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Texto Dictamen 327
 
  Dictamen : 327 del 11/11/2004   

C-327-2004
C-327-2004
11 de noviembre del 2004
 
 
Señor
José Joaquín Peraza Agüero
Alcalde
Municipalidad de Orotina
S. O.

Estimado señor Alcalde:


        Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio DAMO 380-2004, del pasado 18 de mayo del año en curso. Previo a referirme al contenido de la solicitud, sírvase transmitir al Concejo Municipal las disculpas del caso por la tardanza en la tramitación de su gestión, motivada por el volumen de trabajo asignado a esta Procuraduría.


I. Objeto de la consulta.

        Nos refiere que en sesión ordinaria N° 150, artículo III, aparte 04, del 10 de febrero del 2004, el Concejo Municipal adopta el siguiente acuerdo:


    "El Concejo Municipal de Orotina CONSIDERANDO la problemática que se está presentando en nuestro cantón, con relación a las solicitudes para la separación de patentes nacionales y extranjeras, pretendiendo los solicitantes que se puedan explotar dos en vez de una, en diferentes lugares. Y si se solicita la ubicación de una patente de licores para Bar y Restaurant y cumplen con los 150 metros de distancia de una iglesia, y siendo criterio de la municipalidad otorgar la patente requerida, se puede condicionar el otorgamiento de la misma, con el fin de que la patente concedida sea utilizada únicamente para el fin solicitado. ¿Qué pasa sí en caso de comprobarse el cambio de actividad. (sic) ¿se le podrá denegar o cancelar el funcionamiento de la misma: (sic) Por ejemplo (de Bar Restauran a Bar o Cantina)."

        Atendiendo al contenido del criterio legal que se acompaña (suscrito por el Lic. Omar Zúñiga Benavides, de fecha 19 de abril del 2004), es dable afirmar que el objeto de la consulta versa sobre las peticiones de "separar" las denominadas "patentes mixtas" de licores, así como el supuesto en que la Corporación municipal constata que la actividad principal del establecimiento donde se explota la patente ha cambiado de "restaurante" a "bar", lo cual había tenido incidencia para otorgar no sólo la patente, sino que, además, aplicar la distancia especial de 150 metros que limita el traslado de las mismas.


II. Sobre las denominadas "patentes mixtas" de licores.

        Desde hace algunos años, se ha indicado por parte de esta Procuraduría General la falta de asidero legal de las "patentes mixtas" de licores. Realizada la investigación de rigor, se comprueba que fue precisamente a esa Municipalidad a la que se le indicó, mediante dictamen C-068-99 del 4 de abril de 1999, que: "No existe la patente mixta por sí misma, al no estar contemplada dentro de la normativa correspondiente. Su existencia, infringe el principio de juridicidad de la Administración, y el principio de legalidad."

        La conclusión a que se arribó en aquel momento se retomó en fecha reciente, al pronunciarnos expresamente sobre el tema de las patentes mixtas y las solicitudes para que se "separaran" las mismas en dos patentes diferentes. Por la vinculación con la primera consulta que ahora se nos formula, nos permitimos una transcripción en extenso del dictamen C-226-2003 del 24 de julio del 2003:


I. Inexistencia jurídica de las patentes mixtas.

Como bien se afirma en el dictamen de la asesoría legal, esta Procuraduría no ha considerado válidas las denominadas patentes "mixtas" para el expendio de bebidas alcohólicas. Igual consideración ha tenido las peticiones en el sentido acerca de la procedencia de "dividir" estas patentes. Consideramos oportuno transcribir, en el sentido apuntado, el siguiente dictamen:


"2. En relación a las patentes de licores denominadas "mixtas":


Se señaló líneas atrás, que la ley distingue entre licores nacionales y extranjeros, diferenciando igualmente las patentes de cada uno de ellos.


El artículo 20 de la Ley sobre la venta de Licores, es claro al señalar:


"En los establecimientos en los que se expendan licores del país o extranjeros, se puede vender toda clase de mercaderías, previo el pago de las respectivas patentes; pero en los primeros no podrán venderse licores extranjeros, ni en los segundos licores del país, salvo que la misma persona hubiere rematado patente para ambas clases de licores..." ( el subrayado es propio).


