C-300-2004

21 de octubre de 2004

 

 

Señor 

Manuel Antonio Bolaños Salas

Ministro

MINISTERIO DE EDUCACIÓN PÚBLICA

Presente

Estimado señor Ministro:

        Con la aprobación de la Procuradora General de la República, doy respuesta a su oficio número DM-6203-08 del 19 de agosto del 2004, recibido en la Procuraduría General de la República el 7 de setiembre del año en curso.

 I. OBJETO DEL DICTAMEN

         Mediante el oficio en referencia, se solicita dictaminar:

"...si es procedente o no la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los nombramientos realizados por el Ministerio de Educación Pública a funcionarios de esta cartera ministerial a nombre de XXX..."

II.    DILIGENCIAS Y RESOLUCIONES SEGÚN EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO NÚMERO MEP-OD-01-2003.

      De la substanciación del procedimiento administrativo se determinan los siguientes hechos de importancia.

PRIMERO. El Despacho del Señor Ministro de Educación Pública, por medio de la resolución N° 166-2003, de las 9 horas del 22 de julio del 2003, integra el Órgano Director del Procedimiento Administrativo con el fin de "...determinar la existencia de nombramientos y concesión de licencia aparentemente irregularles y, de ser procedente, para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos administrativos que los originaron." (folios 1 y 2)

SEGUNDO: El Órgano Director de procedimiento hace solicitud de información documental, la que se tramitó y se incorporó al expediente (folios 3-113) y a la cual nos referiremos en análisis del caso concreto.

TERCERO: Mediante resolución de las 12 horas del 23 de febrero del 2004, el Órgano Director del Procedimiento solicita al señor Ministro de Educación Pública remitir "una copia certificada íntegra, total, continua y legible del Informe de la Auditoría de la Contraloría General de la República referida a las supuestas irregularidades en movimientos de personal de las siguientes funcionarias: …XXX…" (folio 114)

CUARTO: Mediante resolución N° OD-001-2004, de las 8:22 horas del 7 de mayo del 2004, el Órgano Director establece.

"…se dicta la Apertura del Procedimiento Ordinario para determinar la procedencia legal de la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos administrativos de las respectivas Unidades de la Dirección General de Personal con los cuales se realizó los nombramientos que adolecen de supuestas irregularidades en contra de la señora XXX.

[…] Los cargos por los que se pretende declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de su nombramiento es que adolece de supuestas irregularidades tales como las siguientes: a) Que mediante nota del 19 de junio del año dos mil dos, la señora Magali Cornejo denunció ante la en ese entonces Ministra de Educación, la supuesta comisión de faltas por parte de la señora XXX, en razón de que dicha servidora supuestamente estuvo nombrada en la Escuela de Moín, en Limón y recibía el salario, pero sin desempeñar el cargo, además, que a la fecha de la denuncia, estaba supuestamente nombrada en la Escuela Santa Rita de Limón, pero tampoco desempeñó ese cargo (Ver folio 124 del Expediente Administrativo).- b) Que según la acción de personal No. 2002-194705, digitada por la Unidad Primaria Tres de la Dirección General de Personal el diez de mayo de año dos mil dos, la señora XXX, se encontraba supuestamente nombrada en la Escuela Santa Rita, en Limón, como Directora de Enseñanza General Básica Uno. Además tenía un recargo de funciones del cincuenta por ciento sobre el salario base por CINDEA (Educación de Adultos) (Ver folio 127 del Expediente Administrativo), c) Que según el formulario conocido como 'Cuadro de Personal' (Formula 573-01) correspondiente a la Escuela Santa Rita, elaborado con fecha dieciocho de febrero del año dos mil dos aparece la señora XXX como Directora de Enseñanza General Básica Uno de esa Escuela y además, con matrícula en el segundo, cuarto y sexto grado. Ese documento tiene la firma de la señora XXX como Directora, y de la señora Leonora Escoe Lewis como Asesora Supervisora (Ver folio 128 del Expediente Administrativo), d) La Máster Leonora Escoe Lewis, Asesora Supervisora del Circuito 01, Limón, indica que la señora XXX, a esa fecha, estaba nombrada en la Escuela Santa Rita como Directora DEGB1, pero se encontraba destacada en la Dirección Regional de Limón , específicamente en el Departamento de Adultos y también como profesora en el Plan Modular del Colegio Nocturno de Limón (CINDEA). Agrega además que la señora Estela López Tapia se encontraba nombrada como Directora de la Escuela Buena Vista, según la acción de personal No. 2002-747245, y se encontraba laborando en la Escuela Santa Rita, como Directora DEGB1 (Ver folio 129 del Expediente Administrativo), e) Según nota D.R.E.L. 2002-01995 del doce de noviembre del año dos mil dos suscrita por la Máster XXX. Encargada de Nombramientos de Limón, la señora XXX, a esa fecha, estaba nombrada como DEGB1 en la Escuela Santa Rita y se encontraba destacada en la Dirección Regional, en el Departamento de Adultos y coordinadora en el Plan Modular del Colegio Nocturno de Limón (CINDEA), además que se establece que supuestamente la señora Estela López estaba sustituyendo como Directora en la Escuela Santa Rita, a la señora XXX, en virtud de que esta (sic) se encontraba destacada en la Dirección Regional de Limón y coordinando el Plan Modular del Colegio Nocturno de Limón, situación aparentemente diferente a la reflejada en las acciones de personal (Ver folio 130 del Expediente Administrativo)." (folio 137 a 140)

