Estimado señor:

        Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su Oficio Nº DG-209-04 de 20 de mayo de este año, mediante el cual consulta lo siguiente:

1. " ( … ). ¿Cuáles son los derechos adquiridos y las situaciones jurídicas consolidadas de los funcionarios del ICD que se deben respetar en la inclusión al Régimen del Servicio Civil?
2. De la equiparación de clases establecidas en el Transitorio I, deviene la implementación de una escala salarial que comprenda los derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas?
3. Con fundamento en el artículo 34 de la Constitución Política, puede la Administración mediante un proceso de reestructuración o mediante la inclusión al Régimen del Servicio Civil, suprimir o modificar derechos subjetivos, derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas de los trabajadores del ICD?"

        Como antecedentes de lo consultado, informa que esta Procuraduría en Dictamen Nº C-146-2003 de 26 de mayo de 2003, emite una serie de conclusiones relacionadas con la incorporación del Instituto Costarricense sobre Drogas al Régimen de Servicio Civil, así como con el procedimiento de incorporación a dicho régimen, fijación de una escala salarial a efecto de equiparar los derechos laborales de los servidores, y lo relacionado con el concepto de reestructuración de clases.

        Indica que al momento en que se formularon las consultas que originaron el citado Dictamen Nº C-146-2003, no se habían tomado en cuenta, por parte de ese Instituto, una serie de circunstancias que, de una u otra manera afectan la reestructuración, así como los intereses y derechos constitucionales de los funcionarios del Instituto.

        Manifiesta que la Asesoría Legal de ese Instituto llevó a cabo una extensa investigación sobre el tema de la reestructuración, de los derechos adquiridos y de los alcances del Transitorio I de la Ley Nº 8204, que difiere de la posición que anteriormente se tenía sobre dichos temas.

        Por lo anterior, y con fundamento en lo dispuesto por los artículos 1 y 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, y en consideración a los principios constitucionales del debido proceso y el principio de legalidad, es que se procede a consultar las dudas anteriormente indicadas.

        Al respecto me permito manifestarlo lo siguiente:

        Este Despacho, ante consulta de ese Instituto, emitió el Dictamen Nº C-146–2003, en el que, con fundamento en los artículos 3, 4, y 5 del Estatuto de Servicio Civil, 191 y 192 de la Constitución Política y sentencia de la Sala Constitucional Nº 4588-97 de 15:48 hrs. del 5 de agosto de 1997, concluyó que al ser ese Instituto un órgano adscrito al Ministerio de la Presidencia, y no estar dentro de los supuestos de los artículos 3, 4 y 5 antes mencionados, ni excluido por ley, en especial la de su creación, que lo excluyó únicamente y de manera expresa de la Ley de Creación de la Autoridad Presupuestaria y de la Ley Para el Equilibrio Financiero del Sector Público, su amparo al régimen de Servicio Civil resulta de conformidad con el ordenamiento jurídico, con las excepciones lógicas de aquellos cargos que por su naturaleza y jerarquía, deben estar exceptuados del referido régimen.

        Se expuso, asimismo, el mecanismo de incorporación de los funcionarios del Instituto al referido régimen, el cual debe hacerse con apego a lo dispuesto en los artículos 11 y 105 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, así como de conformidad con los lineamientos que para esos efectos tiene establecidos la Dirección General de Servicio Civil, de acuerdo con sus potestades legales, previa propuesta de la institución solicitante.

        También se reiteró la necesidad de proceder a la consulta previa del artículo 47 del Estatuto, en los procesos de reorganización o reestructuración, aunque éstos sean ordenados por ley, como garantía y control a favor del servidor, a efecto de no perjudicar su estabilidad laboral, criterio que en igual sentido fue externado por la Asesoría Legal de esa entidad consultante en aquella oportunidad.