Del mismo modo, el Reglamento a la Ley de Licores, Decreto Ejecutivo No.17757-G, en su artículo 8 establece :


"Artículo 8: Para vender licores nacionales se requiere de una patente de licores nacionales. Para vender licores extranjeros, incluída la cerveza de Panamá, se requiere de una patente de licores extranjeros..."


Si bien, la práctica de algunos municipios, como es el caso del consultante, es la de otorgar patente mixtas, es decir, una patente que incluya el expendio tanto de licores nacionales como de licores extranjeros a una misma persona física o jurídica, la Ley y el Reglamento de marras, no autoriza esa posibilidad. Por el contrario, el legislador es claro, de acuerdo a la norma transcrita, en señalar que existe una patente para cada clase de licor ( nacional y extranjero) y que la autorización se obtiene para cada clase, mediante remate, dando posibilidad que una misma persona disfrute de ambas patentes, adjudicadas mediante remate público cada tipo por separado.


Por tanto, no existe la patente mixta por sí misma, al no estar contemplada dentro de la normativa correspondiente, por lo que recurriendo al principio de legalidad, llamado Bloque de Legalidad (art. 11 Ley General de Administración Pública), los municipios no están legitimados para el otorgamiento de este tipo de patentes, ante la ausencia de normativa que justifique su existencia se vulnera también el principio de juridicidad de la Administración.(5)


------


NOTA (5): La Sala Constitucional en el Voto 3410-92, se refiere a este principio en los siguientes términos: " El principio de legalidad que se consagra en el artículo 11 de nuestra Constitución Política y se desarrolla en el 11 de la Ley General de la Administración Pública, significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa, desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las otras normas del ordenamiento jurídico – reglamentos ejecutivos y autónomos, especialmente- ; o sea en última instancia, a lo que se conoce como el " principio de juridicidad de la Administración".


-----


Del mismo modo, es improcedente, cualquier acto de división sobre patentes mixtas, tal y como lo consulta este municipio, si las mismas no existen jurídicamente." (Dictamen C-068-99 del 8 de abril de 1999)


Valga dejar sentado, a manera de observación, que no cabe en el tema de las patentes de licores, la aludida vigencia de una "costumbre" como fuente de Derecho que legitimara continuar con la práctica de "dividir" las denominadas "patentes mixtas". No sólo por lo dispuesto en el artículo 129 de la Constitución Política en cuanto dispone expresamente que la ley "… no queda abrogada ni derogada sino por otra posterior, contra su observancia no podrá alegarse desuso, costumbre ni práctica en contrario."; sino que, además, por las mismas disposiciones jurídicas de rango legal que otorgan a la costumbre efectos normativos (artículo 7 de la Ley General de la Administración Pública en relación con el artículo 3 del Código Civil), no cabe admitir que la práctica contra legem en que se ha incurrido por parte de algunas municipalidades de otorgar patentes de ese tipo "mixto" y su posterior "división", generen algún tipo de vinculación para futuros casos que se presenten a su conocimiento. En otras palabras, siendo que la ley es clara al respecto, lo actuado en el caso de las patentes mixtas deviene en absolutamente nulo.


La doctrina ha reputado como válida la interpretación contenida en el párrafo anterior cuando establece:


"¿Tiene valor normativo de costumbre el llamado precedente administrativo, la práctica reiterada por la Administración en la aplicación de una norma? Parece evidente que no. Como ha notado DE CASTRO, nuestro Derecho sólo admite la costumbre extra legem, no la secundum legem. Cuando existe una Ley que ha de aplicarse, los sujetos se ordenan directamente a ella, sin tener que pasar por la versión que de la misma da uno de esos sujetos, la Administración; mucho más el argumento es aplicable respecto de los Tribunales, a los que sería absurdo entender vinculados por esa práctica administrativa.


