OJ-147-2004

08 de noviembre de 2004

 

 

Licenciada

Patricia Vega Herrera

Ministra de Justicia y Gracia

D.

Señora Ministra:

        Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, doy respuesta a su oficio DM-1888-09-04 de 9 de setiembre de 2004, donde formula ante esta Procuraduría una consulta relacionada con "…la procedencia de exigir la presentación del poder judicial por parte de la administración en el trámite de las gestiones de despido y reclamos ante el Servicio Civil para que un funcionario pueda actuar en representación del Ministro actor.".

        En su oficio se plantean dos dudas específicas, a saber:

"De resultar procedente tal poder, cuál es el efecto que provoca la omisión del mismo en las diligencias."; y

"En caso de no ser procedente un poder judicial, qué documento es el idóneo para los funcionarios que se apersonan en las diligencias como representantes del Ministerio y cuáles sus formalidades."

        En cumplimiento del requisito de ley, se aporta el criterio del Departamento de Asesoría Legal del Registro Nacional, en el que, luego del respectivo análisis, se sostiene que "…las formalidades que hasta la fecha se han venido utilizando para los poderes otorgados por el Ministerio de Justicia se continuarán manteniendo…".

        De dicho criterio interesa también tener en consideración la referencia que se hace en su parte inicial a la Circular de la Asesoría Jurídica de la Dirección General de Servicio Civil AJ-003-2004 de 23 de agosto de este año, en cuanto expresó que: "…para las audiencias de las gestiones de Despido en que se deben de presentar los abogados de los diferentes Ministerios debe contar con un poder judicial que para el caso puede denominarse poder judicial y extrajudicial o poder judicial y administrativo, o poder especial judicial y extrajudicial o poder especial judicial y administrativo"

        Con respecto a lo consultado le manifiesto lo siguiente:

        Mediante oficio DG-349-2004 de 6 de setiembre de 2004, el Lic. Guillermo Lee Ching, Director General de Servicio Civil, formuló una consulta en la que se cuestionaba la nueva posición asumida por el Tribunal de Servicio Civil, donde, por vía de resoluciones dictadas en gestiones de despido, estableció que el poder que se venía utilizando para acreditar allí la representación de los ministros, no resultaba procedente. Lo anterior, con fundamento en el artículo 282 de la Ley General de la Administración Pública y, según entiende esta Procuraduría, en cuanto expresa que en tratándose de la Administración, "la representación y dirección legales" se regirán "de conformidad con las normas de derecho público". Por consiguiente, al estar regulado el poder que se venía otorgando por los jerarcas ministeriales por el Código Civil (al que también hace referencia el artículo 118 del Código Procesal Civil), aunque el Tribunal no la sostuviera expresamente, de lo resuelto por éste se infiere que en su lugar la figura a utilizar es la Delegación (artículo 89 y siguientes de la L.G.A.P.).

        Debe entenderse entonces que el indicado cambio de criterio del Tribunal, relativo a las formalidades a observar en las gestión de despido -en este caso, las relacionadas con el medio a utilizar para acreditar la representación del jerarca ministerial- es lo que ha motivado la consulta formulada por ese Ministerio.

        Ahora bien, en relación a esa otra consulta, ya esta Procuraduría emitió su criterio, aunque no por vía de dictamen (vinculante por imperativo legal), sino a través de una opinión jurídica (OJ-136-2004 de 2 de noviembre de 2004). Ello en razón de que, conforme se expuso allí, se trata de una tesis jurídica seguida por dicho Tribunal administrativo en el conocimiento de asuntos inherentes a él, propios del ejercicio de sus competencias legales, lo cual escapa al ámbito de la función asesora que, por vía de dictámenes, corresponde a esta Procuraduría. Y lo anterior, por razones obvias, también obliga a que la respuesta a ese Ministerio deba darse mediante opinión jurídica.

