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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 151
 
  Opinión Jurídica : 151 - J   del 11/11/2004   

OJ-151-2004
OJ-151-2004
11 de noviembre de 2004
 
 
Licenciado
Mario Alberto García Álvarez
Director a.i.
Departamento de Servicios Técnicos
Asamblea Legislativa

Estimado señor:


        Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su oficio S.T. 704-2004 del 27 de octubre del año en curso, a través del cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre lo siguiente:


"a) Cuáles son los alcances de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública N° 8422, en cuanto a la potestad legislativa y si le impone o no limitaciones a las diputadas y diputados actuales?


b) Cómo debe aplicarse el artículo 48 de la citada Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, en relación con el numeral 105 del Reglamento de la Asamblea Legislativa así como el 110 de la Constitución Política?


c) Si en razón del tema que está conociendo, la Comisión Permanente de Asuntos Económicos, en general reformas financieras, en particular las mociones que pretenden reformar el artículo 59 de cita, y los vínculos familiares que pueden tener los legisladores miembros de la comisión, con empresarios de banca del sector privado, surge un conflicto de intereses que eventualmente configure dentro de los tipos penales que establece la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública No. 8422.


d) En relación con el resto de los Organos Legislativos, fuera de lo que está sucediendo en la Comisión de Asuntos Económicos, ¿incurriría en falta el legislador o legisladora que: siendo o habiendo sido parte de algún grupo del sector productivo público o privado, o cualquier otro grupo de interés económico, -empresarios, educadores, profesionales, banqueros de banca privada o pública, agricultores y demás-, y presentándose en el ejercicio de su labor legislativa, la situación en que, se someta a conocimiento de la Comisión Legislativa que integran, y posteriormente del Plenario Legislativo, iniciativas de Ley que eventualmente beneficien alguno de esos sectores, o grupos de interés económico –de donde provienen, de los cuales son parte, o de los que eventualmente forma parte algún pariente por consaguinidad o afinidad según lo determina -por ejemplo- la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, al participar en el proceso de formación de esa ley?


e) Qué posibilidad le asiste, al legislador que considera inadecuada su participación en el conocimiento, tramitación y votación sobre los asuntos sometidos a su decisión y cuál sería el procedimiento a seguir? "


        Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública. Se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el diputado.


I.- ANTECEDENTES.


A.- Criterio del Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa.


        Según informa usted, el Departamento de Servicios Técnicos, en el oficio n.° CON-074-2004 del 19 de octubre del 2004, "(…) indicó que sobre la potestad de legislar atribuida por la Constitución Política a las señoras diputadas y señores diputados no se dispone de impedimento, en esa función, más allá del apuntado por la propia Carta Magna, observando al respecto de ella los numerales 105, 110, 111, 112 y 121, constitucionales.


No obstante, en el ejercicio de esa función debe el legislador, observar lo anotado mediante los numerales 45 y 48 de la recién aprobada Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito No. 8422, pues será, cada legislador en atención al asunto particular, que tiene bajo su conocimiento y para su decisión, quien determine de primera mano si, eventualmente en el ejercicio de su función podría incurrir, con su actuación en lo configurado por los tipos penales que desarrollan esas normas, en cuanto a enriquecimiento ilícito y legislación o administración en provecho propio."


B.- Criterios de la Procuraduría General de la República.


        El Órgano Asesor, en diversas oportunidades, se ha referido al tema de las incompatibilidades. Por tal motivo, estaremos recurriendo a esos pronunciamientos, si fuera necesario, para fundamentar nuestros puntos de vista.


II.- SOBRE EL FONDO.


        Antes de entrar al fondo del asunto, debemos hacer dos aclaraciones de rigor. En primer lugar, como bien saben los señores diputados, los órganos competentes para determinar si una conducta de una persona constituye o no un delito, son los tribunales de justicia, quienes tienen una competencia exclusiva y universal: "(…) exclusiva, en cuanto que sólo puede ser ejercida por tribunales dependientes del Poder Judicial, y universal, en cuanto que no puede haber materias ni actos inmunes o no justiciables…" (véase el voto n.° 1148-90 del Tribunal Constitucional). Además, como también es bien sabido, los jueces, en el ejercicio de la judicatura, están protegidos por el principio de independencia. Por otra parte, el Ministerio Público, que es una dependencia del Poder Judicial, tiene como función primordial el monopolio del ejercicio de la acción penal; es decir, requerir la acción de los órganos jurisdiccionales –cuando sea procedente- para que se establezca la verdad real de los hechos objeto del proceso mediante una resolución justa (véase el voto n.° 4456-96 del Tribunal Constitucional). Desde esta perspectiva, la aplicabilidad o no del delito que se encuentra en el numeral 48 de la Ley n.° 8422 a la conducta de los diputados, es asunto que, a ciencia cierta, solo puede ser establecido por los tribunales penales si así se lo pide el Ministerio Público. Ergo, cualquier respuesta del Órgano Asesor, en esta materia, no tiene ningún efecto práctico, ni muchos menos, constituiría una causa de exculpación o atenuante para quienes incurran en la conducta que prevé el tipo penal. Este es un aspecto que debe quedar muy claro en este estudio.