Dicho lo cual, conviene precisar inmediatamente que si no valor normativo estricto, el precedente reiterado puede tener un cierto valor vinculante para la propia Administración, en el sentido de que apartarse de él en un caso concreto puede ser índice de un trato discriminatorio, de una falta de buena fe, de una actitud arbitraria. Este juicio se explica fácilmente, sin necesidad de acudir a la tesis del precedente como costumbre, por virtud de los principios de igualdad de los ciudadanos ante la Ley (art. 14 de la Constitución) y de la buena fe (en sus dos vertientes, de protección de la confianza del tercero, que ha podido orientar su actividad sobre el criterio mantenido hasta entonces por la Administración, y de interdicción de la arbitrariedad propia: artículos 7 CC y 9.3 de la Constitución).


Los artículos 2 RSCL y 43 LPA justifican en nuestro Derecho ese tipo de vinculación al precedente; el primero concreta la obligación de ajustar la intervención administrativa en la actividad de los administrados al principio de igualdad ante la Ley; el segundo impone a la Administración la obligación de motivar los actos "que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes". En virtud del último precepto, resulta claro que la Administración puede eventualmente apartarse del precedente, pero tiene que explicar las razones concretas que le llevan a ese apartamiento. Esta manifestación permitirá controlar la objetividad de los motivos que se invocan y concluir (finalmente al Juez) si hay o no una arbitrariedad encubierta, que es la que como tal se prohíbe (…)


La jurisprudencia constitucional ha ratificado expresamente esta doctrina afirmando que "la equiparación en la igualdad, que por propia definición puede solicitar el ciudadano que se siente discriminado, ha de ser dentro de la legalidad y sólo ante situaciones idénticas que sean conformes al ordenamiento jurídico, pero nunca fuera de la legalidad, con extensión indebida a la protección de situaciones ilegales, ni tampoco para convalidar jurídicamente los defectos imputables a la siempre limitada eficacia en el plano de los hechos que las actuaciones de los poderes públicos desplieguen para el restablecimiento de la realidad física o jurídica alterada ilegalmente." (GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo, FERNANDEZ, Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Madrid, Editorial Civitas, 1989, pp. 67-68).


Valga reseñar que el artículo 136 de la Ley General de la Administración Pública precisamente recoge, en su inciso c), la posibilidad que tiene la Administración de separarse de actuaciones precedentes, debiendo justificar y razonar adecuadamente el porqué de tal variante. Ello es especialmente sensible en casos como el que se analiza, donde, se insiste, se ha dado una práctica evidentemente contra las disposiciones de la Ley sobre la Venta de Licores y su reglamento, conjunto de normas que no contemplan la posibilidad de que se emitan "patentes mixtas". (…)

        Las anteriores aseveraciones también tuvieron en cuenta la situación que se presentaba a raíz de la derogación tácita de la distinción que existía entre patentes de licores nacionales y extranjeros. En dicha línea de razonamiento, se arribó a las siguientes conclusiones:


"1. Las patentes "mixtas" de licores devienen en actos contrarios al Ordenamiento Jurídico, dada la inexistencia de su consideración y regulación por parte de la Ley sobre la Venta de Licores.
  1. No existe posibilidad legal de autorizar la "división" de una patente "mixta", atribución que no se encuentra avalada por el Ordenamiento Jurídico.
  2. No se configura una costumbre que sea invocable, como fuente normativa, como base para que la Municipalidad acuerde la "división" de las patentes "mixtas". La práctica que en tal sentido ha seguido la Municipalidad ha sido contraria al bloque de legalidad, y bastará la debida motivación de los actos denegatorios para asegurar el respeto al principio de igualdad ante la ley.
  3. Los actos administrativos mediante los cuales se confirieron patentes "mixtas" son nulos. Sin embargo, si han transcurrido más de cuatro años desde la fecha de su otorgamiento, al tenor de lo que al efecto disponen los artículos 173 y 175 de la Ley General de la Administración Pública, la licencia deviene en inatacable. Sin embargo, ello no autoriza a que se configuren dos patentes diferenciables, sino que se trata de una única patente, lo cual es conforme, además, con la derogatoria tácita de la distinción que contenía la Ley sobre la Venta de Licores con respecto a patentes para la venta de licores nacionales y licores extranjeros. Ello en atención al principio de orden público que se encuentra protegido en la regulación atinente a este tipo de licencias."

