C-323-2004.

8 de noviembre de 2004.

 

 

Señor

Ing. Dagoberto Venegas Porras

Alcalde Municipal de Esparza

S. D.

Estimado señor:

        Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, doy respuesta a su oficio AME-078-04, de 31 de mayo del año en curso, en el cual usted consulta si con la entrada en vigencia de la ley número 7915 de 21 de setiembre de 1999, que modificó la Ley número 5582 de 11 de octubre de 1974, llamada Ley Caldera, el decreto ejecutivo número 17.023-MAG, que creo la zona protectora de Tivives, dejó de producir efectos jurídicos. Asimismo, si la citada ley número 7915 obliga a la Municipalidad de Esparza a elaborar un plan regulador para el área a que se refiere dicha ley a partir de los criterios que la misma establece.

        Además, doy respuesta a su nota, sin número de oficio, enviada a esta Procuraduría General de la República el 15 de junio de los corrientes, en la cual amplia lo consultado en el oficio número AME-078-04, en el sentido de si el citado decreto número 17.023-MAG, contraviene el principio de jerarquía normativa por incluir en la zona protectora de Tivives terrenos que ya estaban incluidos en la zona de reserva portuaria por la ley número 5582.

I. Antecedentes.

        En oficio AL-009-04, sin fecha, la asesora legal de la municipalidad de Esparza, licenciada Kattia Guerrero Barboza, concluyó que, al reformar la ley número 7915 a la ley número 5582, reduciendo el área de reserva portuaria, dejó sin efecto lo dispuesto en el decreto número 17.032-MAG, decreto que había establecido la zona protectora de Tivives.

        En estudio legal realizado por el licenciado Otto Brenes, y que el ente consultante adjuntó, se concluyó, en lo que interesa, que el decreto ejecutivo 17.032 es inconstitucional por violentar el principio de jerarquía normativa, en particular, lo que dispone el numeral 7 de la Constitución Política, toda vez que la ley número 5582 es un instrumento internacional que aprobó un empréstito entre un banco japonés y el Gobierno de la República. En tal sentido, se señaló en dicho estudio que la ley número 5582 estableció fines específicos a la zona de reserva portuaria, que coincidió en parte con la zona de protección de Tivives, fines que no pudieron haber sido validamente variados por una norma de rango inferior, como el citado decreto.

        Finalmente, el Ministerio del Ambiente y Energía (MINAE) señaló, según lo manifestado por su asesora legal que, según lo dispuesto por la Sala Constitucional en sentencia número 1763-94 de 13 de abril de 1994, el decreto número 17.023-MAG sigue vigente. Asimismo, que cualquier segregación de la zona protectora debe hacerse por ley y que el Estado debe indemnizar a cualquier propietario que haya inscrito su derecho por lo menos diez años antes de la promulgación del decreto, toda vez que este incorporó los terrenos afectados al patrimonio natural del Estado.

II. Objeto de la consulta.

        Esta consulta tiene como objeto determinar la validez y, eventualmente, la vigencia del decreto ejecutivo número 17.023-MAG de 6 de mayo de 1986, a la luz de lo que dispuso la ley número 5582 de 11 de octubre de 1974, y sus reformas.

III. Sobre lo consultado.

1. Breves consideraciones generales sobre la relación entre los decretos ejecutivos y las leyes en relación con el objeto de la consulta.

        Desde el punto de vista de la teoría general del derecho, la disconformidad entre dos normas de rango distinto plantea un problema de validez y no de vigencia, contrariamente a lo que sucede cuando la disconformidad o contradicción se produce entre dos normas de igual rango, pues en tal supuesto el problema planteado es exclusivamente de vigencia, referido únicamente a los efectos de la norma y no a su validez.

        Un conflicto entre normas puede resolverse aplicando el principio de lex superior (criterio jerárquico) o el principio de lex posterior (criterio temporal). Cuando el conflicto es entre dos normas de distinto rango, se aplica el principio de lex superior, cuyo efecto es la nulidad de la norma de rango inferior, aunque en algunas hipótesis también se puede aplicar el criterio temporal y hablar de derogatoria. Es lo que puede suceder cuando la norma de rango superior es posterior en el tiempo a la norma de rango inferior, como sucede con las llamadas leyes preconstitucionales respecto de las cuales un eventual conflicto con la constitución puede resolverse como un problema de validez o como un problema de vigencia. Pero, si el conflicto es entre dos normas de igual rango, se aplica exclusivamente el principio de lex posterior, cuyo efecto es la derogatoria de la norma anterior en el tiempo.

        Ahora bien, en las dos hipótesis el resultado práctico es la pérdida de eficacia jurídica de la norma de rango inferior o posterior en el tiempo, pues en ambos casos la norma es eliminada del ordenamiento jurídico, pero con algunas diferencias importantes a tomar en cuenta.

        Tratándose de la relación entre ley y reglamento, o cualquier otra norma de rango inferior a la ley, la disconformidad entre uno y otro tipo de normas se resuelve con la aplicación del criterio jerárquico aunque, como se dijo anteriormente, el principio de lex superior no sea excluyente del principio de lex posterior para el caso de conflicto entre normas de diferente rango. Lo que sucede es que una ley no puede derogar un reglamento o una norma de rango inferior que sea producto del ejercicio de la potestad normativa del poder ejecutivo o de los entes de la administración pública descentralizada. En estos casos impera el principio de división de poderes establecido en el artículo 9 constitucional. Las contradicciones entre una ley, un reglamento u otro tipo de norma de rango inferior a la ley, se resuelven siempre con la aplicación del principio de lex superior y la consiguiente nulidad de la norma inferior en rango.

        En relación con lo consultado, lo dicho significa que la relación entre la ley número 5582, y sus reformas, y el decreto ejecutivo número 17.023-MAG plantea un problema de validez del decreto. No se puede hablar de derogatoria del decreto por parte de la citada ley. Para que esta ley haya dejado sin efectos jurídicos lo dispuesto en el decreto que creó la zona protectora de Tivives tiene que haber entre aquel y la ley un conflicto de naturaleza tal que implica la nulidad del decreto. Es en tales términos que debe analizarse lo consultado, pues sólo en los casos en que una ley deroga a una ley reglamentada, puede hablarse de una derogatoria indirecta de las normas infralegales.

        Así las cosas, y toda vez que el problema planteado es de validez del decreto número 17.023-MAG, que creó la zona protectora de Tivives, en relación con lo que dispuso la ley número 5582 y sus reformas, es necesario analizar lo relativo a la zona protectora como categoría de manejo.

    b. Las zonas protectoras como categoría de manejo.

        En la actualidad, la ley orgánica del ambiente número 7554 de 4 de octubre de 1995, incluye en el inciso b) del artículo 32 a las zonas protectoras dentro de la clasificación que hace de áreas protegidas, según la categoría de manejo. Es decir, que de conformidad con la legislación vigente, una zona protectora es una de las posibles categorías de manejo a que puede estar sometida un área silvestre protegida; sin embargo, ni en ley orgánica del ambiente, ni en ningún otro cuerpo legal, se define en que consiste específicamente una zona protectora.

        La primera ley forestal, la número 4465 de 25 de noviembre de 1969, definía en su artículo 83 a las zonas protectores como "….aquellas áreas de bosques o terrenos forestales que, establecidas por disposiciones de la ley o por decreto del Poder Ejecutivo, sean destinadas a proteger los suelos, mantener y regular el régimen hidrológico, o actúen como agentes reguladores del clima o medio ambiente." Luego de la reforma integral que la ley número 7174 de 28 de junio de 1990 hizo de la ley forestal número 4465, las zonas protectoras quedaron definidas en términos similares a como lo hacía ley forestal antes de dicha reforma. Sin embargo, la ley forestal actualmente vigente, número 7575 de 13 de febrero de 1996, y sus reformas, no contiene una definición de zona protectora.

        Ahora bien, la ley forestal número 4465, antes y después de su reforma integral, asignaban a las zonas protectoras un claro propósito ambiental, pues la mismas se constituían con el objetivo de proteger recursos naturales vitales como el suelo y el agua mediante la conservación y protección de los recursos forestales. La legislación ambiental actualmente vigente asigna este mismo objetivo a las zonas protectoras, como categoría de manejo de las áreas silvestres protegidas, aunque no defina el término.

Sobre el particular, ha dicho este órgano superior consultivo en dictamen C-016-2002 de 15 de enero de 2002, que:




" Es probable que en la nueva Ley Forestal no se incluyera una conceptualización de las categorías de manejo por error, ya que, como puede verse en el Acta de la Sesión Ordinaria No. 80 celebrada por la Comisión de Asuntos Agropecuarios y Recursos Naturales, a las 14:31 horas del 23 de enero de 1996 (Expediente No. 11.003, Tomo X, folios 3492 y 3493), de la propuesta de texto legal se eliminaron las definiciones porque ya estaban incluidas en otro proyecto que se estaba tramitando en ese momento (Ley Ambiental), que en última instancia no llegó a ser ley de la República.




De todas formas, una delimitación técnica parecida a la de la Ley No. 7174 la encontramos presente en el artículo 35 de la Ley Orgánica del Ambiente, que estipula entre los objetivos de las áreas silvestres protegidas el de "proteger y mejorar las zonas acuíferas y las cuencas hidrográficas, para reducir y evitar el impacto negativo que puede ocasionar su mal manejo"."

        El fin público ambiental que la ley asigna a las áreas silvestres protegidas es atribuible a las zonas protectoras pues constituyen una categoría de manejo de aquellas, tal y como lo establece el citado numeral 32, inciso b) de la ley orgánica del ambiente número 7554 de 4 de octubre de 1995 (LOA). En este sentido, interesa la definición de área silvestre protegida contenida en el artículo 3, inciso i) de la ley forestal número 7575 de 13 de febrero de 1996, y sus reformas, el cual establece:

" ARTICULO 3.- Definiciones




Para los efectos de esta ley, se considera:




(….)




i) Área silvestre protegida: Espacio, cualquiera que sea su categoría de manejo, estructurado por el Poder Ejecutivo para conservarlo y protegerlo, tomando en consideración sus parámetros geográficos, bióticos, sociales y económicos que justifiquen el interés público.




Y, por su parte, la ley de biodiversidad número 7788 de 30 de abril de 1998, señala, en lo que interesa, lo siguiente:




" ARTÍCULO 58.- Áreas silvestres protegidas.




Las áreas silvestres protegidas son zonas geográficas delimitadas, constituidas por terrenos, humedales y porciones de mar. Han sido declaradas como tales por representar significado especial por sus ecosistemas, la existencia de especies amenazadas, la repercusión en la reproducción y otras necesidades y por su significado histórico y cultural. Estas áreas estarán dedicadas a conservación y proteger la biodiversidad, el suelo, el recurso hídrico, los recursos culturales y los servicios de los ecosistemas en general."

