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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 309
 
  Dictamen : 309 del 28/10/2004   

San José, 21 de octubre de 2004
C-309-2004
28 de octubre de 2004
 
 
MAT.
Alvaro Román Morales
Decano
Colegio Universitario de Cartago
S.D.

Estimado señor:


        Con la aprobación del señor Procuradora General Adjunto, me refiero a su Oficio Nº REF: DE-314-04 de 07 de setiembre de este año, mediante el cual solicita aclaración y adición del dictamen de esta Procuraduría Nº C-296-2003 de 01 de octubre de 2003, específicamente sobre los siguientes puntos:

  1. Si existe o no contradicción entre el citado dictamen y los que a continuación se indican: C- 098-92 de 24 de junio de 1992, C-030-93 de 10 de marzo de 1993 y C-042-95 de 22 de febrero de 1995.
  2. Si en el caso de nombramientos interinos, algunos con más de cinco años de nombramientos continuos, debe iniciarse algún tipo de procedimiento administrativo para revertir un nombramiento que no se ajuste a derecho, o simplemente no se prorroga más.
  3. Se aclare el sentido del párrafo que dice así:
  4. "Como consecuencia de la posibilidad que confiere el anterior marco legal, se presenta la situación de la concesión de permisos para el ejercicio de funciones docentes en horas laborales. En cuanto a este tema, cabe afirmar que el otorgar o negar un permiso como el aludido, que en lo fundamental se limita a una simple modificación de la jornada, es cuestión que tiene que ver con las potestades discrecionales del patrono o sus representantes, en el tanto compete a éste el poder de dirección, llámese de la empresa o de una institución pública (arts. 101 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública). Así, resulta de vital importancia la ponderación de las circunstancias que determinen otorgar o negar un permiso como el de referencia, lo cual constituye ciertamente una decisión discrecional del jerarca respectivo. Por ello, es de rigor tener presente que, de conformidad con los principios generales que rigen la actividad de la Administración Pública, la discrecionalidad está sometida a ciertos límites que le impone el ordenamiento jurídico, ya sea en forma expresa o implícita, con el fin de lograr que en su ejercicio sea eficiente y razonable, y por ende, que los actos que se dicten en el ejercicio de esa facultad, se ajusten, entre otros principios, a la conveniencia institucional, todo con el fin de que no se menoscabe el fin público que la misma está llamada a satisfacer. (Ver doctrina de los artículos 15 y 16 de la Ley General de la Administración Pública)."


  5. Si las limitaciones contenidas en el dictamen C-296-2003, que tienen fundamento en el artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, solo se aplican al personal docente amparado al régimen de Servicio Civil, o si sus alcances también abarcan a docentes de otros entes públicos ajenos al Poder Central o ministerios.
  6. Por último, pide se le indique si funcionarios de ese Colegio, nombrados en propiedad como administrativos, pueden ser nombrados como profesores interinos en esa misma institución, aunque entre ambos nombramientos sobrepasen las 48 horas semanales.

Al respecto me permito manifestarle lo siguiente:


1) Indica usted que antes del dictamen Nº C-296-2003, esta Procuraduría General, en varios dictámenes, había señalado: " … que sí era posible que un funcionario público trabajara para una institución estatal y también pudiera dedicarse a labores docentes en otra institución estatal, …". En líneas posteriores agrega: "existían varios dictámenes en los que facultan a un funcionario público para desempeñar más de un cargo en la Administración Pública, cuando se trate de funciones docentes, …".


        En apoyo de sus manifestaciones, menciona los dictámenes C- 098-92, C-030-93 y C-042-95, así como la OJ-013-1999.


        De acuerdo con lo anterior, se infiere que el punto sobre el cual versa la aclaración, o existe duda, radica, concretamente, en establecer si el dictamen C-296-2003, contradice los anteriormente indicados, sobre el tema del desempeño de más de un cargo remunerado en la Administración Pública cuando se trate de labores docentes.