QUINTO: Copia certificada del Oficio N° CD-0852-2002, del 17 de julio del 2002, mediante la cual el Lic. Alex Gutiérrez De la O, Director de la Dirección General de Servicio Civil, le comunica al Lic. Fernando Alfaro Alvarado, Director General de Personal del Ministerio de Educación Pública, los procedimientos para cambios de personal que se utilizarán por el resto del año 2002, "sin perjuicio de que se vayan perfeccionando". (folios 141-144)

SEXTO:El Órgano Director del Procedimiento realiza la comparencia oral y privada el 28 de junio del 2004, a las 14 horas. A ese acto no asiste la señora XXX. No se transcribe ningún análisis del expediente. (Folio 145)

SÉTIMO: Por medio de la resolución N° OD-013-2004 de las 8 horas del 26 de julio del 2004, el Órgano Director del Procedimiento remite el expediente al señor Ministro de Educación Pública, para que valore el criterio no vinculante externado, o bien remita la solicitud a la Procuraduría General de la República. (folios 146-152)

        En este Informe el Órgano Director hace un resumen de lo actuado y expone:

"Como se desprende de las (sic) acción de personal número 1001 (folio 10), acción de personal número 2001-163441 (folio 20), acción de personal número 2001-082942 (folio 23), acción de personal número 2001-013826 (folio 27) y acción de personal número 2001-180822 (folio 37) a la señora XXX[…] se le aplicó un Traslado en propiedad a la escuela Santa Rita de la Dirección Regional de Limón como DEGB1, durante el curso lectivo del 2002 (ver folios 08, 09, 10, 1, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 22, 24, acción número 2001-163429), sin embargo tal y como se comprueba con las acciones de personal y en el oficio DREL -2002-01995 de fecha 12 de noviembre del 2002, suscrito por la Máster Jeanneth Navarro Guzmán, encargada de nombramientos de la Dirección Regional de Limón (folio 130), la señora XXX no cumplió funciones como directora de Enseñanza General Básica Uno en la Escuela Santa Rita, toda vez que se encontraba destacada en la Dirección Regional de Enseñanza de Limón, en el departamento de Adultos y coordinando el Plan Modular del Colegio Nocturno de Limón (CINDEA) (Lo que se resalta no es del original)

        En el punto III se especifica lo siguiente:

"Mediante resolución número 166-2003 de las 09:00 horas del 22 de julio del 2003, en su condición de jerarca del Ministerio de educación, se ordenó la integración e inicio de un procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la licencia del artículo 166 del Titulo II del Estatuto de Servicio Civil a la servidora XXX, quien en ese momento fungía destacada en la Dirección Regional de Enseñanza de Limón, en el departamento de Adultos y coordinando el Plan Modular del Colegio Nocturno de Limón (CINDEA). (Folio 147)

        Asimismo, en la sección VIII de la resolución que se cita, el Órgano Director del Procedimiento concluye lo siguiente:

"…queda acreditado que de conformidad con el numeral 20 del Reglamento de la Carrera Docente, así como la interpretación que realiza el ente oficial, a saber la Dirección General de Servicio Civil, Departamento de Carrera Docente, la señora XXX, […] destacada en la Dirección Regional de Enseñanza de Limón, en el departamento de Adultos y coordinando el Plan Modular del Colegio Nocturno de Limón (CINDEA), no consolidó funciones en su cargo como Directora de Enseñanza General Básica Uno, lo que presupone un incumplimiento claro de la normativa citada."