        Las zonas protectoras participan del fin público ambiental asignado a las áreas silvestres protegidas, que consiste en la conservación y protección de la biodiversidad, los recursos naturales y culturales, y los ecosistemas. Pero en lo que tiene que ver con las zonas protectoras como tipo específico de áreas silvestre protegida, el ordenamiento jurídico no le asigna un fin específico. Por eso, ya esta procuraduría, en el dictamen citado supra, señaló la importancia de retomar las definiciones de zona protectora contenidas en las leyes forestales números 4465 y 7174, ya derogadas, en conexión con lo que dispone el inciso e) del numeral 35 de la LOA.

        En consecuencia, es posible sostener que las zonas protectoras, como categoría de manejo a que puede estar sometida un área silvestre protegida, tienen como fin público ambiental específico, la conservación y protección de los recursos forestales con el objetivo de conservar y proteger el suelo y el agua.

1. La zona portuaria de reserva de la ley número 5582 y la creación de la zona protectora de Tivives.

        La ley número 5582 de 3 de octubre de 1974, que aprobó el contrato de préstamo entre el Banco de Exportación e Importación del Japón y el gobierno costarricense, suscrito el 4 de marzo de ese mismo año, estableció en el numeral 2 una zona portuaria reservada. El propósito fue declarar de utilidad e interés público la eventual expropiación de los inmuebles privados allí localizados para la construcción de la infraestructura portuaria del puerto de Caldera, cuya financiación provenía, en parte, del empréstito que se aprobaba. Ese mismo artículo estableció los límites geográficos de la zona de reserva portuaria, cuya área fue ampliada en el artículo 8 de la ley número 6309 de 4 de octubre de 1979, para luego ser reducida por el artículo 1° de la ley número 7915 de 21 de setiembre de 1999, leyes que introdujeron reformas a la ley número 5582. Los límites actualmente vigentes son los que establece esta última ley.

        Con el dictado de la ley número 5582, los inmuebles sometidos a dominio privado, comprendidos en el área geográfica declarada como zona de reserva portuaria, quedaron afectados a una eventual expropiación de conformidad con las disposiciones legales vigentes al momento y con lo que la propia ley número 5582 establece al respecto, principalmente lo señalado en sus numerales 2, 3, 4, 5 y 6.

        Interesa resaltar que la declaratoria de utilidad e interés público para fines expropiatorios de esos terrenos indica el fin e interés público que el legislador busca satisfacer con el dictado de la ley número 5582, el cual está directamente relacionado con la construcción de la infraestructura necesaria para el puerto de Caldera.

        Por otra parte, la zona protectora de Tivives fue establecida mediante decreto ejecutivo número 17.023-MAG, publicado en La Gaceta número 101 de 2 de junio de 1986, fecha de su entrada en vigencia, de conformidad con lo que establecía el artículo 83 de la ley forestal número 4465 de 25 de noviembre de 1969, hoy derogada. El fin público perseguido con su establecimiento fue la protección de los suelos, así como el mantenimiento y la regulación del régimen hidrológico y del clima, según el destino que dicho numeral le daba a las zonas protectoras.

        Los límites de la zona protectora los señala el artículo 1° del decreto. El numeral establece 2 que su administración y manejo correspondía a la Dirección General Forestal, en coordinación con los centros agrícolas regionales y cantonales respectivos, así como con la municipalidad de Esparza. Dicha administración implica que las actividades forestales, agrícolas y ganaderas deben contar con la autorización de la Dirección en coordinación con los otros entes mencionados, según lo señala el numeral 3 del decreto. El artículo 5 establece cuales son las actividades prohibidas dentro del refugio.

        Con la ley forestal número 7575 de 13 de febrero de 1996, se pretendió reducir el área de la zona protectora de Tivives. En el artículo 71 de la ley forestal se modificaban los límites. Sin embargo, este artículo fue anulado por la Sala Constitucional en sentencia número 07294-98 de 13 de octubre de 1998, con lo cual la modificación nunca surtió efectos.

        Como se explicó en el acápite anterior, las zonas protectoras tienen como fin público ambiental la conservación y protección de los recursos forestales con el objetivo de conservar y proteger el suelo y el agua. Así, supuesta la validez del decreto 17.023-MAG, la zona protectora de Tivives conserva el fin público que motivó su creación, aunque la norma de rango legal sobre la que se fundamentó esté hoy en día derogada. Este, en todo caso, es un aspecto abordado y resuelto por la Sala Constitucional en la sentencia citada, cuando señaló:

" VI.- Sobre la razonabilidad de la acción planteada como medio para tutelar el derecho constitucional que los accionantes consideran violado, debe señalarse que la misma resulta idónea, y que la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 71 de la Ley N( 7575 no deja insubsistente la Zona Protectora Tivives. En primer lugar, aún cuando el Decreto No. 17023-MAG se fundamente parcialmente en el texto de la Ley No. 4465, Ley Forestal del 25 de noviembre de 1969, normativa de rango legal vigente que en su momento amparó la creación de la Zona Protectora Tivives, la derogatoria de dicho ordenamiento no implica la derogatoria automática del referido decreto. No debe olvidarse que, en última instancia, tanto la Ley N° 4465 -hoy derogada- como el Decreto N° 17023-MAG no son sino desarrollo del contenido del artículo 50 constitucional, de modo que, aún cuando la normativa inmediata que dio fundamento al decreto haya sido sustituida por otra, éste subsiste tanto por haber sido promulgado al amparo de la normativa vigente en su momento, como por tener su último fundamente en el citado artículo constitucional. Por otra parte, el referido decreto no tiene el rango de reglamento ejecutivo de la citada ley, pues carece de alcance normativo (véase el artículo 121 de la Ley General de la Administración Pública). Asimismo, la figura denominada "zona protectora" se encuentra reconocida en otros textos del ordenamiento, que sirven de marco normativo suficiente al Decreto No. 17023-MAG, pese a la derogatoria de la Ley No. 4465, Ley Forestal del 25 de noviembre de 1969, o a la declaratoria de inconstitucionalidad del numeral 71 de la Ley No. 7575, Ley Forestal del 13 de febrero de 1996. Dentro de las disposiciones a que se hace referencia está el numeral 32 de la Ley No. 7554, Ley Orgánica del Ambiente del 4 de octubre de 1995, transcrito en el Considerando IV. Existen también normas contenidas en convenios internacionales que regulan el tipo de zonas de conservación a las que se hace referencia, entre ellas la Convención Relativa a los Humedales de Importancia Internacional Especialmente como Habitat de Aves Acuáticas "Convención de Ramsar", suscrita el 2 de febrero de 1971, aprobada por la Asamblea Legislativa mediante Ley No. 7224 del 2 de abril de 1991, y la Convención para la Protección de la Flora, de la Fauna y de las Bellezas Escénicas Naturales de los Países de América, aprobada mediante Ley No. 3763 del 19 de octubre de 1976. En fin, contrario al criterio externado por la Procuraduría General de la República, la creación y delimitación de la Zona Protectora Tivives tiene su fundamento en el Decreto Ejecutivo N° 17023-MAG, cuya cabida reformó la norma ahora impugnada, decreto que, por las razones dichas, no quedó derogado implícitamente por la derogatoria de la Ley N° 4465 por Ley N° 7575"

        Desde el establecimiento de la zona de reserva portuaria por la ley número 5582, y hasta lo dispuesto por la ley número 7915 en relación con sus límites, ha habido, en mayor o menor extensión, según las distintas áreas que ha tenido la zona de reserva portuaria, un traslape o yuxtaposición entre parte de esta zona con la zona de protección de Tivives. Es decir, que ha habido un área geográfica, de extensión variable a través del tiempo, respecto de la cual, por un lado, normas de rango legal le han atribuido un determinado fin público y normas de rango infralegal le han atribuido un fin público distinto.

        Lo anterior plantea dudas sobre la validez del decreto número 17.023 en relación con la ley número 5582, que estableció la zona de reserva portuaria, y la ley número 7915 que, al reducir el área de aquella zona, dispuso que la municipalidad de Esparza debía elaborar un plan regulador urbano para la parte que quedaba desafectada (artículo 1° de la ley número 7915 de 21 de setiembre de 1999). Ello amerita analizar el régimen legal que regulaba y regula lo relativo al establecimiento de las zonas protectoras, no sin antes aclarar que, contrario a lo se expresa en uno de los criterios jurídicos aportados por la municipalidad consultante, el vicio que podría afectar al decreto 17.023-MAG es de legalidad, y no de constitucionalidad por violación del artículo 7, en el tanto la ley 5582 no aprueba un tratado internacional sino, únicamente, un empréstito internacional con un banco extranjero.

    b. El régimen legal del decreto ejecutivo número 17-023-MAG y su validez.

        Pues bien, según lo establecía el artículo 83 de la hoy derogada ley forestal número 4465, las zonas protectoras podían ser establecidas por ley o por decreto. El artículo 86 de esa misma ley disponía que el poder ejecutivo pudiera declarar como zonas protectoras los bosques y terrenos forestales, y el artículo 88 señalaba que, en el caso de que estos estuvieran sometidos a dominio privado, quedaban automáticamente incorporados al régimen forestal que la misma ley creaba. El artículo 87 prohibía que en las zonas protectoras, así declaradas por ley o por decreto, se llevaran a cabo actividades agrícolas o destructoras de vegetación, excepto lo permitido vía reglamentaria y que estuviese técnicamente justificado.

        La Ley 7174 de 28 de junio de 1990, reformó integralmente a la ley número 4465, pero en lo tocante a la definición de zona protectora mantuvo un texto similar. Además, mantuvo en el numeral 37 la potestad administrativa para establecer zonas protectoras por medio de decreto ejecutivo con la posibilidad de que estas incluyeran terrenos sometidos a propiedad privada. Estos debían ser comprados o expropiados a menos que el titular del derecho accediera someterse al régimen forestal, lo que implicaba el sometimiento al respectivo plan de manejo.

        Como se dijo supra, la vigente ley forestal 7575 hace mención de las zonas protectoras en su artículo 1°, cuando señala que en estas se prohíbe la corta o aprovechamiento de los bosques. Ya ha sido señalado que la legislación ambiental nacional no contiene una definición de zona protectora, aunque la LOA la incluye dentro de las categorías de manejo a que pueden estar sometidas las áreas silvestres protegidas. Por ello, las disposiciones que la ley establece respecto de estas últimas son aplicables a las zonas protectoras.