        Sobre este particular, debe indicarse que, aparte de los dictámenes que usted cita, existen otros más recientes, que categóricamente señalan la excepción que nuestro ordenamiento jurídico le establece a la docencia, en relación con el desempeño simultáneo de más de un cargo remunerado en la Administración Pública. En este sentido, por la amplitud e importancia sobre el asunto indicado, me permito transcribirle, en extenso y en lo conducente, la opinión jurídica número O.J. 004-98 de 7 de enero de 1999, que en lo que interesa dice:


"Como puede observarse, ambas normas establecen una similar prohibición, así como distintas excepciones a la limitación que contienen. La primera de ellas establece un impedimento para devengar dos o más sueldos. La segunda apunta a la imposibilidad jurídica para el desempeño simultáneo de más de un cargo dentro de la Administración Pública. En el caso del artículo 15, tal prohibición solamente puede solventarse cuando se trata de puestos distintos, que no exista superposición horaria y que entre todos los puestos no se sobrepase la jornada ordinaria. Por su lado, el numeral 49 establece la salvedad a la prohibición dicha, básicamente cuando se está en la hipótesis de profesores o maestros en cuanto a funciones docentes, o médicos en razón del ejercicio de su profesión. Además, de la lectura de ambas normas, esto es, del sólo significado de las palabras con que están redactadas, no parece existir problema alguno en cuanto a la comprensión de cuál fue la intención o finalidad que dio lugar a su promulgación. Sin embargo, es preciso aclarar en este caso particular, un aspecto que podría inducir a error en la aplicación de dichas normas. Se trata de si ocurre o no una eventual conexidad entre ambos preceptos, de modo que deban complementarse uno al otro en su aplicación, o si por el contrario, se trata de normas independientes. Un análisis en ese sentido implica el estudio de elementos extrínsecos a la letra de la ley, tales como las actas legislativas, donde constan las discusiones y opiniones referentes a esos preceptos normativos, de manera tal que se favorezca una correcta orientación en la determinación de la verdadera intención de la ley. Sin embargo, en el caso de las referidas normas, esa labor se torna imposible, dada la ausencia de dichas herramientas de tan reconocida utilidad en la interpretación de los textos legales. No obstante, de la sola letra de las mencionadas normas, puede afirmarse que se trata de dos preceptos prohibitivos, con particulares excepciones al impedimento que las mismas establecen. En el caso del artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, se dispone sobre la imposibilidad de devengar dos o más sueldos dentro de dicho sector, con la salvedad que se trate de puestos distintos, que no exista superposición horaria y que entre los puestos desempeñados no se sobrepase la jornada ordinaria. El artículo 49, por su parte, imposibilita el desempeño simultáneo de más de un cargo remunerado en dicho sector. Las excepciones a la referida prohibición se establecen en factores distintos de los contenidos en el artículo 15, ya que en el caso del 49, lo fundamental es una determinada profesión, concretamente, los profesores o maestros en cuanto a funciones docentes y los médicos en razón del ejercicio de su profesión. Como puede verse, para que un servidor, en general, pueda devengar dos o más sueldos, debe sujetarse a lo establecido en el artículo 15. Empero, de conformidad con lo establecido en la norma 49, en tratándose de profesores o maestros en cuanto a funciones docentes, o bien de médicos en razón del ejercicio de su profesión, pueden desempeñar más de un cargo remunerado en la Administración Pública, y por ende, devengar dos sueldos. Así las cosas, puede verse de conformidad con lo expuesto, que los artículos 15 y 49 de reiterada mención, son normas independientes, razón por la cual, no es jurídicamente procedente la combinación de sus preceptos. Consecuentemente, no resulta atendible el cumplimiento de los requerimientos del artículo 15, para que operen las salvedades del 49, ya que, de acuerdo con esta última norma, el hecho de tratarse de profesores o maestros en funciones docentes, o de médicos en razón del ejercicio de su profesión, los dispensa del impedimento para desempeñar más de un cargo remunerado en la Administración Pública. Todos los demás servidores que no posean la condición de los anteriores, únicamente pueden devengar más de un sueldo, si la relación ocurre en puestos distintos, sin superposición de horarios y que entre los cargos desempeñados no se sobrepase la jornada ordinaria.