OCTAVO: Mediante resolución N° 189-2004, de las 10:00 horas del 18 de agosto del año en curso, el Señor Ministro resuelve:

"Acoger en su totalidad la recomendación externada por el Órgano Director de Procedimiento Administrativo tendente a investigar y declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta de movimientos de personal realizados por el Ministerio de Educación Pública…" (lo que se resalta no es del original)

III.    DEL CARÁCTER EXCEPCIONAL DE LA POTESTAD ADMINISTRATIVA DE ANULAR ACTOS DECLARATORIOS DE DERECHOS SUBJETIVOS

        Como lo ha afirmado en múltiples oportunidades este órgano consultivo, la potestad administrativa de anular los propios actos, que otorga la Ley a la Administración, es de ejercicio excepcional. 

        Esa posibilidad de la Administración se encuentra regulada en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, por medio del procedimiento para declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta. Establece dicho numeral lo siguiente:

"...1.- Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, No. 3667, de 12 de marzo de 1966, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República.

Cuando la nulidad versare sobre actos administrativos relacionados directamente con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen favorable.

2.- Cuando se tratare de la administración del Estado, el órgano constitucional superior que emitió el respectivo acto deberá declarar la nulidad. En los actos del Poder Ejecutivo, el Ministro del ramo designará al órgano director del procedimiento administrativo. Si se tratare de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declarar la nulidad cada jerarca administrativo. Contra lo resuelto por ellos, solo cabrá recurso de reconsideración o reposición. Con la resolución de los recursos se dará por agotada la vía administrativa.

3.- Antes de anular los actos referidos en este artículo, el acto final debe estar precedido por un procedimiento administrativo ordinario, en el que se hayan observado los principios y las garantías del debido proceso y se haya brindado audiencia a todas las partes involucradas.

4.- En los casos anteriores, el dictamen deberá pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad.

5.- La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo caducará en cuatro años.

6.- La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula. Además, la Administración estará obligada a pagar las costas, los daños y perjuicios, sin mengua de las responsabilidades personales del servidor agente, conforme al segundo párrafo del artículo 199.

7.- La pretensión de lesividad no podrá deducirse por vía de contrademanda.

8.- Para los supuestos en los que la emisión del acto administrativo viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, corresponda a dos o más Ministerios, o bien, se trate de la declaración de nulidad de actos administrativos relacionados, pero dictados por órganos distintos, regirá lo dispuesto en el inciso d) artículo 26 de esta ley. (Así reformado por el artículo 1º de la ley No.7871 de 21 de abril de 1999) (TRANSITORIO.- El transitorio de la indicada ley No.7871 señala que, en los asuntos cuyo procedimiento administrativo se haya iniciado en el seno del Consejo de Gobierno, antes de la vigencia de esta reforma, serán de su conocimiento hasta que el Consejo emita el acto final, previos dictámenes favorables de la Procuraduría General de la República o la Contraloría General de la República, según el caso, y bajo la égida de las normas rectoras del rito en mención).

..."  (Texto y observaciones que constan en el Sistema Nacional de Legislación Vigente).

        Los límites de esta potestad, se desprenden claramente de las explicaciones de Eduardo Ortiz cuando, dentro de la discusión legislativa del proyecto de la Ley General de la Administración Pública, en los siguientes términos:

"…

El juicio de lesividad es una protección a la seguridad jurídica del administrado en el sentido de que si tiene un derecho derivado de un acto administrativo, puede tener la confianza de que no le será suprimido sin un juicio con todas las garantías de un proceso judicial.

Pero se dice, y la Comisión creyó que con razón, y esto empezó a decirse en España, no en Costa Rica, que cuando la nulidad del acto es absoluta, evidente, clara, el administrado no tiene derecho a esa seguridad, porque está refiriendo un derecho en condiciones que obviamente no pueden garantizarse, porque él mismo sabe que el acto que se está realizando es absolutamente nulo y en consecuencia no tiene una expectativa bien fundada de poder mantenerse ese derecho. Luego, en esos casos, la Administración puede deshacer ese derecho en la vía administrativa, sin ir al juez, con la garantía y aquí nosotros hemos alegado de nuestra cuenta para que no se trate simplemente de una volubilidad, de una veleidad de la Administración, de que tendrá que haber previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República y votación por mayoría simple del Consejo de Gobierno. Esto significa que eso no lo va decidir un Ministro, lo decide el Consejo de Gobierno y no lo va a decidir el Consejo de Gobierno por sí y ante sí sino previo dictamen favorable, recomendando la anulación, de la Procuraduría General de la República, sin el cual dictamen, ni siquiera el Consejo de Gobierno podría dar lugar a esa anulación.