        En razón de lo anterior, el régimen jurídico de las zonas protectoras sigue siendo el mismo en un aspecto importante desde la ley forestal número 4465: su establecimiento puede darse por medio de decreto ejecutivo, con la posibilidad de incluir fincas propiedad de particulares, tal y como lo establece el artículo 37 de la ley orgánica del ambiente. Y, además, mantiene la posibilidad de que los terrenos sometidos a propiedad privada, incluidos en una zona protectora, pueden ser comprados o expropiados a menos que el propietario consienta su sometimiento al régimen forestal, pero con la diferencia de que, de conformidad con lo que establece el numeral 37 de la LOA, tales terrenos no se consideran incluidos en las áreas silvestres protegidas estatales hasta tanto no se de la compra o la expropiación, o el propietario no consienta someterse al régimen forestal.

        Ahora bien, hay una constante desde la ley forestal número 4465: las zonas protectoras establecidas por decreto dictado por el poder ejecutivo quedan sometidas al régimen establecido en la ley que sirve de fundamento al decreto. Ahora bien, el régimen jurídico de las zonas protectoras ha variado en el tiempo, según la tesis de la Sala Constitucional de que los decretos que establecen una zona protectora no pierden vigencia aunque la ley que sirvió de fundamento para su dictado ha sido derogada (sentencia número 07294-98, ya citada).

        La zona protectora de Tivives fue establecida mediante un decreto dictado en 1986, lo que implicó la aplicación del régimen legal de la ley forestal número 4465 y, luego, el de la ley número 7174. Actualmente, se le aplica el régimen legal de la ley orgánica del ambiente numero 7554 y el de la ley forestal número 7575. Esto significa que, independientemente de si aquel tuvo o tiene alcances normativos, el problema tiene que ver con la legalidad de dicho acto como ejercicio de una potestad administrativa, precisamente en la medida en que, por su medio, se sometió al régimen jurídico de la ley número 4465 terrenos que estaban afectados a un fin público específico establecido por otra ley.

        Hay que tomar en cuenta que el régimen jurídico de la zona protectora de Tivives fue el de la ley número 4465 mientras estuvo vigente, lo que incluiría las reformas introducidas por la ley número 7174, y que las disposiciones contenidas en el propio decreto son meramente complementarias en el tanto concretan lo dispuesto en la ley para el caso de la zona de protección de Tivives. Dicho lo cual, el problema planteado es el siguiente: ¿podía el poder ejecutivo ejercer válidamente la competencia establecida en el artículo 83 de la ley forestal número 4465 en relación con terrenos que estaban incluidos en la zona de reserva de portuaria establecida por la ley número 5582?

        En principio, es ilegal, al punto de producir la invalidez del decreto 17.023-MAG, que el poder ejecutivo haya sustraído parte de los terrenos incluidos en el numeral 2° de la ley 5582 a la aplicación de sus disposiciones y al logro de los fines públicos cuya satisfacción estas persiguen, sin que la propia ley lo autorice expresamente, y los haya sometido a la aplicación de disposiciones de otra legislación que persigue satisfacer fines distintos, aunque también sean de naturaleza pública. Ilegal porque ello equivale a reformar, por vía de un acto administrativo, lo dispuesto por el legislador. Tómese en cuenta que la ley número 4465 era una ley general, que establecía el régimen jurídico de las zonas protectoras en abstracto, y que la ley 5582 establecía y establece un régimen jurídico específico para un área geográfica determinada, que era aquella definida por su artículo 2°. En consecuencia, la ilegalidad del decreto se daría en la medida en que el régimen aplicable a la zona protectora sea incompatible con el régimen legal establecido en la ley específica de que se trate.

        Es decir, que la validez del decreto número 17.023-MAG depende del grado de compatibilidad entre el régimen jurídico de la ley número 4465, y sus reformas, y lo dispuesto en la ley 5582. Y esto en cuanto al nacimiento a la vida jurídica del decreto, pues eventualmente, si fuera el caso, el problema se plantearía en idénticos términos en relación con la ley número 7915 de 21 de setiembre de 1999, que introdujo reformas a la ley número 5582, la ley orgánica del ambiente número 7557 de 4 de octubre de 1995, la ley forestal número 7575 de 13 de febrero de 1996, y la ley de biodiversidad número 7788 de 30 de abril de 1998, por cuanto el régimen jurídico de la zona protectora de Tivives, como categoría de manejo de un área silvestre protegida, sería el que establecen estos cuerpos normativos.

        En este punto, conviene traer a colación lo dicho por esta procuraduría en su condición de órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la administración pública, en el dictamen C-210-2002.

        En dicho dictamen, esta procuraduría analizó el caso del refugio nacional de vida silvestre Iguanita, establecido mediante decreto ejecutivo número 23217-MIRENEM-TUR, con fundamento en los artículos 80, 82 y 84 de la ley de conservación de la vida silvestre (LCVS), número 7317 de 21 de octubre de 1992, y sus reformas, y dentro del área geográfica destinada al proyecto turístico de Papagayo.

        En lo que interesa, en dicho dictamen se señaló que, de conformidad con lo que establece el artículo 84 de la LCVS, el poder ejecutivo puede establecer refugios de vida de silvestre en terrenos de las instituciones autónomas y semiautónomas, así como de las municipalidades, con la previa autorización de aquellas, excepto que dicho bienes estén afectos a un fin público establecido por ley.

        Lo anterior en relación con bienes de dominio público, pues en dicho dictamen se señala que el poder ejecutivo puede operar la mutación demanial, con cambio del ente titular y el régimen jurídico-administrativo del bien, cuando la afectación original hubiese sido hecha por medio de un acto administrativo, con base en un ley, pues si la afectación la establece una ley que atribuye un fin público específico al bien, la mutación sólo puede operar por ley.

        En razón de lo dicho, la procuraduría concluyó, en lo que interesa, que el decreto que estableció el refugio nacional de vida silvestre Iguanita era inaplicable por inválido, debiendo aplicarse las leyes relativas al proyecto turístico de Papagayo.

        Conviene hacer la advertencia de que, en el caso del proyecto turístico de Papagayo, los terrenos incluidos en el refugio nacional de vida silvestre Iguanita eran bienes demaniales, toda vez que ya habían sido expropiados; sin embargo, bien puede sostenerse que la argumentación hecha en el dictamen C-210-2002, es aplicable al caso de la ley número 5582 y la zona protectora de Tivives, aunque no todos los bienes incluidos en la zona de reserva portuaria que también se incluyen la zona de protección de Tivives, sean demaniales, pues buena parte de ellos son de dominio privado.

        En el caso del refugio de vida silvestre Iguanita, el enfoque de la procuraduría en su dictamen C-210-2002, versaba sobre el carácter demanial de los bienes inmuebles, su titularidad y destino dado por ley. En el caso de la zona protectora de Tivives, el tema central no es el carácter demanial de algunos de los bienes inmuebles allí incluidos y que también se incluían en la zona de reserva portuaria, porque buena parte de estos son de dominio privado, sino el destino que la ley 5582 señalaba para esos bienes en razón de lo cual declaraba su utilidad pública para fines expropiatorios. Lo que hace similares a ambos casos y, por lo tanto, aplicable la argumentación dada en el dictamen C-210-2002 al asunto subexámine, es que una ley establece un fin público y un eventual destino a unos bienes inmuebles que un decreto viene a variar y modificar, aunque la satisfacción de ese fin y destino sea un efecto mediato y no inmediato, de lo que dispone la ley.

        De conformidad con lo dicho, y para el análisis jurídico correspondiente, el punto de partida es lo dispuesto por la ley número 5582.

        Como se explicó supra, esta ley definió un área geográfica denominada "zona de reserva portuaria" respecto de la cual dispuso declarar de utilidad e interés público la expropiación de terrenos de propiedad privada allí incluidos. El fin público que se perseguía con esta declaratoria era destinar dicha área a la construcción del complejo portuario de Caldera. La expropiación debía llevarse a cabo de conformidad con lo que establecía la ley número 5060 de 22 de agosto de 1972, salvo lo dispuesto en el artículo 4 de la citada ley número 5582, que se refería a los bienes que se encontraban en terrenos del Estado dados en arriendo, especialmente aquellos ubicados en la zona marítimo terrestre.

        Como efecto jurídico inmediato de la declaratoria de utilidad e interés público para fines expropiatorios, el artículo 3 de la ley 5582 establecía y establece como prohibición a los propietarios privados, la realización de trabajos y obras que hagan más gravosa la adquisición de dichos bienes, y sanciona el incumplimiento de esta disposición con el no reconocimiento de las mejoras hechas, con excepción de aquellas indispensables para la explotación de sus propiedades, según el destino que tuvieran al momento de promulgarse la ley. En realidad, lo que la norma dispone es el no reconocimiento, como resultado del proceso expropiatorio de los terrenos privados comprendidos en la zona de reserva portuaria, de aquellas mejoras que no sean indispensables, las llamadas mejoras necesarias, y que se hicieran a partir de la promulgación de la ley.

        El efecto jurídico mediato de lo dispuesto en la ley número 5582 es la expropiación de los terrenos privados comprendidos en la zona de reserva portuaria, efectos que se darían al momento en que la administración decidiera ejercer sus potestades expropiatorias.

        El cumplimiento de los fines públicos perseguidos por la ley número 5582, y sus reformas, depende de que esta pueda surtir efectos jurídicos, tanto inmediatos como mediatos. Este es el parámetro para medir el grado de compatibilidad existente entre lo dispuesto por la ley número 5582 y el régimen jurídico de la ley 4465 aplicable a parte de los terrenos comprendidos en la zona de reserva portuaria a raíz del establecimiento de la zona de protección de Tivives por el decreto número 17.023-MAG.

        La zona de protección de Tivives tiene como fin público ambiental la tutela del agua y el suelo mediante la conservación y protección de los recursos forestales allí comprendidos. Por ello, su establecimiento supuso el sometimiento de los terrenos ubicados en la zona, públicos y privados, al régimen forestal en los términos en que lo establecía el artículo 88, en relación con el artículo 6, ambos de la ley forestal número 4465, pues este último numeral definía lo que por régimen forestal debía entenderse.

        Según lo establecía del artículo 6 citado, tal sometimiento implicó el ejercicio de potestades normativas y administrativas por parte de la administración pública ambiental en relación con las actividades públicas y privadas que podían realizarse en los terrenos comprendidos dentro de la zona. Ello, con el propósito de cumplir con el fin público ambiental que su establecimiento perseguía. Esta disposición se complementó con lo que señalan los artículo 2 y 3 del decreto 17.023-MAG, respecto a los entes y corporaciones competentes para administrar la zona, y la necesaria autorización que de estos se requería para la realización de actividades forestales, agrícolas o ganaderas en los inmuebles localizados en la zona de protección.

