público debe participar en los foros y reuniones internacionales relativos a la actividad bananera. Esa participación técnica necesaria no sustituye, empero, la representación del Gobierno de la República ni sus órganos. En ese sentido, la participación de CORBANA, aun siendo necesaria, debe sujetarse a la dirección del Gobierno.

        De Ud., muy atentamente,

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

 

 

MIRCH/mvc