...

...si en lugar de hablar de la nulidad absoluta pusiéramos así: "La declaración de la nulidad absoluta que sea manifiesta", en otras palabras, para acentuar el hecho de que el administrado cuando sea evidente la nulidad no tiene derecho al juicio de lesividad, Es decir, decir "La declaración de nulidad absoluta cuando la nulidad absoluta sea evidente y manifiesta, podrá hacerse la declaración de la misma por el Estado, es decir, eliminar simplemente el hecho de que la nulidad sea absoluta, puede ser que sea absoluta, pero si no es manifiesta, obvia, entonces jugará el principio de lesividad. Entiende la modalidad que le estoy dando? Estoy restringiendo el concepto ya no en los casos de nulidad absoluta, sino en los casos de nulidad manifiesta y evidente…

…Yo por eso sugería, para hacer esto más tutelar del particular, poner en el párrafo primero "cuando la nulidad absoluta sea evidente y manifiesta, " y agregar uno quinto que diga: "cuando la administración prescinda ilegalmente del juicio de lesividad, por tratarse de una lesividad relativa la que aqueja el acto, deberá acogerse la demanda en su contra aún si se constata la nulidad relativa" y con eso ponemos la administración en un jaque mate porque la primera vez que la administración quiera anular un acto arbitrariamente se va a encontrar ante esta alternativa…la administración puede decir, si hago el juicio de lesividad porque esta nulidad es relativa, lo gano, dado que declaran que es nulidad y anulan el acto, es decir, yendo a la lesividad, pero si no hago el juicio de lesividad lo que va a ocurrir es que si el juez descubre que la nulidad es relativa y ve arbitrario mi acto, pierdo el juicio aunque lo declare nulo porque la ley lo dispone así como sanción para la arbitrariedad. Es decir, yo veo que una administración puesta en esta alternativa, muy probablemente opte por atenerse a la ley, porque no le conviene el riesgo de perderse un juicio que de otro modo podría ganar, si actúa correctamente…" (Acta de la Sesión Nº103, celebrada por la Comisión Permanente de Gobierno y Administración, a las catorce horas con quince minutos del dos de abril de mil novecientos setenta, págs. 2, 5 y 6).

        Sobre este tema, la Jurisprudencia Constitucional ha afirmado que la potestad de anular en sede administrativa los actos administrativos, creadores de derechos subjetivos, constituye una excepción calificada a la doctrina de la inderogabilidad de los actos propios y favorables para el administrado o del principio de la intangibilidad de los actos propios, y a la cual se le ha dado rango constitucional por derivar del ordinal 34 de la Constitución Política. (Voto N° 2004-10004, de las 14:41 horas del 4 de febrero del 2004, de la de la Sala Constitucional) En el mismo sentido ha resuelto:

"...Tal argumentación es manifiestamente improcedente toda vez que si bien es cierto que la administración pública tiene la facultad de anular sus propios actos  cuando ella considere que son lesivos a sus intereses, tal facultad es limitada cuando se está ante un acto declarativo de derechos, pues para ello deberá ir al proceso de lesividad que para los efectos contienen los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, según lo que establece el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, siempre y cuando no se esté ante una nulidad absoluta, manifiesta y evidente, en cuyo caso  podrá declararla de oficio..." (Sentencia Nº458-90. El énfasis es nuestro).

"...Un acto declaratorio de derechos sólo puede ser declarado nulo por la propia administración, cuando se esté en presencia de una nulidad absoluta, manifiesta y evidente. Por manera que no se trata de cualquier nulidad absoluta sino de aquella que se encuentre acompañada de una nota especial y agravada. Consistente en que la nulidad absoluta sea perceptible fácilmente, o lo que es igual sin necesidad de forzar las circunstancias para concluir ello..." (Sentencia Nº1563-91. El énfasis es nuestro).