        De conformidad con lo anterior, y según lo establecía el artículo 87 de la ley forestal número 4465, se prohibía la realización de labores agrícolas y la destrucción de vegetación en la zona, con las salvedades que la propia norma establecía. El propio decreto número 17023-MAG, en su artículo 5, complementaba esta disposición para el caso concreto de la zona de protección de Tivives, al establecer cuales eran las actividades prohibidas en los inmuebles, públicos o privados, localizados en la zona.

        Con la entrada en vigencia de la ley orgánica del ambiente número 7554 en 1995, y luego con la entrada en vigencia de la ley forestal número 7575 en 1996, y la ley de biodiversidad en 1998, el régimen jurídico de orden legal aplicable a la zona protectora de Tivives, se modificó.

        Como se ha explicado ya, el artículo 32 de la LOA incluyó a las zonas protectoras como tipo de área silvestre protegida en relación con las cuales dispuso, en el numeral 37, que las fincas de propiedad privada incluidas en las áreas silvestres protegidas podían ser compradas o expropiadas. Asimismo, establece que hasta que no se de la expropiación o la compra dichas fincas no se consideran integradas a las áreas silvestres estatales. Pero, según lo que establece el artículo 72, inciso c) de la ley forestal número 7575, podrán ser sometidas a un plan de ordenamiento ambiental que incluye una evaluación de impacto ambiental y un plan de manejo de los recursos. Además, la ley forestal prohíbe, en su artículo 1°, la corta y el aprovechamiento de los bosques en las zonas protectoras.

        Había claras incompatibilidades entre lo que establece la ley número 5582 y el régimen jurídico de la ley número 4465 a que quedó sometida el área definida en el artículo 2 del decreto número 17.023-MAG.

        En primer lugar, tanto la ley forestal vigente al momento como el mencionado decreto, otorgaban competencias a la administración pública ambiental en relación a la realización de actividades productivas en dichos terrenos que entraban en contradicción con el fin público que la ley 5582 asigna a las terrenos comprendidos en la zona de reserva portuaria, cuya área coincide en parte con el área de la zona de protección. Este es un aspecto que se mantiene en el régimen jurídico aplicable a dicha zona después de derogada la ley forestal número 4465, es decir, aquel contenido en la ley forestal 7575, la ley orgánica del ambiente 7554 y la ley de biodiversidad 7788.

        En segundo lugar, tanto en la ley forestal número 4465, hoy derogada, como en el propio decreto que estableció la zona de protección de Tivives, se prohíbe la corta de árboles y la destrucción de vegetación sin autorización de la administración ambiental, en ese entonces, la dirección general forestal.

        Es evidente que tanto las competencias otorgadas a la administración ambiental como las prohibiciones establecidas en la ley forestal número 4465 y el decreto 17.023-MAG, aplicables a inmuebles estatales, son contradictorias con el fin público perseguido por la ley 5582, consistente en la construcción del complejo portuario de Caldera.

        La situación anterior se mantiene respecto del régimen jurídico aplicable a la zona protectora de Tivives y la ley número 5582, y sus reformas, aún después de la derogatoria de la ley número 4465. Tómese en cuenta que la ley forestal número 7575 establece en su artículo 1° la prohibición de cortar el bosque en las zonas protectoras.

        Pero, además, y de conformidad con lo que disponen los artículos 32 y 37 de la LOA, hay que tomar en cuenta que la administración ambiental tiene competencias específicas para administrar y gestionar las áreas silvestres protegidas, tanto si en ellas los terrenos son de dominio público, como si son de dominio privado, pues en relación con estos últimos, aquella tiene potestades de planificación, concretadas en la competencia para dictar tanto planes de ordenamiento territorial como de manejo.

        La ley número 5582, vigente al momento en que el decreto 17.023-MAG estableció la zona protectora de Tivives, asigna a los terrenos incluidos en la denominada "zona de reserva portuaria" un fin público específico: una vez expropiados, servir de ubicación del complejo portuario del puerto de Caldera, lo que supone la construcción de la infraestructura necesaria para ello.

        El fin público cuya realización se procura con el establecimiento de la zona protectora de Tivives, es la conservación del suelo y agua por medio de la protección de los recursos forestales existentes en la zona. El régimen jurídico de la ley 4465, vigente al momento del establecimiento de la zona y aplicable a esta, tenía ese mismo fin público. Por ello, contemplaba las disposiciones jurídicas necesarias para su consecución, a las que ya hemos hecho referencia. Disposiciones claramente restrictivas de cara a las actividades productivas que, en la zona protectora podía llevarse a cabo. Además, aquellas sujetaban su realización a la autorización previa por parte de la administración pública ambiental y de las corporaciones que el mismo decreto número 17.023-MAG otorgaba competencia.

        Lo mismo habría que señalar respecto del régimen jurídico aplicable a la zona protectora de Tivives una vez derogada la ley número 4465, y sus reformas, por la ley forestal número 7575. Las zonas protectoras y las áreas silvestres protegidas tienen como fin público la conservación de la naturaleza y sus recursos, lo que implica la imposición de un régimen jurídico restrictivo respecto de las actividades que en ellas se pueden realizar. Régimen jurídico cuyo aplicación corresponde, en primera instancia, a la administración ambiental que ejerce sus potestades administrativas en procura de dicha conservación, tal y como lo dispone el artículo 58 de la Ley de Biodiversidad. Y, como se ha dicho reiteradamente, el establecimiento de la zona protectora de Tivives implicó la aplicación de este régimen al área definida por el decreto número 17.023.

        Es claro que el régimen jurídico de la ley número 4465, y sus reformas, junto con lo que establece el propio decreto número 17.023-MAG, aplicable a la zona protectora de Tivives, era disconforme e incompatible con lo que dispone la ley número 5582, y sus reformas. Lo mismo puede decirse del régimen jurídico actualmente vigente aplicable a dicha zona. En la medida en que hay coincidencia, aunque sea parcial, en las áreas geográficas definidas en la ley y decreto citados, tal incompatibilidad significa que, en aplicación del principio de jerarquía normativa, el decreto número 17.023-MAG es inválido desde su promulgación.

        Es decir, el poder ejecutivo no podía válidamente someter una determinada área geográfica al régimen jurídico forestal de la ley número 4465, si parte de esa misma área estaba destinada a ser incorporada al proyecto del puerto de Caldera cuando los inmuebles de particulares fueran expropiados. Como se dijo anteriormente, el establecimiento de la zona protectora de Tivives conlleva modificar la voluntad del legislador manifestada en la ley número 5582. Una vez establecida dicha zona, y aplicado el régimen jurídico forestal a los terrenos allí incluidos, habría que entender que aquellos sometidos al dominio privado no podrían ser expropiados para los fines que dicha ley establece. No podrían serlo precisamente por estar sometidos al régimen jurídico forestal de la ley número 4465, y sus reformas, y luego al de la legislación que lo sustituyó. Establecida la zona de protección de Tivives no se podrían dar los efectos mediatos de las disposiciones de la ley número 5582.

        Lo mismo habría que decir respecto de la zona marítimo-terrestre incluida en la zona de reserva portuaria que estuviera incluida, también, en la zona protectora de Tivives, en el caso de que ello hubiese ocurrido, según las coordenadas contenidas en el artículo 1° del decreto número 17.023-MAG. Hay que tomar en cuenta que, con el establecimiento de esta última, aquella porción de la zona marítimo-terrestre que hubiese quedado incluida pasó a ser administrada por la administración pública ambiental. Esto haría legalmente imposible el cumplimiento de lo dispuesto en la ley número 5582 en cuanto al destino específico que el legislador pretendió darle a esos terrenos, lo que constituiría, nuevamente, una variación o modificación de lo que una ley específica dispone con violación del principio de jerarquía normativa.

        Nótese que el caso anterior es distinto al de la hipótesis regulada por el numeral 73 de la ley sobre la zona marítimo-terrestre número 6043 de 2 de marzo de 1977, según el cual el establecimiento de una zona protectora que incluya parte de la zona marítimo-terrestre conlleva la inaplicación de esta, la aplicación del régimen jurídico de las zonas protectoras, y la administración de la misma por parte de la administración pública ambiental competente. Es distinto porque la propia ley sobre la zona marítimo-terrestre establece la posibilidad de sustraer a su aplicación las porciones de terrenos declaradas zonas protectoras en la medida en que estas son asimiladas al término de "reservas equivalentes".

        Aceptar que el poder ejecutivo puede sustraer parte de los terrenos, públicos o privados, a las disposiciones de la ley número 5582, implica aceptar la posibilidad de que, por medio de un decreto, se varíe el destino que la ley 5582 le asignó a parte de los inmuebles ubicados en la zona de reserva portuaria, lo cual es claramente violatorio del principio de jerarquía normativa del artículo 11 constitucional, que otorga a la ley rango superior a los actos jurídicos de la administración pública, tengan estos alcance normativo, como los reglamentos, o no lo tengan, como las disposiciones generales y los actos administrativos concretos.

        No es óbice, en relación con lo dicho, que la ley forestal número 4465 autorizara al poder ejecutivo a establecer zonas protectoras, como actualmente lo autoriza el artículo 37 de la LOA, pues el ejercicio de toda potestad administrativa, reglamentaria o no, debe estar autorizada por el ordenamiento jurídico. Lo que interesa aquí es, precisamente, la naturaleza administrativa del acto que estableció la zona protectora. Aunque su dictado se basó en una disposición legal, artículo 83 de la ley número 4465, por su medio no se puede variar o modificar lo dispuesto en una norma de rango superior, como es el caso de la ley número 5582. Ni, para los efectos, variar lo que, en relación con los terrenos que desde 1977 había adquirido el Instituto de Desarrollo Agrario (IDA), dispuso la ley número 7018 de 26 de diciembre de 1986.

        De la aplicación del principio de jerarquía normativa se deriva que el poder ejecutivo no puede establecer áreas silvestres protegidas en terrenos o áreas geográficas que el legislador ha afectado a un fin público que supone un destino y uso públicos específicos y distinto al del régimen legal aplicable a dichas áreas. Eso sólo puede ocurrir si la afectación original también se da por decreto. Pero, si la afectación la hace una ley, entonces sólo por ley se pueden establecer áreas silvestres protegidas, a menos que la propia ley afectante, u otra ley pero con expresa referencia a la ley afectante, disponga que el establecimiento de un área silvestre protegida, conlleva la inaplicación sus disposiciones, como sucede con el artículo 73 de la ley sobre la zona marítimo-terrestre. En tal supuesto, el establecimiento de un área silvestre protegida por medio de un acto administrativo no quebranta el principio de jerarquía normativa, toda vez que la desafectación al fin, destino y uso público específico que la ley establece opera por disposición de la propia ley, y no por disposición del acto administrativo.