        De lo expuesto puede atenderse la primera inquietud que interesa a la Municipalidad, reiterando, entonces, el criterio que no es viable jurídicamente que las Corporaciones accedan a peticiones de "separar" patentes de licores que son conocidas o denominadas como "mixtas".


Sobre las distancias mínimas de ubicación de las patentes de licores.

        En torno a la temática de las autorizaciones para la venta de licores, ahora en lo que atañe a la distancia de 150 metros que en algún momento reguló el último párrafo del inciso a) del artículo 9 del Decreto Ejecutivo N° 17757 de 28 de setiembre de 1987 y sus reformas, resulta importante establecer la vigencia de dicha autorización. A tal efecto, nos remitimos a otro dictamen, que se emitiera dentro de un procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de un acuerdo municipal que autorizó el traslado de una patente de licores respetando la distancia de los 150 metros a que se viene haciendo alusión. Sobre la derogación del último párrafo del original artículo 9 del Decreto de cita se indica:

    "La aprobación del traslado de la Patente Nº7 al sitio ya indicado sólo podía justificarse en el tanto en que realmente se estuviera en la situación que constituía su presupuesto legal, esto es, que se cumplieran las exigencias que condicionan la explotación de una patente de licores según el artículo 9º del Reglamento y la jurisprudencia de la Sala Constitucional.


        Si tal realidad no existía, entonces, no se puede afirmar que se concretó el motivo real previsto en la norma como presupuesto y se produjo una contradicción legal que no se puede subsanar. Los requisitos que se exigen mediante el artículo 9 y 11 del Reglamento  a   la Ley de Venta de Licores no responden al mero capricho del legislador sino: al propósito de armonizar una actividad de tipo comercial y un entorno armonioso para los habitantes en cumplimiento de las obligaciones constitucionales del Poder Ejecutivo.


        Correlativamente, según se puede corroborar en los mismos autos administrativos, la motivación jurídica del acto es inexistente pues se asumió como vigente una norma que no lo estaba, específicamente: el último párrafo del inciso a) que fue eliminado mediante el Decreto Ejecutivo Nº 24719.


        En efecto, se puede constatar que la manifestación de voluntad, según el artículo 9º del Reglamento, originalmente se expresaba en los términos siguientes:


    "...


    Artículo 9º.- No se permitirá la explotación de ninguna patente de licores en ninguna de sus modalidades (taberna, bar, cantina, licorería, discotecas; salones de baile, marisquerías, venta de pollo, etc.) en los siguientes casos:


    a) Si el lugar donde se fuere a explotar la patente no estuviere ubicado a más de cuatrocientos metros de iglesias católicas, instalaciones deportivas y centros de salud de todo tipo, centros infantiles de nutrición o de juegos, guarderías infantiles, escuelas, colegios y otros establecimientos educativos similares, ya sean públicos o privados, de enseñanza preescolar, primaria, secundaria, universitaria, técnica y parauniversitaria y clubes políticos. La medida se establecerá desde el punto más cercano entre el terreno total que ocuparía el negocio y el sitio que interese para los efectos de este inciso, aunque dichos puntos no estuvieren ocupados por construcciones. En igual sentido se entenderá que existen los establecimientos a que se refiere este inciso, aun en el caso de que estuvieren en proyecto formal de construcción.


     Esta distancia puede ser reducida a ciento cincuenta metros cuando se pretendiere instalar negocios de restaurantes donde la venta de licores es actividad secundaria y no principal. Sin embargo, si en los restaurantes autorizados, la actividad de venta de licores llegare en algún momento a ser principal y no secundaria, burlándose así la voluntad de la Administración, el Ministerio de Gobernación y Policía, quedará facultado para suspender la venta de licores en aquel lugar.


    ..."