"...IV.- Sobre el fondo. De la relación de hechos probados de esta sentencia y de los informes rendidos... se desprende, con toda claridad, que la actuación de la autoridad recurrida vulnera el Derecho de la Constitución, en particular el derecho protegido en el artículo 34 de la Constitución Política, en la medida en que se produjo el desconocimiento de un acto declaratorio de derechos subjetivos a favor de la empresa amparada, sin que se hayan observado al efecto los procedimientos contemplados en el ordenamiento con ese fin, lo que se traduce en una lesión evidente del principio de la intangibilidad de los actos propios, que debe ser amparada en esta sede. Nótese que es reiterada la jurisprudencia de la Sala Constitucional, en el sentido de que la Administración no puede dictar, por sí misma, la nulidad de un acto administrativo que concede derechos subjetivos a un individuo, o bien la revocación de esa declaración de voluntad, a menos de que siga los procedimientos que el ordenamiento estipula con ese propósito; básicamente, los que se encuentran previstos en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, si se trata de una nulidad absoluta evidente y manifiesta, o en el artículo 155 ídem, si lo que se persigue es la revocación del acto referido. Particularmente ilustrativo es lo resuelto en la sentencia N°02186-94 de las 17:03 horas del 4 de mayo de 1994:

"...la Sala ha señalado con anterioridad (ver entre otras, las sentencias N° 2754-93 y N° 4596-93) que el principio de intangibilidad de los actos propios, que tiene rango constitucional en virtud de derivarse del artículo 34 de la Carta Política, obliga a la Administración a volver sobre sus propios actos en vía administrativa, únicamente bajo las excepciones permitidas en los artículos 155 y 173 de la Ley General de la Administración Pública. Para cualquier otro caso, debe el Estado acudir a la vía de la lesividad, ante el juez de lo contencioso administrativo." (en igual sentido, sentencia N°00899-95, de las 17:18 horas del 15 de febrero de 1995).

Y también:

"Tal como reiteradamente ha resuelto la Sala, a la Administración le está vedado suprimir por su propia acción aquellos actos que haya emitido, que confieran derechos subjetivos a los particulares. Así, los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación (o modificación) de los actos administrativos con el fin de poder exigir mayores garantías procedimentales. La Administración al emitir un acto y con posterioridad a emanar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, está desconociendo estos derechos, que a través del primer acto había concedido. La única vía que el Estado tiene para eliminar un acto suyo del ordenamiento es el proceso jurisdiccional de lesividad, pues este proceso está concebido como una garantía procesal a favor del administrado. En nuestro ordenamiento existe la posibilidad de ir contra los actos propios en la vía administrativa, en la hipótesis de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República, y de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. En consecuencia, si la Administración ha inobservado las reglas de estos procedimientos, o bien, los ha omitido del todo, como se evidencia en el presente caso que ocurrió, el principio de los actos propios determina como efecto de dicha irregularidad, la invalidez del acto..." (Sentencia N°00755-94, de las 12:12 horas de 4 de febrero de 1994).

Partiendo, pues, de las consideraciones esbozadas en las sentencias transcritas, es claro que la actuación de la Corporación recurrida..." (Sentencia Nº 7378, de las 8:41 horas del 26 de julio del 2002)

        Este carácter excepcional también se ha consolidado con abundante jurisprudencia de este órgano consultivo, que resulta innecesario citar.

        De lo expuesto, debemos concluir, en lo fundamental, que:

• La potestad de la anulación de los propios actos, por parte de la misma Administración, en tratándose actos declaratorios de derechos, es limitada.
• La potestad administrativa de anulación de los propios actos sólo se encuentra autorizada para los casos en los que concurre una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.
• Que, sin perjuicio de los objetivos específicos de la anulación de un acto que presenta una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, el ejercicio de la misma  constituye una aplicación concreta de la Justicia Administrativa. (ver C- 121-2003)

IV. DEBIDO PROCESO COMO GARANTÍA PARA EL ADMINISTRADO

        De previo a la declaratoria de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, el legislador exigió en el artículo 173, inciso 3, la necesidad de realizar un procedimiento administrativo ordinario, en el que se deben observar los principios y las garantías del debido proceso. Procedimiento ordinario que se encuentra regulado en el Libro Segundo de la Ley General de la Administración Pública, N° 6227, artículos 214 y siguientes en relación con el artículo 308 siguientes y concordantes del mismo cuerpo normativo.

        La jurisprudencia constitucional ha desarrollado en forma amplia el tema del debido proceso y específicamente en materia de procesos administrativos pueden consultarse los votos de la Sala Constitucional números: 1050-96, 1337-96, 2177-97, 5516-96, 5688-98, 2002-1434, 2002-2784, entre otros.