        En resumen, la tesis de esta procuraduría en su condición de órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la administración pública, es que el decreto número 17.023-MAG, que estableció la zona protectora de Tivives, es inválido en razón del principio de jerarquía normativa. Ya se ha señalado que, por medio de un decreto no se puede variar el fin público y el uso y destino previsto por una norma de rango legal. Y que la ley número 5582 establece un fin público y un uso y destino específico para los terrenos, públicos y privados, localizados en la llamada "zona de reserva portuaria", por lo que, en la medida en que parte de esos terrenos también están incluidos en la zona protectora establecida por el decreto número 17-023-MAG, este resulta inválido.

        Ahora bien, hay un precedente dictado por la Sala Constitucional cuyo ratio decidendi establece una tesis diferente a la desarrollada en este dictamen y en virtud de la cual si es legalmente posible establecer, por medio de un acto administrativo, un área silvestre protegida en un área geográfica afecta a un fin, un destino y un uso público específico y distinto al que el régimen jurídico del área silvestre creada supone. Se trata de la sentencia número 2004-08928, de 18 de agosto de 2004, que resolvió la acción de inconstitucionalidad interpuesta contra el decreto 29.277-MINAE, por medio del cual se estableció un refugio nacional de vida silvestre que comprendía a la Isla de San Lucas, una zona de protección marino-costera y al estero de Puntarenas y manglares asociados como humedal.

        Finalmente, y de previo al análisis del precedente citado, hay que señalar que, en lo que tiene que ver con los terrenos pertenecientes IDA con anterioridad al establecimiento de la zona protectora de Tivives, y que quedaron comprendidos en esta, la ley forestal número 4465, vigente al momento de promulgarse el decreto número 17.023-MAG, no establecía como requisito para establecer una zona protectora, la aquiescencia del ente público propietario de los terrenos. Esto quiere decir que, en este punto no hubo ilegalidad del decreto citado al momento de su dictado.

    c. El precedente constitucional de la Isla San Lucas.

        En el precedente citado se alegó que el decreto impugnado violentaba el principio de jerarquía normativa y la garantía institucional de la autonomía municipal, artículos 11, 169 y 170 constitucionales. El fundamento de la acción consistió en que la ley número 5469 de 28 de abril de 1974, otorgó la administración de la isla San Lucas a la municipalidad de Puntarenas para fines turísticos, y la ley número 4071 de 6 de diciembre de 1970, la administración del cause o álveo de estero de Puntarenas.

        Como puede notarse, se trata de un precedente cuyo problema jurídico es similar al que nos ocupa en este dictamen. Para el caso, basta el ejemplo de la isla San Lucas.

        El poder ejecutivo estableció un refugio nacional de vida silvestre en todo el territorio de la isla, con lo cual esta pasó a ser administrada por el Ministerio del Ambiente y Energía (MINAE) y quedó afectada a los fines conservacionistas que esta categoría de manejo de área silvestre protegida supone. Lo anterior, a pesar de que una ley había dispuesto darla en administración a la municipalidad de Puntarenas, y había señalado como fin público para la misma el desarrollo de proyectos turísticos.

        En el informe que esta procuraduría rindió en su condición de órgano asesor de la Sala Constitucional en las cuestiones de constitucionalidad, se señalaron dos aspectos: por un lado, que la posible disconformidad entre las leyes citadas y el decreto impugnado era un asunto de legalidad que correspondía a la jurisdicción ordinaria resolver, a menos que alguna otras disposición, principio o valor constitucional estuviera involucrado, pues así lo había señalado la propia jurisprudencia constitucional; y, por otro lado, que con el decreto impugnado no se producía quebranto de la garantía constitucional a la autonomía municipal. Ahora bien, sobre estos dos mismos aspectos, la sentencia citada estableció:

" I.- Disposición jerárquica de las normas jurídicas. Estima el actor que el Poder Ejecutivo, al declarar la Isla San Lucas como refugio nacional de vida silvestre y al Estero de Puntarenas como humedal mediante Decreto, contravino normas contenidas en tres leyes de la República, las cuales dan la administración de tales bienes a la Municipalidad de Puntarenas, mientras que el Decreto cuestionado confiere su administración al Ministerio de Ambiente y Energía. Al respecto, lo primero que cabe recalcar es que el ordenamiento jurídico es un sistema ordenado de reglas, dispuestas de acuerdo con criterios de jerarquía, competencia, temporalidad, especialidad, etc. Así, la norma superior siempre se impone a la inferior, anulándola si es anterior a ésta y derogándola si es posterior. La norma cuyo dictado competa a un ente público dotado de autonomía, sea el Estado central, una institución descentralizada o a un órgano en particular, no puede ser suplida por una emitida por otro órgano o ente; debe siempre primar la emitida por el ente dotado de la competencia suficiente. Asimismo, ante normas del mismo rango y emitidas por entes u órganos competentes para ello, se debe aplicar la norma especial en lugar de la general, si la situación objeto de regulación está dentro del ámbito de previsión fáctica contenido en la regla especial. De esta forma, para que la emisión del Decreto impugnado constituya una violación del principio de regularidad jurídica y jerarquía de las fuentes del Derecho Público, debería necesariamente tratarse de una norma para la cual sea competente el Poder Ejecutivo, pues de lo contrario el problema se resumiría en una discusión acerca de la competencia para el dictado de dicho acto. En ese sentido, el artículo 50 de la Constitución Política dispone que: "...El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho. La ley determinará las responsabilidades y las sanciones correspondientes..." Es claro entonces que el Estado está obligado a tomar las provisiones necesarias tendientes a la protección del medio ambiente. Dicho concepto de Estado debe ser entendido en un sentido lato, inclusivo de otros entes públicos que por tener personalidad jurídica propia no dejan de estar igualmente destinados a satisfacer el interés general, y particularmente a tutelar el ambiente. No obstante, resulta evidente que el Estado central es el ente primariamente encomendado para la defensa del medio ambiente, lo que es reafirmado en la Ley Orgánica del Ambiente, número 7554 de cuatro de octubre de mil novecientos noventa y seis, que delega en el Ministerio de Ambiente y Energía buena parte de las competencias en esta materia, sin descargar a los otros entes públicos de sus responsabilidades en este campo. Dicha Ley reconoce la potestad del Poder Ejecutivo (Presidente de la República y Ministro de Ambiente y Energía) para establecer áreas protegidas, según se desprende de la relación de los artículos 32 incisos e) y f) y 42 de la Ley número 7554. Del mismo modo, la Ley de conservación de la vida silvestre, número 7317 de treinta de octubre de mil novecientos noventa y dos, en su artículo 84, autoriza al Poder Ejecutivo para establecer refugios nacionales de vida silvestre dentro de las reservas forestales y en los terrenos de las instituciones descentralizadas, incluidas las municipalidades. Por lo anterior, no hay en el Decreto impugnado invasión de competencias municipales, pues claramente está el Poder Ejecutivo facultado para declarar áreas silvestres protegidas, sin perjuicio de los innegables deberes que para con el medio ambiente ostentan los gobiernos locales. Resta por determinar si el Decreto impugnado es inválido por pretender la derogación de normas de rango legal, como alega el actor.




II.- Disposición jerárquica de las normas jurídicas. (Segunda parte) Las normas de rango legal que el accionante estima vulneradas con el Decreto objeto de este proceso son los artículos 1º y 2º de la Ley de Traspaso de la Isla San Lucas a la Municipalidad de Puntarenas, número 5469 de veinticinco de abril de mil novecientos setenta y cuatro, que además de traspasar la Isla a la referida corporación, autorizan que ésta la utilice para desarrollo de un centro turístico; el numeral 78 de la Ley de la Zona Marítimo Terrestre, número 6043 de dos de marzo de mil novecientos setenta y siete, en tanto determina que la Isla San Lucas conservará su situación jurídica actual bajo la administración de la Municipalidad de Puntarenas; y el artículo 7º de la Ley que Declara Zona Urbana de Ciudad de Puntarenas y Reforma Otras Leyes, número 4071 de veintidós de enero de mil novecientos sesenta y ocho, que dispone el traspaso a la Municipalidad de Puntarenas, del dominio el cauce, vaso o álveo del Estero de Puntarenas y las aguas que discurren por él, en cuanto se encuentran situados frente a la ciudad de Puntarenas. Esta última norma fue interpretada auténticamente por la Asamblea Legislativa mediante Ley número 4155 de dieciséis de julio de mil novecientos sesenta y ocho, en el sentido de que: "lo que se le traspasa a la Municipalidad del cantón central de Puntarenas, es el dominio sobre la zona marítimo terrestre que comprende el salado o manglar, aledaño a los esteros que desaguan en la ría de Puntarenas, y los doscientos metros en tierra firme lindante con dicho salado, la que se declara zona urbana de la ciudad de Puntarenas". Por su parte –como se dijo- el Decreto cuestionado declara a la Isla San Lucas refugio nacional de vida silvestre y humedal al Estero de Puntarenas, dando su administración al Ministerio de Ambiente y Energía. Un análisis superficial de la cuestión podría conducir a pensar que el Decreto 29277-MINAE intenta derogar lo dispuesto en las leyes citadas. No obstante, debemos recordar que la competencia para establecer áreas de conservación es dada al Poder Ejecutivo por diversas normas de rango legal (cfr. párrafo anterior), en directo desarrollo de la norma contenida en el artículo 50 de la Constitución Política. Así, cuando el Poder Ejecutivo formula una declaratoria de este tipo, lo hace por expresa autorización legal y en acatamiento de sus deberes constitucionales para con el medio ambiente, por lo que no es el Decreto el que crea el régimen jurídico de las áreas protegidas, sino que únicamente es la vía que permite una célere y efectiva protección del ambiente, al dejar a los órganos técnicos competentes, la valoración de las razones de orden ambiental que llevan a la determinación de una zona de esta naturaleza. Así las cosas, el Decreto cuestionado no es inconstitucional por pretender reformar las normas legales citadas, ya que son normas del mismo y superior rango las que permiten al Poder Ejecutivo actuar como lo hizo en defensa de la integridad del medio ambiente."