        Y ya haciendo referencia a la citada opinión jurídica, interesa tener en consideración que, conforme se expusiera en ella, existen razones jurídicas muy consistentes que podrían utilizarse para tratar de convencer al Tribunal de que el poder que se ha venido otorgando a los asesores legales institucionales -posiblemente desde la creación del Servicio Civil (1953)- se encuentra ajustado a derecho.

        Cabe agregar que allí también se sostuvo que, en el fondo, lo que existe es un conflicto administrativo, producto de una disparidad de criterios existente entre los dos órganos que intervienen en el trámite de la gestión de despido -la Dirección General, competente en la etapa de instrucción, y el Tribunal en la de decisión-. Ello por cuanto la primera sostiene la tesis de que debe seguirse utilizando el poder conferido a los asesores legales. Ha de indicarse que también esta Procuraduría hizo ver allí la imperiosa necesidad de que se llegue a una solución satisfactoria para ambos, dadas las serias implicaciones que podrían darse, fundamentalmente para las instituciones actoras, al quedar éstas en una situación de incertidumbre -y consecuente riesgo-.

        A efecto de que la presente respuesta no tenga que extenderse innecesariamente, se le remite copia de la opinión jurídica de interés, donde se exponen las distintas razones por las que esta Procuraduría sostiene la tesis jurídica de que el poder que se ha venido otorgando a los asesores legales, debe ser el medio a utilizar para acreditar la representación del jerarca actor.

        Establecido lo anterior, queda pendiente referirse a la situación originada por el indicado cambio de criterio del Tribunal de Servicio Civil; más concretamente, a las medidas que en la práctica deben adoptarse, con el fin de prevenir eventuales consecuencias derivadas de que se tenga por mal acreditada la representación del Ministro -lo cual podría presentarse ante los dos órganos del Servicio Civil-.

        Al respecto, y aunque no parezca ser la posición más elegante a adoptar en un litigio (administrativo, en este caso), estima esta Procuraduría que lo aconsejable, en resguardo de los intereses que representa el Ministro, es que se aporten al expediente, desde su inicio, dos documentos: el tradicional poder extendido al asesor legal, junto con otro en el que se delegue en el profesional en derecho institucional la representación del jerarca que está gestionando el despido. Ello, se advierte, se tendría que hacer obligados por las circunstancias actuales, relacionadas con ese inesperado cambio de criterio del Tribunal.

        Por otra parte, con respecto a cuáles son las "formalidades" que deben observarse en la Delegación (cuestionamiento que se hace en la segunda pregunta de la consulta), ha de indicarse que la normativa de la Ley General de la Administración Pública que regula ese instituto, no hace referencia a formalidad alguna.

        En todo caso, el documento que contenga la delegación del jerarca ministerial en su asesor legal, no tiene por qué estar revestido de formalismos que tornen compleja su elaboración. Al respecto, estima esta Procuraduría que lo que interesa es que allí queden incluidos los datos precisos que permitan identificar la gestión de despido de que se trata. Y éstos, lógicamente, deben coincidir con los que se han venido consignando en el poder, que ahora simultáneamente se estaría aportando.

        Y ante esa falta de regulación específica sobre formalidades del acto de delegación, también ha de tenerse en consideración lo dispuesto por el numeral 134 de la citada Ley General, en cuanto establece en su aparte 2° que: " El acto escrito deberá indicar el órgano agente, el derecho aplicable, la disposición, la fecha y la firma, mencionando el cargo del suscritor".

        Resta agregar que, al igual que la Dirección de Servicio Civil, y dependiendo de la posición que asuma el Tribunal, también correspondería a los Ministerios actores tratar de convencerlo de que la figura de la delegación no es el medio idóneo para hacerse representar por el jerarca ministerial. Para tal efecto, podrían utilizarse los argumentos de esta Procuraduría expuestos en estas opiniones jurídicas, así como cualesquiera otros que se considere pertinente agregar en apoyo de esa posición.

        De la señora Ministra, atentamente,

C.C. Director General de Servicio Civil

Tribunal de Servicio Civil

Vch