          Posteriormente, mediante el Decreto Ejecutivo Nº 21562, del 31 de agosto de 1992 (1), se produjeron varias reformas del Reglamento: se eliminó el párrafo final del inciso a del artículo 9º (inciso antes transcrito); se modificó el inciso c) del mismo artículo y se adicionaron dos incisos, también a este artículo, todo en los términos siguientes:


    -------------


    (1) Debe leerse correctamente Decreto Ejecutivo 24719-G de 30 de noviembre de 1995.


    "...


    ARTICULO 1º.- Elimínase el párrafo final del inciso a) del artículo 9 del Decreto Ejecutivo No.17757-G, del 28 de setiembre de 1987.


    ARTICULO 2º.- Refórmese el inciso c) del artículo 9 del Decreto Ejecutivo No.17757-G, del 28 de setiembre de 1987, para que diga:


    "inciso c): Si el lugar donde se fuere a explotar la patente estuviere ubicado en zonas exclusivamente residenciales y dedicadas por consiguiente a la habitación familiar. En estas zonas solo se podrá permitir la explotación de una patente de licores en restaurantes en que el expendio de licores es actividad secundaria y no principal.  Si la venta de licores se convirtiere en la actividad principal del establecimiento, el Ministerio de Gobernación y Policía estará facultado para suspender la venta de licores en ese lugar.


    ARTICULO 3º.- Adiciónense dos incisos al artículo 9 del Decreto Ejecutivo No.17757-G, del 28 de setiembre de 1987, que dirán lo siguiente:


    "inciso d): No se aplicarán las restricciones sobre distancias contenidas en el inciso a) de este artículo, si el lugar donde se fuere a explotar la patente ha sido Declarado Turístico por la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Turismo. Tampoco se aplicarán dichas restricciones a los establecimientos donde la venta de licores es actividad secundaria y no principal. Sin embargo, si en este último caso, la venta de licores llegare en algún momento a ser principal y no secundaria, burlándose así la voluntad de la Administración, el Ministerio de Gobernación y Policía, quedará facultado para suspender la venta de licores en aquel lugar.


    inciso e) No se aplicarán las restricciones sobre distancias contenidas en el inciso a) de este artículo a aquellos actos públicos como fiestas cívicas, patronales, culturales, ferias y similares que cuenten con el permiso respectivo del Gobernador de la Provincia, quien lo podrá otorgar previa verificación de la existencia del acuerdo municipal que corresponda."


    ..."


        Sin embargo, el decreto que introdujo estas reformas fue derogado mediante el Decreto Ejecutivo Nº25289-MP-G-TUR, de 4 de junio de 1996, adicionando, nuevamente, un inciso d) al artículo 9º, todo en los términos siguientes:


     "...


    Artículo 1º- Deróguese el Decreto Ejecutivo Nº 24719-MP-G-TUR del 30 de noviembre de 1995.


    Artículo 2º- Adiciónese un inciso al artículo 9 del Decreto Ejecutivo Nº 17757-G del 28 de setiembre de 1987, que dirá lo siguiente:  


    inciso d): Podrá la Gobernación Provincial valorando la oportunidad y conveniencia, no aplicar las distancias establecidas en el inciso a), cuando se trate de Restaurantes declarados de interés turístico por la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Turismo. Sin embargo, si la venta de licores llegare en algún momento a ser actividad principal y no secundaria, burlándose así la voluntad de la Administración, el Gobernador de Provincia quedará facultado para suspender la venta de licores en aquel lugar.


    ..."


        De lo anterior debemos concluir, en lo fundamental:


    - Que la exigencia en cuanto a los 400 metros ha estado vigente desde el mismo origen del Reglamento, emitido mediante Decreto Ejecutivo Nº17757, de 28 de septiembre de 1987..


    - Que la excepción, contemplada también en la manifestación original (en el párrafo final del inciso a) del artículo 9º, fue eliminada mediante el Decreto Ejecutivo Nº24719, del 30 de noviembre de 1995.