        Sobre la manera de fijar una escala salarial que equiparara los derechos de los servidores, se manifestó en dicho dictamen que sería a través de un estudio de clasificación y asignación de los respectivos puestos, que debe llevarse a cabo en el trámite de ingreso, para lo cual la Dirección General tiene prevista la normativa y los procedimientos relacionadas, como parte de sus atribuciones legales.

        Finalmente, se expuso lo correspondiente a los alcances del concepto "reestructuración de clases", así como el procedimiento a seguir para su aplicación, en el entendido que ello tiene que ver con un proceso de cambio que afecta a puestos y clases, todo con el fin de equiparar los derechos de todos los funcionarios que pasaron a formar parte del Instituto consultante. Además, sobre este aspecto se expuso en el citado dictamen, lo siguiente: "De acuerdo con lo transcrito, son correctas y por ende compartimos, lo afirmado por la Asesoría Legal de ese órgano, en el oficio que se adjunta a la consulta, en punto a que si con ocasión del proceso de reestructuración deben suprimirse determinados puestos, corresponde indemnizar de conformidad con lo establecido en el inciso f) del artículo 37 del Estatuto de Servicio Civil, así como actuar de conformidad con el inciso e) del artículo 111 del Reglamento del citado estatuto, en casos de una afectación del puesto a un nivel menor que el original. Esto en razón de que la reestructuración, según se mencionó en líneas precedentes, y por así disponerlo el inciso c) del artículo 105 de ese mismo cuerpo de normas, tiene los mismos efectos de una reasignación, excepto en lo que corresponde al inciso a) del referido artículo 111".

        A partir del anterior antecedente, y ante una eventual inclusión de ese Instituto al régimen de Servicio Civil, se formulan las interrogantes que ocupan ahora nuestra atención. En primer término, surge la duda sobre los derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas que deben respetarse en el proceso de ingreso al citado régimen.

        Sobre ese particular, no es posible, en abstracto, determinar los casos en que ocurre una situación de derecho adquirido, y distinguirla de las simples expectativas. Aunque el Transitorio I de la Ley Nº 8204, dispuso conservar los derechos laborales adquiridos a los servidores que pasaron a formar parte del citado Instituto, se trata de una frase sin un contenido concreto, y por ende, inútil en la determinación de los referidos derechos. Puede afirmarse, no obstante, que la Sala Constitucional, sobre este tema, ha venido consolidando un importante criterio jurisprudencial, al cual es preciso acudir cuando se pretenda establecer la existencia de derechos adquiridos o de situaciones jurídicas consolidadas. En este sentido, la Sala Constitucional entiende por derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas:

        En otro fallo más reciente, esa Sala señaló:

        De acuerdo con la jurisprudencia transcrita, es claro que por derechos adquiridos deben entenderse, fundamentalmente, aquellos que han ingresado de modo definitivo al patrimonio de su titular. Tales son los parámetros que deben observase a efecto de establecer si se está o no ante derechos que tengan esa cualidad.

        En la materia laboral, la Sala Segunda sobre el tema de los derechos adquiridos, ha seguido puntualmente los lineamientos de la Sala Constitucional, lo cual es entendible, no sólo por los alcances erga omnes de los fallos del citado Tribunal, sino también por la estrecha relación que existe entre estos derechos y el derecho de la Constitución. Así, la Sala Segunda, evocando un fallo del tribunal constitucional, expresó: " Por otra parte, cabe apuntar que, la Sala Constitucional, en el Voto aclaratorio citado, para el caso concreto, estableció que los derechos adquiridos serían aquellos que se incorporaron al contrato de trabajo, en la medida en que no haga falta recurrir al texto derogado, para su reconocimiento … ". (Sala Segunda. Nº 179-1999 de 15:00 hrs. del 30 de junio de 1999).

        Así las cosas, respecto de las relaciones de empleo, es derecho adquirido lo que ha ingresado al patrimonio del titular, así como también aquellos otros que se incorporaron al contrato de trabajo, sin que para su disfrute haga falta recurrir al texto derogado.