        Específicamente, en relación con el derecho de defensa, que incluye el de audiencia y los principios de imputación e intimación, ha resuelto el Tribunal Constitucional:

"Esta Sala en reiterada jurisprudencia ha definido claramente, los contenidos del derecho de defensa y el debido proceso, así como la obligación de la Administración de dar un cabal cumplimiento a tales principios, que se derivan de la relación de los artículos 39 y 41 de la Constitución Política en beneficio de los administrados, frente a las disposiciones de la Administración, cuando éstas, se refieran a materia sancionadora o puedan desembocar en la supresión o restricción de derechos subjetivos de las personas. Así en sentencia número 1739-92 de las once horas cuarenta y cinco minutos del primero de julio de mil novecientos noventa y dos, esta Sala, y en lo que aquí interesa, se pronunció en cuanto al derecho general de defensa, que entre otros implica, particularmente el de audiencia y los principios de imputación e intimación, así como el derecho a la motivación o fundamentación debida de toda resolución procesal. El principio de intimación expuesto en dicha sentencia, significa el derecho de ser instruído de los cargos que se le imputan a cualquier persona o personas, y el principio de imputación, el derecho a tener una acusación formal, en el sentido de individualizar al o los imputados que se pretendan someter a proceso, describir en forma detallada, precisa y claramente el hecho que se les acusa, y hacer una clara calificación legal del hecho, señalando incluso los fundamentos de derecho de la acusación y concreta pretensión punitiva. Además, la Ley General de la Administración Pública regula, en su "Libro Segundo" (artículos 214 y siguientes) los principios generales del procedimiento administrativo, cuyo objeto es la averiguación de la verdad real de los hechos, en respeto de los derechos subjetivos e intereses legítimos del administrado, estableciéndose como principios rectores el de legalidad, que lo rige, notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento, el acceso al expediente, la prueba que ha sido instaurada en su contra, el derecho a tener una comparecencia oral con la Administración, la oportunidad de aportar pruebas de descargo, posibilidad en caso de pruebas testimonial de repreguntar a los testigos, y de contar con patrocinio letrado si lo estimare conveniente, así como de interponer contra el acto final los recursos que la ley acuerde; en fin, se trata de que el administrado, ante la amenaza cierta, de que al acusar la Administración solo un acto lesivo a sus intereses, tenga plena oportunidad de ejercitar su defensa. Los elementos expuestos, son los que constituyen precisamente el contenido del debido proceso, y que, difícilmente se le puede otorgar al recurrente el debido procedimiento administrativo incoado en su contra, sino es con el resguardo de los principios que lo conforman." (Voto N° 2376-98 de las 16:54 horas del 1° de abril de 1998)

V.    ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

        Del examen de los autos que conforman el expediente N°MEP-OD-01-2003, a nombre de la señora XXX, este órgano consultivo pudo constatar la presencia de vicios en el procedimiento como lo explico a continuación:

A. Violación del Debido Proceso.

        Partiendo de lo expuesto por la Sala Constitucional se puede afirmar que en el presente proceso administrativo ordinario no se cumplió en forma efectiva el debido proceso, por violación al derecho de defensa, por los siguientes motivos.

1. Quebrantamiento de los principios de intimación e imputación

        El procedimiento administrativo ordinario para declarar la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos, exige que se indique en forma expresa cuál es ese acto que se encuentra viciado.

        La inobservancia de ese requerimiento provoca, en la esfera de los derechos del administrado, la violación de los principios de intimación e imputación.

        Los principios de intimación e imputación, partiendo de las consideraciones de la jurisprudencia constitucional, obliga a la Administración a describir, en forma precisa y clara, el acto o actos que se encuentran viciados y las razones que hacen que la nulidad de ese acto sea absoluta, evidente y manifiesta.

        Requisito que no se cumple en el presente procedimiento ordinario, como se puede comprobar de la lectura del "Acta de apertura del procedimiento" (folio 137).

"…se dicta la Apertura del Procedimiento Ordinario para determinar la procedencia legal de la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos administrativos de las respectivas Unidades de la Dirección General de Personal con los cuales se realizó los nombramientos que adolecen de supuestas irregularidades en contra de la señora XXX.

[…] Los cargos por los que se pretende declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de su nombramiento es que adolece de supuestas irregularidades tales como las siguientes: a)

        Esta falta de claridad al determinar el acto o actos administrativos viciados y la indebida intimación provoca la nulidad del procedimiento administrativo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 254, en relación con los artículos 249, 223 y 173 párrafo 3° todos de la Ley General de la Administración Pública.