        Y, en lo que tiene que ver con la garantía constitucional de la autonomía municipal, la señala señaló, en esta misma sentencia, que:

" III. (…..) Así las cosas, es claro que el ordenamiento jurídico costarricense confiere una especial y calificada protección a los bienes afectados al uso o disfrute público, y reviste dicha tutela de mayores cuidados todavía al regular los bienes públicos ambientales. Se trata de bienes pertenecientes a la Nación, por estar afectados a una finalidad de innegable utilidad general, y que para ello ha sido encomendada su administración, en los casos en que así lo determina expresamente la Ley, al Estado central, con el objeto de que las políticas en materia de ambiente sigan parámetros congruentes y acordes con la necesidad de una integral y continua protección del ambiente. Aun cuando para efectos registrales los bienes domiales pueden ser inscritos a nombre del ente público encargado de su tutela, lo cierto es que estos bienes no le pertenecen a ninguna entidad pública en particular, sino a la Nación. De allí que se puede afirmar que en el presente caso, cuando las leyes 5469 y 4071 determinaron el traslado de la Isla San Lucas y el Estero de Puntarenas a la Municipalidad de ese cantón, lo que hicieron fue determinar a cuál ente público le correspondería administrar dichos bienes, pues al ser bienes dominiales, su titular ha sido y es la Nación. Desde esta perspectiva, debe la Sala concluir que lo actuado por el Poder Ejecutivo en el presente caso está dentro del marco de sus competencias, en tanto permite cumplir con el deber que le impone el artículo 50 de la Constitución Política, así como la copiosa regulación producida por el Derecho Internacional en relación la obligación insoslayable del Estado de proteger el medio ambiente, adoptando todas las medidas idóneas para lograr una garantía integral y efectiva. Así, aunque las municipalidades tienen innegables deberes en este campo, es evidente que la protección del ambiente trasciende el interés meramente local, para constituirse un asunto de interés nacional, por lo que las acciones del Estado central como delegado de la Nación soberana para el cumplimiento de sus fines asociativos, en tanto propicien una efectiva defensa de sus bienes naturales, resulta no sólo válida, sino incluso indispensable. Un decreto como el impugnado, al determinar –basado en criterios técnicos no susceptibles de discusión en esta vía- que la Isla San Lucas y el Estero de Puntarenas son áreas de interés ambiental que requieren de un régimen jurídico especial, no podría nunca lesionar la autonomía municipal, reconocida en los artículos 169 y 170 de la Constitución Política."

        Los fundamentos jurídicos de la sentencia pueden ser resumidos de la siguiente forma:

        En primer lugar, que el poder ejecutivo es competente para establecer, mediante decreto, áreas silvestre protegidas, por lo que no hay invasión de competencias municipales. Señala la Sala Constitucional que son normas de rango legal las que establecen dicha competencia en cumplimiento del deber estatal de protección y tutela del ambiente que la Constitución señala en su artículo 50.

        En segundo lugar que, en razón de lo anterior, el establecimiento de un área silvestre protegida por medio de decreto no puede dar lugar al quebranto del principio de jerarquía normativa en relación con normas de rango legal. El régimen jurídico de dichas áreas no lo establece el decreto sino normas que también tienen rango legal que, por demás, desarrollan un principio constitucional.

        Y, en tercer lugar, que en el caso de bienes demaniales su afectación a un fin público ambiental mediante el establecimiento de un área silvestre protegida en un bien de esta naturaleza, dado en administración a una municipalidad, no quebranta el principio constitucional de autonomía municipal. Al respecto, y acogiendo el argumento de la procuraduría, la Sala Constitucional señaló que hay ciertos bienes demaniales que pertenecen a la Nación, o al Estado en un sentido amplio, y que, en condición de tales, son dados en administración a determinados entes públicos, como las municipalidades, por ejemplo. Pero, que por esa misma razón, pueden darse en administración a otros entes u órganos públicos cuando lo exige así la tutela de un interés nacional, como ocurre con el ambiente, cuya protección responde a un interés de este tipo y no a uno de naturaleza local.

        Desde el anterior punto de vista, el establecimiento de un área silvestre protegida en un bien demanial dado en administración a una municipalidad, con la consiguiente transferencia de su administración a favor del Ministerio del Ambiente y Energía, no constituye una violación al principio constitucional que garantiza la autonomía municipal.

        Es claro que, en relación con el tema sobre el principio de jerarquía normativa, la Sala Constitucional sentó, en el precedente analizado, una regla jurídica de evidente –y obligada- aplicación al caso subexámine. Se trata de la regla según la cual si es posible establecer áreas silvestres protegidas que incluyan terrenos afectados por una ley a un fin, un destino y un uso público distinto a aquél del régimen jurídico del área que se establece.

        Se trata de una regla contraria a la tesis sostenida por esta procuraduría en el dictamen C-210-2002, así como en este dictamen; sin embargo, por lo que dispone el numeral 13 de la ley de la jurisdicción constitucional, y por lo que ha dicho la Sala Constitucional en la sentencia número 1185-95, los precedentes son de obligada aplicación por los poderes públicos.

        En la aplicación de un precedente interesa determinar cuál es la ratio decidendi del caso concreto, pues allí está contenida la norma jurídica, es decir, la regla jurídica aplicable a casos similares. En otras palabras, de la ratio decidendi, esto es, de los fundamentos jurídicos desarrollados en la sentencia de que se trate, se desprende la regla jurídica aplicable a casos similares. Se trata, obviamente, de una norma jurídica creada ex novo por el juez, en este caso el juez constitucional. Pero eso es precisamente es lo que establece la ley de la jurisdicción constitucional cuando en el numeral 13 dispone que "La jurisprudencia y los precedentes de la jurisdicción constitucional son vinculantes erga omnes, salvo para sí misma.".

        Además de la determinación de la regla jurídica aplicable a otros casos, interesa establecer el cuadro fáctico del precedente, las circunstancias particulares del caso o, si se trata de un juicio en el cual únicamente se confrontan normas, las características propias del problema jurídico resuelto en la sentencia que contiene el precedente. Esto es importante para determinar la aplicabilidad del precedente a otros casos, toda vez que tiene que haber similitud fáctica, si hay hechos de por medio, o similitud de problema si sólo se lidia con normas porque lo que se resuelve es un conflicto normativo.

        Dicho lo anterior, es claro que la regla jurídica contenida en la sentencia número 2004-08928 de 18 de agosto de 2004, es la que se explicó líneas arriba: que si es jurídicamente posible establecer, por medio de un decreto, áreas silvestres protegidas que incluyan terrenos afectados por una ley a un fin, un destino y un uso público distinto a aquél del régimen jurídico del área que se establece.

        Por otra parte, el problema jurídico analizado en la sentencia citada es similar al que nos ocupa, porque se trata, precisamente, del establecimiento de una zona protectora, que es un tipo de área silvestre protegida, que incluye terrenos respecto de los cuales una ley especial asignaba un fin, un destino y un uso público distinto. Se trata del mismo problema jurídico presente en el caso de la isla San Lucas y el estero de Puntarenas, respecto de los cuales, sendas leyes disponían su afectación a un fin público que suponía un uso y un destino distinto a aquél establecido por el decreto que creo un refugio nacional de vida silvestre en la isla y declaró al estero humedal, que son dos categorías de manejo de áreas silvestres protegidas. En consecuencia, la regla contenida en el precedente citado, es de aplicación al caso que nos ocupa.

        Ahora bien, en la citada sentencia la Sala Constitucional no aclara cual sería el efecto que, sobre la legislación específica, tendría el establecimiento de un área silvestre protegida en las circunstancias señaladas. Por tratarse de normas del mismo rango debe aplicarse el criterio temporal para resolver cualquier conflicto o disconformidad normativa. Esto hace suponer que lo que se produce es una derogación tácita del régimen legal específico por parte del régimen que el decreto trae consigo. Régimen que tendría que ser tomado como norma posterior, pues el punto de partido no sería el momento de promulgación de las leyes que lo conforman, sino el momento del dictado del acto que establece el área silvestre protegida.

        Además, en el precedente citado, la Sala vincula el decreto número 29277-MINAE y el régimen jurídico que este supone, al desarrollo del artículo 50 constitucional, para señalar que en aquél no modifica ninguna norma legal porque "…son normas del mismo y superior rango las que permiten al Poder Ejecutivo actuar como lo hizo en defensa de la integridad del medio ambiente." (sentencia número 2004-08928). No sería correcto concluir que también se produce la anulación de las normas específicas que sean contrarias al régimen legal que el establecimiento de un área protegida trae consigo. Ello supondría otorgar un mayor valor a este último por ser el desarrollo legislativo de un principio constitucional, el deber del estado de proteger el ambiente, consagrado en artículo 50 constitucional a partir de 1994, pero derivado por la jurisprudencia constitucional desde antes a partir de los artículos 21 y 89 constitucionales. Pero lo cierto es que ningún principio constitucional otorga más valor a unas leyes frente a otras por el hecho de ser su desarrollo legal.

        Habría que entender la referencia que hace la Sala Constitucional al principio constitucional que establece el deber estatal de tutela del ambiente, como la utilización de un recurso interpretativo para solventar una posible antinomia y fundamentar la tesis central del precedente que se comenta. Esto es, que el establecimiento de un área silvestre protegida por acto administrativo conlleva la inaplicación de cualquier legislación, aún la específica para el área geográfica de que se trate, que se oponga a la legislación que regula el área silvestre protegida, toda vez que la aplicación de esta última implica cumplir con el deber constitucional señalado en el numeral 50. Y esto, sin perjuicio de que las disposiciones legales que se opongan al régimen legal del área silvestre protegida puedan ser tenidas como inconstitucionales por contravenir lo dispuesto en el artículo 50 constitucional.

        Por lo tanto, y en lo que tiene que ver con la ley número 5582, el decreto número 17.203-MAG, que estableció la zona protectora de Tivives en parte de los terrenos incluidos por dicha en un área denominada "zona de reserva portuaria", es válido en aplicación del precedente establecido en la sentencia de la Sala Constitucional número 2004-08928 de 18 de agosto de 2004. En tal sentido, era aplicable en el área de la zona protectora, lo que en su momento disponía la ley forestal número 4465. Actualmente, le es aplicable el régimen jurídico de las leyes números 7554, 7575 y 7788. Antes y ahora, habría que entender como derogada tácitamente cualquier disposición de la ley número 5582 que se contradictoria con lo que dispone el régimen legal aplicable a la zona protectora de Tivives.

        Lo mismo hay que decir respecto de la ley número 7915 de 21 de setiembre de 1999, que reformó parcialmente a la ley número 5582; sin embargo, por lo que esta dispone en relación con el ejercicio de potestades municipales, hay que incluir, en el análisis de la ley número 7915, lo relacionado con la garantía constitucional a la autonomía municipal.

    d. La reducción de la zona de reserva portuaria, la obligación de elaborar un plan regulador y la validez del decreto número 17.023-MAG.

        La ley número 7915 de 21 de setiembre de 1999, fue la última disposición legal que modificó los límites de la zona de reserva portuaria señalados en la ley número 5582, estableciendo los que actualmente rigen. Pero además, contiene dos nuevas disposiciones. Una según la cual los terrenos incluidos en la zona de reserva portuaria se rige por la ley sobre la zona marítimo terrestre número 6043 de 2 de marzo de 1977. Y la otra según la cual la municipalidad de Esparza debía elaborar un plan regulador y de ordenamiento urbano para el área que, luego de la última modificación a los límites de la zona de reserva portuaria, quedó excluida de esta última. La norma remite a la ley de planificación urbana número 4240 de 15 de noviembre de 1968 para la elaboración de dicho plan.