        Por su parte, es sabido también de la protección que debe darse a las condiciones de la prestación del servicio, tales como remuneración, categoría, consideración social, tiempo, lugar o cualquier otra, en los denominados procesos de reestructuración o de reorganización de los distintas repartos administrativos. Reiteradamente, la Sala Constitucional ha dicho que:

        También, sobre este tema, el mismo tribunal ha expuesto que:

        Lo anterior permite afirmar que incentivos tales como los de peligrosidad, confidencialidad y discrecionalidad, otorgados a los funcionarios del Centro Nacional de Prevención contra Drogas (CENADRO), mediante Decreto Nº 27501-MP, al igual que las anualidades concedidas a los servidores del Centro de Inteligencia Conjunto Antidrogas (CICAD), constituyen derechos que al tenor del Transitorio I de la Ley Nº 8204, debían, o deben, si no se ha procedido en ese sentido, incluirse entre los derechos que se conservarían como adquiridos al pasar dichas dependencias a formar parte del ICD, en el entendido de que la conservación de tales derechos es en relación con los servidores que los disfrutaban antes del traslado.

        Ahora bien, se señala que la Asesoría Legal de ese Instituto analizó en extenso los temas de la reestructuración, de los derechos adquiridos y el de los alcances del Transitorio I. En cuanto a los derechos adquiridos, el análisis en mención apunta que tanto el salario, como los incentivos mencionados (peligrosidad, confidencialidad y discrecionalidad), así como el reconocimiento de anualidades de que gozaban los funcionarios del CICAD, califican como derechos adquiridos, condición que es ratificada por el mencionado Transitorio I, por lo que al pasar esas dependencias a formar parte del Instituto, deben conservarse esos derechos, criterio que, según se expuso en línea precedentes, comparte este Despacho, y que además, en modo alguno tropieza con el contenido de su anterior Dictamen Nº C-146-2003.

        En cuanto al proceso de reestructuración que se dispone en el párrafo segundo del referido Transitorio, desde la emisión del indicado Dictamen Nº C-146-2003, se expresó que la reestructuración allí prevista es de clases ocupacionales, con el fin de equiparar los derechos de todos los funcionarios. Así se consignó cuando se dijo que: " … debe afirmarse que la expresión "reestructuración de las clases ocupacionales", tiene que ver con un proceso de cambio que afecta a puestos o clases, con el fin de equiparar los derechos de todos los funcionarios que pasaron a formar parte del Instituto Costarricense sobre Drogas". Es decir, el objetivo de dicho transitorio en su párrafo segundo es ese y no otro diferente, pues era el medio idóneo de lograr la equiparación de los derechos de servidores que venían de tres dependencias distintas, con diferente retribución e incentivos. Así lo ordenó el legislador, y de esa forma lo percibió este Despacho en el referido dictamen, por lo que es de rigor reafirmar aquí, que la reestructuración de interés no puede entonces tener otros alcances que los expresamente establecidos en la norma transitoria indicada. Aún más, a efecto de lograr dicha equiparación, coincide este Despacho con el criterio seguido por la Asesoría Legal de ese Instituto en aquella oportunidad, cuando expuso que:

        Empero, no puede descartarse en estos procesos, aún cuando la reestructuración esté delimitada hacia un fin específico, como en efecto ocurre en el caso de ese Instituto, la posibilidad de suprimir puestos, fundamentalmente por razones técnicas. Ante dicha eventualidad, que como se indicó no es la finalidad de la reestructuración que prevé el Transitorio mencionado, lo procedente es indemnizar de conformidad con el artículo 37 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil, lo que implica, entonces, acatar la consulta previa al Tribunal de Servicio Civil, según lo dispone el numeral 47 del Estatuto de ese régimen, como una garantía a favor del servidor.