        Si bien la Ley General de la Administración Pública no prevé expresamente la obligación del Organo Director de rendir un Informe, como éste consta en el expediente nos referiremos a él, puesto que se evidencian algunas inconsistencias como las que de seguido se anotan:

        En la resolución N° OD-013-2004 de las 8 horas del 26 de julio del 2004, el Órgano Director indica:

Mediante informe de la Contraloría General de la República se evidencia que aparentemente existió una situación irregular en el otorgamiento del citado nombramiento de la señora XXX en razón de (sic) según lo estipulado en el numeral 20 inciso b) del Reglamento del estatuto (sic) de Servicio Civil, la servidora no consolidó funciones dentro del puesto como DEGB1."

      Sobre este punto hacemos dos consideraciones:

1. El informe completo de la Contraloría no consta en el expediente administrativo, con lo cual se violenta el derecho de defensa.
2. Las acciones de personal que se encuentran en el expediente hacen referencia a oficios, que tampoco se adjuntaron, por lo cual se hace imposible analizar el motivo y contenido de esos actos administrativos.

        El Órgano Director del Procedimiento en la resolución N° OD-013-2004, introduce un nuevo elemento que en forma expresa no se le imputó a la servidora y dice provenir de la resolución N° 166-2003 de las 9:00 horas del 22 de julio del 2003, al aseverar:

"Mediante resolución número 166-2003 de las 9:00 horas del 22 de julio del 2003, en su condición de jerarca del Ministerio de Educación, se ordenó la integración e inicio de un procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la licencia del artículo 166 del Título II del Estatuto del Servicio Civil a la servidora XXX, quien en ese momento fungía destacada en la Dirección Regional de Enseñanza de Limón, en el departamento de Adultos y coordinando el Plan Modular del Colegio Nocturno de Limón (CINDEA)"

        Pero si leemos con detenimiento en la resolución 166-2003 no se especificó ningún acto en particular, con lo cual también se le estaría violentando el derecho a una adecuada intimación a la señora XXX.

        De esta forma, se aprecia que del informe del Órgano Director del Procedimiento no se determina en forma clara y precisa el acto o actos que se pretenden anular. No se especifica cuál es la acción de personal, y los documentos que la complementan, que se pretende anular; simplemente, en la intimación se hace una referencia general a "irregularidades" y en la resolución de remesa del expediente, a la licencia del artículo 166 del Titulo II del Estatuto de Servicio Civil. Pero nótese que en ninguno de los dos supuestos se pone a disposición de la parte los antecedentes de ese o esos nombramientos.

        Por ello, con el fin de aclarar en forma exacta cuál es el acto que se pretende anular, mencionaré en forma sucinta los datos que constan en las acciones de personal que se citan en las resoluciones del Órgano Director del Procedimiento y como se podrá comprobar, ninguna versa sobre nombramiento en propiedad, ni tampoco de la licencia del artículo 166 del Título II del Estatuto de Servicio Civil.

a.- Acciones de Personal que se citan en el acta de apertura del procedimiento

        En la resolución del acto de apertura del procedimiento, únicamente alude a la acción de personal N° 2002-194705 del 10 de mayo del 2002. En ese registro, visible a folio 127, no se hace referencia al nombramiento en propiedad, ni a la licencia del artículo 166 del Título II del Estatuto de Servicio Civil, sino a un recargo de recargo de funciones que rige a partir del 01 de marzo del 2002 al 31 de enero del 2003. En la explicación se lee: "50% S.B. PP1 POR CINDEA ART. 13 INC B) M.P. OFICIO DREL-02-00426."

        Debe indicarse que de ser dicha acción la que se pretendiere anular, tal actuación sería improcedente porque no se le advierte a la funcionaria de ese hecho, ni tampoco se pone a disposición el Oficio que se menciona, a saber el N° DREL-02-0426, con el fin de determinar el iter procedimental, y/o motivo y contenido de ese acto administrativo.

2. Acciones de Personal que se citan en la resolución N°OD-013-2004 de las 8 horas del 26 de julio del 2004.

        En el capítulo I de la resolución OD-013-2004, (visible a folio 147 del expediente administrativo) y que se transcribió en los antecedentes de esta consulta, se mencionan varias acciones de personal que le permiten al Órgano Director del Procedimiento determinar que la señora XXX no cumplió con sus funciones como directora de enseñanza general básica. Tales documentos son:

b1.- Acción de Personal N° 1001 (folio 10)

La condición de la servidora es "pensionada"

Tipo de movimiento: revaloración salarial

Rige a partir del 01/01/2003 y vence el 31/01/2003

Explicación: Revaloración salarial según resolución de la Dirección General de Servicio Civil.

b2.- Acción de Personal N° 2001-163441 (folio 20)