        En principio, ambas disposiciones resultan contradictorias con el régimen jurídico de la zona protectora de Tivives, lo cual eventualmente podría plantear un problema de validez, no de vigencia, del acto administración que la estableció; sin embargo, y de conformidad con el precedente contenido en la sentencia número 2004-08928, nuevamente estamos ante la disconformidad de normas de igual rango. Recuérdese que, según lo dicho por la Sala Constitucional, el régimen jurídico de un área silvestre protegida no lo contiene el acto administrativo que la establece, sino la legislación que regula el área de que se trate.

        Ahora bien, en el caso de las reformas a la ley número 5582 de 11 de octubre de 1974, introducidas por la ley número 7915 de 21 de setiembre de 1999, en relación con el decreto número 17.023-MAG de 6 de mayo de 1986, la regla del precedente constitucional citado no es aplicable en la medida en que entendamos que lo que se produce a consecuencia de la eventual contradicción entre el régimen legal de un área silvestre protegida y una determinada legislación, es la derogación tácita de esta última. Y no se aplica porque el decreto que estableció la zona protectora de Tivives es anterior a las reformas introducidas por la ley número 7915, y como se señaló supra, el punto de partida para la aplicación del criterio temporal es la entrada en vigencia del acto administrativo que establece el área silvestre protegida de que se trate. Pero aún así, el decreto número 17.023-MAG no es inválido a la luz de lo señalado por la Sala Constitucional en otro precedente que, además, ha dado lugar a jurisprudencia sobre el tema.

        En la sentencia número 07294-98 de 13 de octubre de 1998, la Sala Constitucional anuló el artículo 71 de la ley forestal número 7575 de 13 de febrero de 1996 porque esta disposición reducía el área de la zona protectora de Tivives. En este caso, la Sala Constitucional estableció como regla jurídica que toda reducción que el legislador haga de un área silvestre protegida debe estar justificada, en cumplimiento de los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, y no debe afectar o menoscabar el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado garantizado en el artículo 50 constitucional, lo que exige estudios técnico-ambientales que así lo determinen. Al respecto señaló la Sala:

" III. (…..) De la sentencia transcrita queda claro que una vez declarada una determinada área como zona protectora por un acto del Estado, no puede éste, simplemente, desafectarlo en todo o en parte, para proteger otros intereses -públicos o privados- en menoscabo del disfrute de un ambiente sano, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 constitucional. Ahora bien, el hecho de que una norma, del rango que sea, haya declarado como zona protectora una determinada área, no implica la constitución de una zona pétrea, en el sentido de que, de manera alguna, su cabida pueda ser reducida por una normativa posterior. Sin embargo, se debe tener presente que la declaratoria y delimitación de una zona protectora, en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 50 constitucional, implica una defensa del derecho fundamental al ambiente y, por ello, la reducción de cabida no debe implicar un detrimento de ese derecho, situación que debe establecerse en cada caso concreto. No resulta necesariamente inconstitucional el hecho de que por medio de una ley posterior se reduzca la cabida de una zona protectora, una reserva forestal, un Parque Nacional o cualesquiera otros sitio de interés ambiental, siempre y cuando ello esté justificado en el tanto no implique vulneración al derecho al ambiente. Podría ser que, por diversas circunstancias, un determinado sitio haya perdido, al menos en parte, el interés ambiental que, en su momento, provocó, lo que, hechos los estudios del caso, justificaría su modificación o reducción, todo en aplicación del principio de razonabilidad constitucional. Del mismo modo, la delimitación inicial de una zona protectora -o de otra índole- podría, a la larga, resultar insuficiente y, en razón de esto, motivar la aprobación de una reforma para ampliar la cabida. Estos aspectos son los que, a juicio de esta Sala, han de examinarse en el caso concreto del artículo 71 de la Ley N° 7575."

        En este precedente, que por demás se refiere al caso específico de la zona protectora de Tivives, la Sala Constitucional concluyó que la reducción pretendida era inconstitucional por no contar con los estudios técnico-ambientales que garantizaran el no quebranto del derecho constitucional a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. En este sentido, señaló la Sala en la citada sentencia:

"V.- (….) De acuerdo con lo citado, mutatis mutandi, si para la creación de un área silvestre protectora la Asamblea Legislativa, por medio de una ley, estableció el cumplimiento de unos requisitos específicos, a fin de determinar si la afectación en cuestión es justificada, lo lógico es que, para su desafectación parcial o total, también se deban cumplir determinados requisitos -como la realización de estudios técnicos ambientales- para determinar que con la desafectación no se transgrede el contenido del artículo 50 constitucional. En este sentido, podemos hablar de niveles de desafectación. Así, no toda desafectación de una zona protegida es inconstitucional, en el tanto implique menoscabo al derecho al ambiente o amenaza a éste. De allí que, para reducir un área silvestre protegida cualquiera, la Asamblea Legislativa debe hacerlo con base en estudios técnicos suficientes y necesarios para determinar que no se causará daño al ambiente o se le pondrá en peligro y, por ende, que no se vulnera el contenido del artículo 50 constitucional. El principio de razonabilidad, en relación con el derecho fundamental al ambiente, obliga a que las normas que se dicten con respecto a esta materia estén debidamente motivadas en estudios técnicos serios, aún cuando no existiera otra normativa legal que así lo estableciera expresamente. A juicio de este Tribunal Constitucional, la exigencia que contiene el artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente N° 7554, en el sentido de que para reducir un área silvestre protegida por ley formal deben realizarse, de previo, los estudios técnicos que justifiquen la medida, no es sino la objetivación del principio de razonabilidad en materia de protección al ambiente.

V.- Debe rescatarse además, como se señaló líneas arriba, que para otorgar vigencia y cumplir con el numeral 50 de la Constitución Política no basta que las autoridades públicas dicten medidas protectoras del ambiente. También es indispensable que en ejercicio de sus cargos esos mismos funcionarios no emitan actos contradictorios con el citado postulado constitucional, tal y como sucede con referencia a la norma cuya constitucionalidad se examina, la cual, aprobada mediante un procedimiento en que se omite un requisito sustancial, exigido por una ley vigente, establece la reducción de una superficie declarada como zona protectora. Por tanto, la disposición legal cuestionada, artículo 71 de la Ley No. 771 de la Ley No. 7575, Ley Forestal del 13 de febrero de 1996, también es contraria al artículo 50 de la Constitución Política."

        La regla contenida en el precedente establecido en la sentencia número 07294-98 de 13 de octubre de 1998 sería enteramente aplicable al caso subexámine en el tanto la reforma al artículo 2° de ley 5582 de 11 de octubre de 1974, introducida por la ley número 7915 de 21 de setiembre de 1999, carezca de los estudios técnico-ambientales que justifiquen una reducción del área de la zona protectora de Tivives, porque la aplicación de lo dispuesto en última ley necesariamente implicaría dicha reducción. Tómese en cuenta que con la reforma parte de los terrenos de la zona protectora serían objeto de un plan regulador local dictado por la municipalidad de Esparza y en parte de aplicaría la ley sobre la zona marítimo terrestre número 6043. Conviene tener presente lo que establecen los párrafos quinto y sexto del artículo 2° de la ley número 5582, según la reforma introducida por la ley número 7915, que en lo conducente establecen:

"ARTICULO 2º.

(……..)

Los terrenos incluidos en la zona portuaria reservada, creada por las leyes Nº 5582 y Nº 6309 se regirán por la Ley sobre la Zona Marítimo-Terrestre Nº 6043, del 2 de marzo de 1977.

Con el fin de asegurarse el adecuado desarrollo urbano, social y ambiental de las zonas circunvecinas de la zona portuaria reservada, la Municipalidad de Esparza elaborará un plan regulador y de ordenamiento urbano, que incluya la zona desafectada en virtud de la aprobación de la presente ley. Para elaborar y aplicar este plan dicha Municipalidad y las instituciones públicas involucradas se regirán por la Ley de Planificación Urbana, Nº 4240, del 15 de noviembre de 1968."

(Así reformado por Ley N° 7915 del 21 de setiembre de 1999)

        Consecuentemente, lo dispuesto en los párrafos quinto y sexto del artículo 2° de la ley número 5582, según la reforma introducida por la ley número 7915, es inconstitucional por violación del artículo 50 de la Constitución Política, en tanto implique la reducción del área de la zona protectora de Tivives y no hayan estudios técnico-ambientales que garanticen la inviolabilidad del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Y esto por cuanto, hay que tener como válido y eficaz al decreto que estableció la zona protectora, en razón del precedente constitucional establecido en la sentencia número 2004-08928.

        Es decir, que en aplicación del precedente de la Sala Constitucional de la sentencia número 07294-98, el párrafo quinto de la ley número 7915, que remite a la ley número 6043 sobre la zona marítimo-terrestre, es inaplicable por inconstitucional en el tanto se refiera a terrenos incluidos en la zona protectora de Tivives. Y, en lo que tiene que ver con el mandato para que la municipalidad de Esparza elabore un plan regulador para los terrenos que quedaron excluidos de la zona de reserva portuaria, el resultado es el mismo. Se trataría de una disposición inconstitucional y, por lo tanto, nula e inaplicable por la administración pública, en lo que afecte a terrenos comprendidos en la zona de protección de Tivives, en aplicación de lo dicho por la Sala Constitucional en el precedente establecido en la sentencia número 07294-98 que, en cuanto tal, obliga a los poderes públicos por ser vinculante erga omnes.

        Ahora bien, en este último caso, se afecta la potestad planificadora en materia urbana de los entes municipales, en concreto, aquella de la municipalidad de Esparza, lo cual está vinculado al tema de la garantía institucional a la autonomía municipal garantizada en el artículo 170 constitucional, en relación con el 169 ibídem.

        En principio, una vez establecida un área silvestre protegida, su administración pasa a manos MINAE.; sin embargo, los efectos de esta disposición frente a las competencias de otros órganos u entes de la administración pública, varía según que los bienes inmuebles incorporados al área sean públicos o privados. Respecto de los públicos, el establecimiento de un área silvestre protegida implica la exclusión de cualquier otra competencia administrativa. Pero, respecto de los bienes privados, pueden haber competencias concurrentes, toda vez que, en relación con tales bienes y sus propietarios o poseedores, se mantiene la necesidad de prestar determinados servicios públicos y de controlar y fiscalizar la realización de determinadas actividades. En este sentido, deben analizarse las distintas competencias que pueden ejercer otros entes u órganos públicos. Tal es el caso de aquellas derivadas de la potestad para planificar el desarrollo urbano local que la ley de planificación urbana atribuye a las municipalidades, con particular referencia a la disposición constitucional que garantiza el ejercicio autónomo de las competencias municipales.