        Ahora bien, sobre los derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas de los funcionarios, que deben respetarse en la inclusión al Régimen de Servicio Civil, constituye, ciertamente, un tema respecto del cual, lo pertinente es que sea la Dirección General de Servicio Civil la que lo determine, dadas las facultades que la ley le confiere a este órgano técnico, en especial en lo que concierne a la incorporación de dichos puestos al régimen, lo cual implica adoptar los respectivos actos de asignación, así como establecer la fijación salarial pertinente, actuaciones en las que imperan no sólo criterios de conveniencia o de oportunidad (condiciones fiscales, relación con puestos similares en el sector público, modalidad del trabajo, etc.), sino también, y en mayor medida, procedimientos técnicos ajenos a la disciplina jurídica. Sobre este particular es importante, a efecto de ilustrar lo dicho, repasar lo que al respecto ha manifestado la Sala Segunda en uno de sus fallos atinentes a la materia. En tal sentido, dicho tribunal expuso:

        Puede verse así, como, la inclusión de puestos al régimen, impone realizar los estudios necesarios a fin de cumplir con el proceso de asignación, lo cual constituye, como quedó dicho, una actividad de tipo técnica, encargada, por normativa constitucional (art. 191 y 192) y legal (art. 13 y concordantes del Estatuto de Servicio Civil) a la Dirección General de Servicio Civil. Siendo ello así, el proceso de inclusión al régimen de los servidores del ICD, tal y como se indicó en el anterior Dictamen Nº C-146-2003, se inicia con la propuesta que en ese sentido corresponde formular el jerarca de la Institución, una vez que se ha cumplido con el proceso de reestructuración de las clases ocupacionales, a efecto de equiparar los derechos de los servidores. Todo lo anterior, según quedó de manifiesto en la transcripción de la citada jurisprudencia, lo es sin perjuicio de los derechos adquiridos de los servidores, lo cual deberá ponderar y establecer el organismo técnico encargado de los estudios de asignación, a propósito de la inclusión al régimen, todo, evidentemente, de conformidad con las normas y procedimientos que para estos fines tiene establecidos la Dirección General de Servicio Civil. No es posible, en consecuencia, que este Despacho determine, en concreto, cuáles son los derechos adquiridos que deben respetarse en la inclusión al régimen. Lo propio, en este caso, es que sea la citada Dirección la que lo establezca, una vez que se proceda con la clasificación y asignación de puestos correspondiente.

        Por otra parte, en relación con la implementación de una escala salarial que comprenda los derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas, se reitera lo expuesto en el citado fallo, transcrito parcialmente en líneas precedentes, en cuanto indica que:

        De acuerdo con lo transcrito, llevar a cabo una determinada fijación salarial, implementar una nueva escala o variar la misma, supone reconocerle a los titulares de los respectivos puestos, el sueldo y todos los pluses o componentes salariales, con apego, claro está, a los mínimos y máximos establecidos en la Ley de Salarios de la Administración Pública. En todo caso, según se manifestó anteriormente, la fijación de una escala que cubra a los servidores de ese Instituto a su ingreso al régimen de Servicio Civil, lo determina el organismo técnico competente en estos asuntos, sea, la Dirección General de Servicio Civil, todo con observancia de los derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas, y dentro del marco de las normas y procedimientos que para esos efectos tiene establecidos ese órgano técnico.

    Se solicita, por último, criterio sobre si es válido que la Administración, mediante un proceso de reestructuración, o por la vía de la inclusión al Régimen de Servicio Civil, suprima o modifique derechos subjetivos, derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas, sin que con ello se violente el numeral 34 de la Constitución Política.

        En punto con lo anterior, admite la doctrina que desde la óptica del escabroso tema de los derechos adquiridos, no es posible, a veces, determinar si una ley es retroactiva o no, y por ende, afectar derechos que tengan esa condición. Lo que sí es determinante, es la imposibilidad de la aplicación retroactiva de la ley o norma en perjuicio de persona alguna, de sus derechos adquiridos, patrimoniales y no patrimoniales o de sus situaciones jurídicas consolidadas. Es lo que se conoce como la irretroactividad de la ley.