    - Que el decreto antes mencionado fue derogado mediante el Decreto Ejecutivo Nº25289. Con este decreto se produjeron otras reformas pero no se restituyó la norma de excepción que se establecía en la manifestación de voluntad original. (También se emitió el Decreto Ejecutivo Nº21562 del 31 de agosto de 1992 pero este es irrelevante para el caso concreto). (Dictamen C-278-2002 del 18 de octubre del 2002. Lo resaltado y subrayado corresponde al original)


        Constatada la reforma reglamentaria que se indica, es dable concluir que la potestad de "suspender" la venta de licores en los establecimientos que, habiendo sido autorizados bajo la modalidad principal de "restaurantes" y a los que se les excepcionó la distancia mínima para que esta fuera de ciento cincuenta metros, llegan a desarrollar una actividad principal de "bar", ya no es una competencia expresa de la Municipalidad. Amén de lo anterior, y atendiendo al antecedente citado supra, cabe también cuestionar si las autorizaciones que se hubiesen dado bajo ese supuesto, con posterioridad al 19 de diciembre de 1995 (fecha en que se publica el Decreto Ejecutivo N° 24719) están afectas a un vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, aspecto que es de obligado análisis de esa Corporación (artículo 174 de la Ley General de la Administración Pública).


        También consideramos oportuno hacer la siguiente precisión: si la Municipalidad autorizó el traslado o ubicación de patentes de licores bajo el supuesto contemplado en el último párrafo del inciso a) del artículo 9 del Decreto Ejecutivo N° 17757-G antes de la fecha indicada en el párrafo precedente, es lo cierto que se consolida una situación jurídica a favor del administrado. También lo es que, en dichos supuestos, y en aplicación de la teoría de la supervivencia del derecho aplicable, la Municipalidad conservaría la potestad de cancelar la patente si llega a comprobar que ha variado la actividad principal de "restaurante" a "bar". Pero ello, no está de más recalcarlo, únicamente en el supuesto de autorizaciones brindadas en el período de tiempo en que estuvo vigente el mencionado párrafo final del inciso a) del párrafo final del artículo 9 del Reglamento a la Ley sobre la Venta de Licores.


        Por otra parte, también es oportuno recordar que el propio Decreto Ejecutivo N° 17757-G contiene disposiciones atinentes a la potestad de cierre de locales dedicados a la venta de licores (artículos 20 y 21), e incluso tiene disposiciones concretas sobre el cambio de actividad principal, referidas concretamente a situaciones en donde el restaurante se ubica en una zona residencial o restaurantes declarados de interés turístico (incisos c) y d) del artículo 9). Valga la observación sobre la necesaria diferencia de supuestos para la aplicación de estas normas, pues las primeras atienden a la preservación del orden y la tranquilidad pública, mientras que las segundas descansan específicamente en el supuesto de cambio de actividad principal.


III. Conclusión.

        Reitera esta Procuraduría General el criterio en torno a la improcedencia jurídica de que las Corporaciones Municipales accedan a la división, en dos autorizaciones distintas, de las denominadas "patentes mixtas de licores".


        En torno al cambio de la actividad principal de un local autorizado como "restaurante" a una de "bar", se recuerda a la Municipalidad consultante los supuestos en que puede operar la suspensión de la patente de licores (incisos c) y d) del artículo 9 del Decreto Ejecutivo N° 17757), haciendo la salvedad que la competencia originalmente concedida en el párrafo final del inciso a) del artículo 9 del citada Reglamento fue derogada del Ordenamiento Jurídico a raíz de la promulgación del Decreto Ejecutivo N° 24719 del 30 de noviembre de 1995.


        En aquellos supuestos en que la Municipalidad autorizó el traslado o ubicación de patentes de licores bajo el supuesto contemplado en el último párrafo del inciso a) del artículo 9 del Decreto Ejecutivo N° 17757-G antes del 19 de diciembre de 1995 (fecha en que se publica el Decreto Ejecutivo N° 24719) la Corporación conserva la potestad de cancelar la patente si llega a comprobar que ha variado la actividad principal de "restaurante" a "bar".


        Sin otro particular, me suscribo,


 


Iván Vincenti Rojas
PROCURADOR ADJUNTO

 


IVR/mvc