Tipo de movimiento: Regreso al trabajo

Rige a partir del 01/03/2001 hasta indefinido

Puesto: 86828 (no hay variación de puesto)

Explicación: "SE LE TRAMITA REGRESO EN RAZON DE QUE SE LE TRAMITARA UN TRASLADO EN PROP."

b3.- Acción de Personal N° 2001-082942 (folio 23)

Tipo de movimiento: Permiso con sueldo total

Rige a partir del 01/02/2001 al 31/01/2002

Puesto 86828 (no hay variación de puesto)

Explicación: "PERMISO CON SUELDO TOTAL POR ENCONTRARSE REUBICADA EN LA DIRECCIÓN REGIONAL DE EDUACION (SIC) DE LIMON COMO ENCARGADA DE EDUCACION DE ADULTOS MANTENIENDO SUS EXTREMOS LABORALES COMO D1 SEGÚN OFICIO DGP-138-2001 DEL 03-01-2001 ADJUNTO" (Lo que se resalta es nuestro)

b4.- Acción de Personal N° 2001-013826 (folio 27)

Tipo de movimiento: Recargo de funciones

Rige a partir del 01/02/2001 al 31/01/2002

Puesto: 86828 (no hay variación de puesto)

Explicación: "R.F. 50% DE ACUERDO ART 13 INC B DEL M.P. NOTA; SE TRAMITA COMO RECARGO DE FUNCIONES EN RAZON DE QUE SERVIDOR SE ENCUENTRA REUBICADA EN LA REGIONAL DE LIMON COMO ENCARGADA DE EDUCACIÓN DE ADULTOS, PARA EFECTOS SALARIALES PREVALECEN CONDICIONES COMO D1 OFICIO DGP-138-2001 03-01-20" (La negrilla es nuestra)

b5.- Acción de Personal N° 2001-180822 (folio 37)

Tipo de movimiento: Traslado interino

Rige a partir del 01/02/2001 al 28/02/2001

Puesto: 86828 y pasa al 23477 en Moín

Explicación: "EN PLAZA VACANTE SEGÚN DOCUMENTO ADJUNTO DE ACUERDO ART 101 INC B) M.P"

b6.- Acción de Personal N° 2001-163429 (folio 22)

Tipo de movimiento: Regreso al trabajo

Rige a partir del 01/02/2001 al 28/02/2001

Puesto: 86828 (no hay cambio de puesto)

Explicación: "POR CUANTO SE LE TRAMITARA TRASLADO EN PROPIEDAD"

b7.- Acción de personal N° 2001-175472 (folio 30)

Tipo de movimiento: Traslado interino

Rige a partir del 01/03/2001 al 31/01/2002

Puesto: 86828 al puesto 23477 (Moín)

Explicación: "EN SUST DE CAMPOS RAMIREZ ANA CON ASC. INTERINO 4-125-366 DE ACUERDO ART 101 INC B) L.C.D. DOC ADJUNTO.

b8.- Acción de personal N° 2001-287508 (folio 31)

Tipo de movimiento: Cambio de categoría

Rige a partir del 02/10/2001 a indefinido

Puesto: 23477

Explicación: "PT6 EM PUESTOS ADMINISTRATIVOS SEGÚN DOCUMENTO ADJUNTO

        Como puede apreciarse, ninguna de las acciones de personal se refieren a un nombramiento en propiedad o al otorgamiento de la licencia que establece el artículo 166 del Estatuto del Servicio Civil. En el caso en que alguno de los movimientos de personal estuviera viciado, el Órgano Director del Procedimiento debió señalarlo con claridad, a fin de garantizar al administrado el debido proceso, específicamente el derecho de defensa.

CONCLUSIÓN

        Este Órgano Consultor, en su carácter de contralor de legalidad, concluye que no procede la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, porque en la substanciación del expediente, el Órgano Director del Procedimiento:

1°. Incumplió con lo dispuesto en el artículo 254, en relación con los artículos 249, 223 y 173 párrafo 3° todos de la Ley General de la Administración Pública; lo que provoca la nulidad de lo actuado a partir del acto de citación.

2° No individualizó o precisó en forma clara y contundente el acto administrativo que presenta defectos en sus elementos constitutivos, lo que supone, para esta Órgano Consultor, la imposibilidad de determinar su invalidez o disconformidad con el Ordenamiento Jurídico.

        Atentamente,

 

Licda. María del Rocío Solano Raabe

Procuradora Adjunta

 

 

Anexo: Expediente Administrativo

 

Mrsr/dahs