        Acorde con este principio, es que en los procesos de reestructuración deben respetarse las condiciones de remuneración, categoría, tiempo lugar, y demás condiciones de la relación, de manera que no se incurra en un ejercicio abusivo del ius variandi, ni se violen derechos fundamentales del servidor. Esta protección debe regir también en aquellos procesos de inclusión al régimen de Servicio Civil, en los que por alguna razón han quedado instituciones fuera de su ámbito, y ameriten ponerse a derecho. Un proceso de ingreso como el indicado, no puede desatender la protección que la Constitución y la ley le confieren a los derechos adquiridos y a las situaciones jurídicas consolidadas. Empero, reiteramos que determinar con exactitud cuáles derechos o situaciones deben quedar incólumes en el caso particular del ICD, con ocasión de un ingreso al régimen, corresponde establecerlo al organismo técnico competente, entiéndase la Dirección General de Servicio Civil, de conformidad con los procedimientos y normas que se tienen establecidos para estos efectos, y que permiten adecuar los puestos dentro del sistema clasificado, de donde puede resultar que coincidan o no con su anterior clasificación, debiéndose hacer entonces los reajustes de salarios que correspondan, los que en ningún caso pueden reducirse.

        A propósito de lo expuesto, es ilustrativo lo manifestado por la Sala Segunda de la Corte suprema de Justicia al indicar:

        Conforme con lo anterior, es válido reiterar la preservación de los derechos adquiridos con ocasión de las modificaciones que conlleva el ingreso al régimen de Servicio Civil, en el que, por razones técnicas, pueden resultar asignaciones que no corresponden a la descripción del puesto según la clasificación preexistente, en cuyo caso, es posible gestionar la correspondiente reasignación, cuando se cumplan los supuestos para su procedencia, y si el resultado es a un nivel superior, se procede entonces al reajuste salarial; y si es a un nivel inferior, en el que el servidor podría quedar en una condición de sobrepagado, el órgano competente, entiéndase la Dirección General de Servicio Civil, procede a efectuar los ajustes técnicos del caso, sin que sea posible, como se indicó antes, reducir el monto del salario, todo a través de un procedimiento técnico especializado, y por demás ajeno a la naturaleza jurídica.

        Finalmente, para el caso de los procesos de reestructuración, debe tenerse presente que, al tener éstos los mismos efectos de una reasignación, por así disponerlo el art. 105 del inciso c) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, si no fuere posible ubicar al servidor en un nivel igual al que ostentaba, se autoriza proceder de la siguiente manera, sin que ocurran violaciones a normas o principios constitucionales.

1. Los derechos adquiridos y las situaciones jurídicas consolidadas que deben respetarse al ingreso al régimen de Servicio Civil, son los que han ingresado patrimonio del titular, así como aquellos otros que se incorporaron al contrato de trabajo, sin que para su disfrute haga falta acudir al texto derogado. Empero, establecer en concreto cuáles son esos derechos, a efecto del ingreso al régimen, lo procedente es que sea la Dirección General de Servicio Civil la que los determine, en concordancia con los procedimientos técnicos que en esos casos aplica ese órgano.
2. La implemantación o variación de una escala salarial, supone reconocerle a los titulares de los respectivos puestos, los pluses o componentes salariales, siempre dentro de los mínimos y máximos establecidos en la Ley de Salarios de la Administración Pública. En todo caso, instaurar o variar una escala de salarios, en el ámbito de Servicio Civil, corresponde, desde el luego, a la Dirección General de Servicio Civil, con observancia de los derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas que procedan, y dentro del marco de las normas y procedimientos que para esos efectos tiene establecidos ese órgano técnico.
3. No les es posible a la Administración suprimir o modificar derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas, ante un eventual ingreso al régimen de Servicio Civil o en los denominados procesos de reestructuración. A efecto de salvaguardar esos derechos y mantener el equilibrio del sistema, la Dirección General de Servicio Civil cuenta con procedimientos y normas que permiten adecuar los puestos dentro del sistema clasificado.

        Atentamente,

Vch