        La potestad municipal para planificar el desarrollo urbano local incluye la competencia específica para elaborar y dictar planes reguladores del desarrollo urbano. Así lo establece el artículo 15 de la ley de planificación urbana número 4240 de 15 de noviembre de 1968 (LPU). Pero, por otra parte, el artículo 37 de la LOA señala que, respecto de los bienes inmuebles privados incorporados a dichas áreas, el Ministerio del Ambiente y Energía tiene potestades de planificación. En lo que interesa establece el numeral citado:

"ARTICULO 37.- Facultades del Poder Ejecutivo

Al establecer áreas silvestres protegidas, cualquiera sea su categoría de manejo, el Poder Ejecutivo, por medio del Ministerio del Ambiente y Energía, queda facultado para incluir, dentro de sus límites, las fincas o partes de fincas particulares necesarias para cumplir con los objetivos señalados en esta ley y para instrumentarlos de acuerdo con el respectivo plan de manejo o crear las servidumbres legales para la protección ecológica y el cumplimiento de la presente ley.

(…)" (La cursiva no es del original)

        Se trata de disposiciones excluyentes, pues atribuyen la misma competencia a dos entes públicos distintos. Pero como la constitución de un área silvestre protegida implica que el MINAE asume su administración, se impone la competencia planificadora de este. Así, habría que armonizar ambas disposiciones. Lo dispuesto por el artículo 37 de la LOA es una autorización del legislador para que el poder ejecutivo excluya el área comprendida en un área silvestre protegida de la aplicación de cualquier disposición normativa general que se contraponga al ejercicio de las competencias de la administración pública ambiental, como sería el caso del artículo 15 de la LPU. No es óbice, para ello, la naturaleza administrativa del acto que establece el área silvestre protegida. Hay autorización legal para ello y el régimen jurídico aplicable al área es de orden legal sin que este se contraponga a normas de rango legal específicas y especiales para esa misma área. El artículo 15 LPU es una norma general, no referida a ninguna área geográfica concreta y particularizada.

        No sucede lo mismo en relación con la ley número 5582, y las reformas hechas por la ley número 7915, pues estás si son normas especiales que establecen disposiciones específicas para parte de los terrenos integrados a la zona protectora de Tivives; sin embargo, de conformidad con lo que establece el precedente constitucional citado, se entiende que, en casos como este, no se produce quebranto del orden jerárquico de las normas. Consecuentemente, en relación con este aspecto, tampoco es inválido el decreto número 17.203-MAG.

        Así las cosas, prevalece lo dispuesto en el artículo 37 de la LOA, ley que forma parte del régimen jurídico actualmente aplicable a la zona protectora de Tivives. Con ello, la competencia para elaborar y dictar un plan regulador de desarrollo urbano, como parte de un plan de manejo, es del poder ejecutivo, específicamente del MINAE. En este sentido, y en atención a lo consultado, lo dispuesto en la ley número 7915 sobre este punto, no conlleva la inaplicación del decreto número 17.023-MAG. Mas bien el efecto es el contrario, como ya se explicó.

        Resta analizar si lo dicho es consecuente con lo dispuesto en los artículos 169 y 170 constitucionales.

        El numeral 169 de la Constitución Política establece un ente público, al que denomina Gobierno Municipal, para la administración de los intereses y servicios locales de cada cantón. Y el artículo 170 ibídem señala que estos gozan de autonomía. Es decir, que la Constitución reconoce la existencia de intereses y servicios públicos de ámbito local, a nivel de los cantones específicamente, y atribuye su gestión a las municipalidades, como entes descentralizados de la administración pública en tanto gozan de autonomía en la gestión de tales intereses y servicios.

        Los artículos 169 y 170 constitucionales consagran lo que en la doctrina española, siguiendo en esto a la alemana, se conoce como una garantía institucional: que los intereses y servicios públicos locales en el ámbito territorial de los cantones los gestionan entes públicos dotados de autonomía (vid., SÁNCHEZ MORÓN, Miguel, La autonomía local, 1990, y PAREJO ALFONSO, Luciano, Garantía institucional y autonomías locales, 1981). Habría que agregar, como parte de esa garantía institucional, que dichos entes deben contar con un cuerpo deliberante integrado con base en la elección popular de sus miembros, y un funcionario que ejerce funciones ejecutivas.

        La Constitución garantiza la existencia de los municipios como entes públicos descentralizados de la administración para la gestión de los intereses y servicios locales, pero corresponde al legislador su configuración, con el único límite de respetar el núcleo esencial de la garantía. La potestad legislativa de configuración del ente implica la posibilidad de nacionalizar intereses o servicios tenidos por locales por medio de ley que está, obviamente, sujeta a control de constitucionalidad en resguardo del contenido de "lo local". La jurisprudencia de la Sala Constitucional respalda esta aseveración (véase sentencias números 1631-91; 2153-93; 2934-93; 3278-93; 0140-94; 1691-94; 4091-94; 6000-94; 2311-95; 1974-96; 6469-97; y 05445-99).

        Desde el punto de vista anterior, el legislador dispuso, artículo 15 LPU, que corresponde a las municipalidades la elaboración de los planes urbanos locales, es decir, dentro del límite de su competencia territorial; sin embargo, el mismo legislador puede redefinir dicha competencia y otorgarla a otro ente o institución sin que ello comporte una violación a la garantía de los artículos 169 y 170.

        Del mismo modo, puede establecer excepciones, como ocurre cuando se establece un área silvestre protegida, en los términos del artículo 37 de la LOA. En tal caso, la municipalidad de que se trate pierde la competencia para regular el desarrollo urbano dentro del área respectiva, sin que ello comporte quebranto a la garantía de los artículos 169 y 170 constitucionales. Tal posibilidad forma parte de la potestad legislativa de configuración de los entes municipales, que incluye la determinación de lo que se entienda por local. Con la norma del artículo 37 de la LOA, el legislador quiso tutelar un interés nacional consistente en la protección del ambiente. Tal protección incluye la competencia para elaborar planes de desarrollo urbano que, en este sentido, deja de responder a un interés local para responder a un interés nacional. De allí que sea la administración pública central, específicamente la administración ambiental, la competente para planificar el desarrollo urbano dentro de las áreas silvestres protegidas, sin que tal cosa conlleve menoscabo de la autonomía municipal. Como se ha visto, la redefinición de una competencia otorgada a las municipalidades en función de una recalificación de la naturaleza nacional y no local del interés que la misma tutela, no atenta contra el contenido mínimo de la garantía institucional consagrada en los artículos 169 y 170 constitucionales.

        Lo dicho vale, incluso, para lo dispuesto por el artículo 2° de la ley número 5582, luego de la reforma introducida por la ley número 7915 de 21 de setiembre de 1999, según la cual los terrenos que quedaban desafectados a los fines de la ley número 5582, debían ser incorporados a un plan de desarrollo urbano elaborado por la municipalidad de Esparza, aplicando lo dispuesto por la ley de planificación urbana número 4240 de 15 de noviembre de 2004. Bien podría el legislador disponer que dicha planificación corresponda hacerla al poder central en tutela de un interés nacional.

        Ahora bien, en nuestra opinión y dado que la ley número 5582, y sus reformas, contiene normas especiales, específicamente dirigidas a un área geográfica determinada, una disposición así debe estar contenida en una norma del mismo rango. Es decir, que en el presente caso la pérdida de la competencia para regular el desarrollo urbano por parte de la municipalidad en virtud del establecimiento de un área silvestre protegida exige que esta lo sea por ley, en resguardo del principio de jerarquía normativa. Pero, en aplicación del precedente constitucional ya citado, ello no es necesario. Con lo cual, la redefinición de la competencia para elaborar planes de desarrollo urbano con la consiguiente recalificación del interés público en juego, de local a nacional, resulta de la aplicación del régimen legal que el establecimiento de la zona protectora de Tivives, por medio de un acto administrativo, trajo consigo. Redefinición y recalificación que cae dentro de las potestades del legislador a propósito de la configuración de la competencia de los entes municipales, sin que haya quebranto de la garantía institucional de los artículos 169 y 170.

        En consecuencia, la reforma introducida por la ley 7915 al artículo 2° de la ley número 5582 no invalida, en razón de lo dispuesto por los artículos 169 y 170 constitucionales, al decreto número 17.0243-MAG.

V. Conclusiones.

        En atención a lo consultado y con base en lo dicho, esta procuraduría, en su condición de órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la administración, concluye lo siguiente:

1. Que el establecimiento de un área silvestre protegida por medio de un acto administrativo en terrenos afectos por ley a un fin público específico y distinto al del régimen legal aplicable al área, no invalida el acto. Esto, de conformidad con el precedente de la Sala Constitucional contenido en la sentencia número 2004-08928 de 18 de agosto de 2004, de acatamiento obligatorio por los poderes públicos por ser vinculante erga omnes (artículo 13 de la ley de la jurisdicción constitucional).
2. Que el citado precedente es de aplicación al caso subexámine, por lo que lo dispuesto en las leyes números 5582, 7018 y 7915, no invalidan el decreto número 17-023-MAG que estableció la zona protectora de Tivives.
3. Que si bien el legislador puede reducir el área de un área silvestre protegida, la ley que así lo haga debe estar justificada y contar con los estudios técnico-ambientales que garanticen la no violación del artículo 50 constitucional. Caso contrario, dicha ley es inconstitucional, según la regla contenida en el precedente de la Sala Constitucional establecido en la sentencia número 07294-98 de 13 de octubre de 1998, de acatamiento obligatorio por los poderes públicos por ser vinculante erga omnes (artículo 13 de la ley de la jurisdicción constitucional).
4. Que el citado precedente es de aplicación al caso subexámine, por lo que lo dispuesto en los párrafos quinto y sexto del artículo 2° de la ley 5582, según las reformas introducidas por la ley 7915 de 21 de setiembre de 1999, sería inaplicable por inconstitucional si la reducción del área de la zona protectora de Tivives que está última ley implica no está justificada y no hay estudios técnico-ambientales que garanticen la inviolabilidad del artículo 50 constitucional.
5. Finalmente, y en lo que tiene que ver con el cambio de titular que el establecimiento de la zona protectora de Tivives implicó respecto de los terrenos que el IDA había adquirido, hay que señalar que la ley forestal número 4465, vigente al momento de establecer la zona protectora, para el caso de que incluyeran terrenos de propiedad pública, no establecía como requisito la aquiescencia del ente público propietario.

        De Usted, con toda consideración,

 

Julio Jurado Fernández

PROCURADOR ADMINISTRATIVO

 

JJF/pcm.