        En segundo término, por mandato de nuestra Ley Orgánica el Órgano Asesor no puede referirse a casos concretos. El ejercicio de la función consultiva está referido a cuestiones jurídicas en genérico, es decir, sin que se pueda identificar un caso en concreto que esté en estudio o tenga que ser decidido por parte del órgano consultante. Así las cosas, no nos vamos a referir a la situación particular y concreta que se presenta en la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Económicos. No obstante ello, esperamos que de esta opinión jurídica los diputados puedan extraer los criterios heurísticos que les permitan actuar conforme al ordenamiento jurídico.


        El tema que nos ocupa, fue abordado por el Tribunal Constitucional en el voto n.° 07242-2004 (opinión consultiva o dictamen). En esa oportunidad, indicó lo siguiente:


"(…) En cambio, nuestro criterio es que la disposición del artículo 48 que se refiere específicamente a la reacción penal contra los legisladores que pronuncien votos favorables para la aprobación de las leyes, es contraria a lo que dispone el artículo 110 de la Constitución Política, en la parte que dice: ‘El Diputado no es responsable por las opiniones que emita en la Asamblea’. Este fuero de indemnidad alcanza a las manifestaciones de opiniones que los diputados hagan en los procedimientos legislativos; obviamente, tiene rango constitucional y es intangible para la ley ordinaria, porque está previsto como una garantía propia de quienes tienen el encargo de ‘representar a la Nación’, de modo que este mandato representativo se pueda ejercer con una irrestricta libertad. Se trata, pues, de una garantía funcional que la ley ordinaria no puede recortar o reducir. Por otra parte, la expresión ‘opiniones’ implica, evidentemente, la manifestación que se hace en los procedimientos legislativos de los puntos de vista o criterios de los diputados, cualesquiera que ellos sean y no importa de qué manera o en qué términos se expresen, ni porqué medio, es decir, si verbalmente o por escrito. Ahora bien, el voto es, bien mirado, una manifestación de opinión que se produce en las fases decisorias de los procedimientos legislativos, como una consecuencia habitualmente necesaria y lógicamente derivada de la actividad deliberativa que lo precede. A nuestro modo de ver, carece de consistencia sostener que la indemnidad que predica el artículo 110 de la Constitución se reduce a las opiniones que se manifiestan durante o con motivo de la deliberación, y no cubre las que se expresan en fase decisoria mediante el voto. De allí, en suma, que la inclusión en el artículo 48 del proyecto del supuesto ‘voto favorable de las leyes’ contravenga lo que se dispone en el principio del artículo 110 de la Constitución."


        Las razones expresadas por el Tribunal Constitucional, dada su claridad y contundencia, serían suficientes para concluir este informe. No obstante ello, daremos algunos argumentos adicionales que refuerzan la postura del órgano fundamental del Estado.


        En primer lugar, el Derecho de la Constitución, en nuestro medio, no le impone ninguna restricción a los parlamentarios, excepto aquellas que se derivan de los artículos 105, 110, 111 y 112 constitucionales. Incluso, consultando las Constituciones Políticas de Iberoamérica, tememos que solo la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, en su numeral 190, establece que, durante las votaciones sobre causas en las cuales surjan conflictos de intereses económicos, los miembros de la Asamblea Nacional, que estén involucrados en dichos conflictos, deberán de abstenerse. En el caso nuestro, al igual que ocurre en la mayoría de Constituciones Políticas, el derecho del parlamentario al voto y a emitir las opiniones que juzgue pertinente, es amplio. Por consiguiente, no resulta congruente, lógico y justo que la Carta Fundamental otorgue un derecho al parlamentario y, posteriormente, la legislación ordinaria lo penalice por su ejercicio.