Además, cabe mencionar, con buen fundamento, que las excepciones establecidas en el artículo 49 que permiten el ejercicio de más de un cargo remunerado en la Administración Pública, ciertamente se dispusieron hacia un útil objetivo. En el caso de los profesores o maestros y de los médicos, debe tenerse presente la importancia de su función. Tanto la educación como la salud son bienes de indudable interés público, en los que la tutela del Estado ha sido reconocida constitucional y legalmente. Por ello, es función esencial del Estado velar para que dichas disciplinas alcancen el mayor desarrollo posible. En esa dirección, el legislador ha previsto el aprovechamiento racional del recurso humano disponible, por lo cual, entratándose de profesores o maestros en cuanto a la función docente, y del médico en el ejercicio de su profesión, dispuso permitir, por vía de excepción, el desempeño simultáneo de más de un cargo remunerado en la Administración Pública. Tal dispensa no sólo ha sido establecida mediante el citado artículo 49 de la Ley de la Administración Financiera de la República, sino también en otros instrumentos del ordenamiento jurídico administrativo, tales como el artículo 29 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en donde se establece una prohibición para el desempeño de otro empleo o cargo público, con la salvedad de los cargos docentes, o bien, el caso del inciso 3º del artículo 9º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que prohibe a todos los funcionarios y empleados de dicho poder, desempeñar cualquier otro empleo público, excepto cuando se trate del cargo de profesor en escuelas universitarias, siempre que el Consejo Superior del Poder Judicial lo autorice, y que las horas lectivas a impartir en horas laborales no excedan de cinco por semana. En igual dirección apunta el numeral 32 de la Ley Nº3019 de 9 de agosto de 1962 (Ley Orgánica del Colegio de Médicos y Cirujanos), al disponer lo siguiente:


"Ningún médico podrá prestarle servicios remunerados al Estado en más de dos cargos en instituciones autónomas, estatales o semiautónomas. La jornada de trabajo en cada puesto será de ocho horas y las mínimas de cuatro horas. La remuneración por los servicios médicos en dichas instituciones será la que establezca el Estatuto de Servicios Médicos, siempre y cuando no exista, en el desempeño de los cargos, superposición de horarios. (...). La limitación de servir en más de dos cargos no rige para las actividades médicas de índole docente. (...)".


Puede verse de lo anteriormente expuesto, una clara y evidente proyección de la excepción establecida en el numeral 49 de la Ley de la Administración Financiera de la República, en otros cuerpos normativos. Tal situación, sin lugar a dudas, pone de manifiesto una intención general del ordenamiento jurídico, en el sentido de aprovechar el valioso recurso humano en la docencia y la profesión médica, al permitir el desempeño de dos cargos remunerados en la Administración Pública, todo con absoluta autonomía respecto de lo establecido en el numeral 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública. (…)."


        Los alcances y contenido de lo así transcrito, se mantiene en la actualidad, a pesar de la derogatoria (por Ley Nº 8131) de la Ley de Administración Financiera de la República, Nº 1279 de 2 de mayo de 1951, cuyo artículo 49, como quedó explicado en la anterior cita, excluía a la función docente de la prohibición del ejercicio simultáneo de más de un cargo remunerado en la Administración Pública. Reiteramos que esa posibilidad se conserva, y así se expuso en el dictamen C- 296-2003, al indicar éste lo siguiente:


"De esta forma, las consultas que se formulan respecto a la posibilidad de contratar a un funcionario en dos instituciones públicas, se evacuan en el sentido de que el desempeño de más de un cargo remunerado en la Administración Pública, solo es posible, si se trata de puestos distintos, que no exista superposición horaria y que entre todos los puestos no se sobrepase la jornada ordinaria (art. 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública); o bien, en el supuesto del inciso b) del artículo 123 de la Ley Nº 8131 (Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos), o en los casos establecidos en leyes especiales, fundamentalmente, en relación con cargos docentes, o para las actividades médicas de índole docente, siempre que no se perjudique la prestación de los servicios o el fin público que se debe satisfacer. En estos casos es conveniente que el tiempo no laborado con ocasión de un determinado permiso para impartir lecciones, sea compensado, no sólo con el fin de que el servicio no se vea afectado, sino también para no incurrir en la superposición horaria". (Lo resaltado con negrita no está en el original).


        Lo anterior permite afirmar que el dictamen C- 296-2003 de 01 de octubre de 2003, no contradice los dictámenes C-098-92, C-030-93, C-042-95, así como tampoco la O.J. 013-1999, en cuanto al tema del ejercicio de la docencia como excepción al desempeño simultáneo de más de un cargo remunerado en la Administración Pública.


        Cabe señalar, en relación con la referida dispensa, que actualmente se encuentra en trámite de publicación el Decreto Legislativo Nº 8422 (Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública), cuyo artículo 17, en lo que interesa dice:


"Ninguna persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente. De esta disposición quedan a salvo los docentes de instituciones de educación superior, … previa autorización de la Contraloría General de la República. ( … )". (El resaltado con negrita no corresponde aloriginal).


        Lo así dispuesto deja establecido, con claridad, una voluntad legislativa de mantener a la función docente, a nivel de educación superior, ajena a la prohibición del desempeño simultáneo de más de un cargo remunerado en la Administración Pública, respecto de lo cual, el Dictamen C-296-2003, se encuentra, igualmente, en total armonía.


2) El trabajador interino ha venido adquiriendo, a través del tiempo, y fundamentalmente por obra de la jurisprudencia de nuestros tribunales, tanto de la jurisdicción constitucional como de la laboral, una serie de derechos que antes solo disfrutaban los servidores regulares. Así, por ejemplo, la Sala Constitucional ha dicho:


"Sin embargo, esta Sala se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre violaciones al principio de igualdad contenidas en ciertas prácticas o normas jurídicas que crean diferencias entre empleados de una misma institución simplemente por su condición de servidor interino, y les ha reconocido a éstos ciertos derechos con la finalidad de garantizarle una mayor seguridad e igualdad en el ámbito laboral frente a los servidores propietarios, indistintamente del sector en que se desenvuelvan y del tiempo que dure la provisionalidad de su nombramiento. Tal es el caso por ejemplo, de la llamada estabilidad impropia en el puesto (que impide remover arbitrariamente a un funcionario interino con la finalidad de nombrar a otro de la misma naturaleza), …". (Sala Constitucional. Nº 4885-99 de 16:21 hrs. del 22 de junio de 1999). (El resaltado no está en el original).


        A partir de sentencias como la anterior, el servidor interino goza ahora de derechos tales como pago de prestaciones, cuando su relación transcurre por más de un año desde su nombramiento, siempre que sea de manera ininterrumpida, así como al derecho de defensa o debido proceso, en caso de despido con justa causa, o ante una decisión de anular el nombramiento por inobservancia de disposiciones legales o reglamentarias, sea, vicios en el acto de su designación. En este supuesto, debe iniciarse un procedimiento administrativo a efecto de corregir el vicio. Distinto es cuando el cese opera por haberse resuelto una terna, y como consecuencia deba nombrarse a otra persona en propiedad; o bien, como ocurre en el caso del interino sustituto (sustitución del titular), situaciones en las cuales ni siquiera cabe el término despido, pues de lo que se trata, más bien, es de un cese de la relación por nombramiento en propiedad en plaza vacante, o por regreso del titular.