        Por otra parte, como es bien sabido, el Derecho parlamentario costarricense no regula el derecho del diputado a la abstención. Esta es una grave omisión que tiene el Reglamento de la Asamblea Legislativa. Todo lo contrario, y de conformidad con el numeral 105 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, ningún diputado que haya estado en la discusión de un asunto puede retirarse cuando vaya a procederse a su votación; debe dar su voto, afirmativo o negativo. Más aún, la inobservancia de esa norma parlamentaria acarrea la pérdida de la dieta correspondiente a la sesión en que se produzca. Así las cosas, también sería incongruente, ilógico e injusto que el ordenamiento jurídico le imponga un deber al legislador, so pena de una sanción administrativa en caso de incumplimiento, por un lado, y que, en el caso de que cumpla con él, se vea expuesto a una sanción de tipo penal, por el otro. En pocas palabras, el ordenamiento jurídico vigente coloca al diputado en un dilema: si se abstiene, aduciendo un conflicto de interés, incumple con un deber y se expone a una sanción administrativa; si cumple con su deber, se expone a una sanción penal.


        En tercer término, y aquí respondemos su quinta interrogante, en el Derecho parlamentario costarricense está prohibida la abstención de los diputados en las votaciones, tal y como se explicó en el párrafo anterior. Más aún, en los casos de que el diputado alegue que no vota porque existe un conflicto de intereses, los órganos competentes deben siempre aplicar la sanción prevista en el numeral 105 del Reglamento de la Asamblea Legislativa. Ahora bien, la abstención no es inconstitucional per se; es posible en nuestro medio introducir y regular esta institución en el Reglamento de la Asamblea Legislativa sin que por ello se quebrante el Derecho de la Constitución. Conforme a lo anterior, desde la óptica jurídica, ningún diputado puede abstenerse de votar un asunto en el cual ha participado de su discusión, por lo que, en estos casos, no existe ningún procedimiento a seguir jurídicamente válido. Incluso, adoptando como marco de referencia lo que ocurre en las discusiones y votaciones para integrar los órganos parlamentarios, resulta jurídicamente válido que un parlamentario vote por él mismo. Si puede votar por él mismo, donde el conflicto de interés se expresa en un grado máximo y extremo, tampoco existen razones para que se le impida votar, en otros casos, como los que usted señala. Ahora bien, lo ideal sería que en nuestro medio se le permitiera al diputado abstenerse de una votación en la cual existe un conflicto de intereses. Empero, mientras ello no ocurre, lo importante, en estos supuestos, es que el parlamentario advierta a la Cámara que existe el conflicto, es decir, que actúe siempre con toda transparencia y teniendo como eje central el interés público. Corresponderá a los otros colegas y a la opinión pública el determinar si el parlamentario buscó favorecer el interés particular o el interés general con sus intervenciones y voto; de comprobarse ese proceder, evidentemente, el parlamentario se expondría a la sanción política y moral, lo que incluso, en algunos casos, podría truncar su carrera política. No obstante lo dicho, y he aquí lo absurdo de la situación que estamos comentando, al estar vigente el tipo penal, aun cuando el diputado actúe con transparencia y adoptando como norte el interés público, podría incurrir el delito que tipifica el numeral 48 de la Ley n.° 8422, a pesar de los problemas de inconstitucionalidad que presenta la norma. Ante este sinsentido, y como medida precautoria, lo recomendable es abstenerse de votar, aunque con ello se infrinja el ordenamiento jurídico y sea sancionado administrativamente, parafraseando aquella máxima de la sabiduría popular, la cual indica que entre dos males, se debe optar siempre por el menor.


        Por otra parte, el legislador, a la hora de ejerce la función legislativa, así como las otras que el Derecho de la Constitución le asigna a la Asamblea Legislativa, debe tener como eje central de su actuación el interés público. Por consiguiente, ha de anteponer los intereses particulares, gremiales y sectoriales frente al interés general. Empero, esta operación no es fácil de precisar en la práctica, porque, muchas veces, el interés general se entrecruza con el interés sectorial o gremial, además de que se presentan otros factores. Sobre estos últimos, hemos expresado lo siguiente:


"Tampoco es posible sostener hoy en día la tesis de la ley como norma abstracta y general del comportamiento humano para cierto tiempo, es decir, un mandato orientado en función de la justicia, y no la expresión de una voluntad orientada a un fin. En pocas palabras, la ley como expresión de "la voluntad general" que tutela, promueve y realiza el interés general por encima de los intereses particulares o de grupos que interactúan en la sociedad. El concepto de la potestad de legislar, la que reside en el pueblo, la cual la delegada en sus representantes para que estos promuevan el bienestar general o la justicia, es un concepto en crisis; al igual que lo es que dicha potestad no está sujeta a límites o limitaciones (artículo 105 constitucional). ‘En el moderno ‘Estado social’, ‘Estado de prestaciones’, ‘Estado distribuidor’ –o como se le quiera llamar- la ley ha pasado a primer plano como acto de conformación política orientado a un fin, como una medida determinada para superar esta situación totalmente concreta y, por ello, planteada a corto plazo y negociada a menudo en el conflicto de grupos contrapuestos de intereses.’ ‘Tales leyes son actos de dirección política, ciertamente no por ello exentas de la sujeción al valor de la justicia; pero no son primariamente expresión de ese valor, sino de una voluntad de conformación política condicionada a la situación y al momento. Lamentarse de esta evolución es inútil, porque es algo inevitable, adecuado al Estado moderno y, finalmente, porque no se puede impedir.’


La Ley se nos presenta, pues, como un medio para la realización de cambiantes fines políticos, más que como un instrumento de promoción y aseguramiento del interés general. Las razones de este cambio que ha tenido el Parlamento en el ejercicio de su potestad más importante no están claras; empero, siguiendo a BACHOF, se pueden afirmar, con un alto grado de certeza, que entre ellas se encuentran: la penetración de los partidos políticos, con un agravante en la actualidad –agregamos nosotros-, y es su pérdida de legitimidad social, lo que ha provocado que el Parlamento ya no represente el pueblo en su conjunto, como otrora sucedió con los diputados independientes. En pocas palabras, se ha fracturado la confianza en la objetividad y neutralidad de los órganos legislativos. A ello se adiciona, los grupos extraparlamentarios que a menudo obligan al Parlamento a posponer decisiones políticas fundamentales en aras de no afectar sus intereses, los cuales no necesariamente coinciden con el interés general. Por último, tampoco hoy existe confianza en el producto de la ley, no solo en cuanto a la capacidad del acto parlamentario final de realizar el ideal de justicia o el interés general, sino en cuando a la calidad en sí misma de la ley, concretamente: a su capacidad efectiva de dar una solución adecuada y justa al problema que pretende resolver." (Véase CASTILLO VÍQUEZ, Fernando. "La Sala Constitucional, el Parlamento y el Matrimonio entre Personas del mismo Sexo" Edición digital. 2004).


        Ahora bien, resultaría paradójico, conforme a lo dicho hasta aquí, que a un legislador se le procesara penalmente debido a que su conducta cae en el supuesto de hecho que prevé la norma que estamos glosando, aunque al estar vigente, dado que no ha sido declarada inconstitucional ni se ha modificado mediante ley posterior, y al estar en presencia de un delito de acción pública, el Ministerio Público no tendría más alternativa que ejercer la acción penal contra él.


        En vista de lo anterior, y dada la contundencia de los argumentos del Tribunal Constitucional en la cuestión que nos ocupa, y con el fin de no exponer a ningún legislador a un proceso penal innecesario, injusto e ilógico, se debe expulsar del ordenamiento jurídico la norma que incluye a los diputados en el numeral 48 de la Ley n.° 8422. Para tal propósito, existen dos alternativas. La primera, el plantear la acción de inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional, quien, si mantiene la postura del voto supra citado, la declarara inconstitucional. La segunda, modificar el numeral 48 mediante un proyecto de ley, en el cual se subsane el vicio apuntado. Esta última vía podría ser más expedida que la primera y, de esa forma, se podría eliminar rápidamente la incertidumbre innecesaria que está creando el numeral 48 de la Ley n.° 8422 en relación con los legisladores.


III.- CONCLUSIONES.


1.- El artículo 48 de la Ley n.° 8422, en lo que atañe a los diputados, es de dudosa constitucionalidad, por cuanto quebranta el numeral 110 constitucional.


2.- El Reglamento de la Asamblea Legislativa no regula el derecho del diputado a abstenerse en una votación en cuya discusión ha participado. Todo lo contrario, le impone el deber de votar afirmativa o negativamente. Consecuentemente, no hay un procedimiento para tal fin.


3.- El legislador, a la hora de ejerce la función legislativa, así como las otras que el Derecho de la Constitución le asigna a la Asamblea Legislativa, debe tener como eje central de su actuación siempre el interés público.


4.- La norma que incluye a los diputados en el numeral 48 de la Ley n.° 8422 debe ser expulsada del ordenamiento jurídico dado el vicio de inconstitucionalidad que presenta.


        De usted, con toda consideración y estima,


 


Dr. Fernando Castillo Víquez
Procurador Constitucional

 


FCV/mvc