3) En relación con la aclaración que se solicita del párrafo transcrito en el punto tercero anterior, se estima improcedente, toda vez que lo allí expuesto es claro, y por ende, no requiere ser aclarado. No obstante, se reitera que existe un marco jurídico que confiere la posibilidad de ejercer funciones docentes, aunque se ocupe simultáneamente otro cargo en la Administración Pública. Al existir esa posibilidad, eventualmente, podría presentarse la situación de que en una determinada institución, se conceda permiso para el ejercicio de funciones docentes en horas laborales, es decir, en horas de la jornada propia de la institución que otorga el permiso. El párrafo que se pide aclarar, en cuanto a este particular, solo intenta llamar la atención de que dichos permisos no interfieran con el buen servicio público, y si existe superposición horaria, procurar que ésta sea mínima y, en todo caso, que se reponga el tiempo no laborado. Por lo demás, este Despacho, evidentemente, no podría estar enterado de los nombramientos en la institución a su cargo, razón por la cual no está en posibilidad de conocer sobre la existencia de vicios que acareen nulidad de alguno, o algunos de ellos, aparte de que ese tema no era objeto de la consulta.


4) Sobre los alcances del artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, Nº 2166 de 9 de octubre de 1957, en cuanto a su ámbito de aplicación, esta Procuraduría General, en el dictamen C- 030-93 que se menciona en su solicitud de aclaración, concluyó lo siguiente:


"En lo relativo a la aplicación del artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública se concluye que dicho cuerpo normativo no es de aplicación al sector docente de los colegios universitarios, razón por la cual no se puede tener como normas de aplicación tácita a la situación de los profesionales docentes que laboran para esas instituciones ( … )". ( Procuraduría General de la República. Oficio Nº C-030-93 de 10 de marzo de 1993). (Nota: Dicho criterio, no obstante la reforma al anterior Reglamento de la Educación Superior Parauniversitaria, Nº 12711-E, por el Nº 30431-MEP de 23 de abril de 2002, que lo reformó en su totalidad, se mantiene, en el tanto la nueva normativa no enerva el contenido y alcances del citado dictamen).


        De acuerdo con lo anterior, el artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública no es aplicable al personal de los Colegios Universitarios.


        En todo caso, ya esta Procuraduría había establecido (ver: O.J. 004 de 7 de enero de 1999) que las limitaciones del artículo 15 en mención, no cubren el caso de los docentes, ya que en cuanto a éstos, el artículo 49 de la anterior Ley de la Administración Financiera de la República los excluía, expresamente, de la prohibición del ejercicio simultáneo de más de un cargo remunerado en la Administración Pública; es decir, en tratándose de la función docente, dicho numeral la excluía de la referida prohibición. Actualmente es posible el ejercicio de la docencia, a nivel de educación superior, aún cuando se ocupe otro cargo público, porque así lo permiten algunas leyes, lo cual indica que se mantiene la necesidad de exceptuar a la docencia de la prohibición del ejercicio simultáneo de más de un cargo remunerado en la Administración Pública. (ver en este sentido el Dictamen C-296-2003, en lo que fue transcrito en líneas precedentes, concretamente en la respuesta al punto uno anterior).


5) En cuanto a si funcionarios de ese Colegio, nombrados en propiedad como administrativos, pueden ser nombrados como profesores interinos en esa misma institución, aunque se sobrepase las cuarenta y ocho horas semanales, constituye un aspecto que no fue objeto de consulta en la solicitud que originó el dictamen C-296-2003, por lo que sobre ese particular no cabe aclaración alguna. No obstante, acerca de la duda que se plantea, corresponde indicar que uno de los dictámenes que usted menciona en la solicitud de aclaración y adición que nos ocupa, concretamente el Nº C-042-95, se refiere precisamente al tema, razón por la cual me permito remitirlo a su contenido, y para ello le adjunto el referido Oficio.


        Atentamente,

 

Lic. Germán Luis Romero Calderón
PROCURADOR DE RELACIONES DE SERVICIO
SECCIÓN II.

 


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