Estimado señor:

        Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, nos es grato referirnos a su oficio GG#831-2004 de 13 de julio del 2004, mediante el cual, de conformidad con el Acuerdo de la Junta Directiva de ese Consejo, número 35804, de Sesión 2524, Artículo 3, de 23 de junio de este año, consulta a este Organo Técnico Jurídico, si lo establecido en el artículo 88 de la Ley de Protección al Trabajador (que reformó el artículo 29 del Código de Trabajo) y el Decreto Ejecutivo Nº 31709-H, prevalecen sobre lo estipulado en el artículo 78 de la Convención Colectiva de Trabajo del Consejo Nacional de Producción.

        El inciso a) de la cláusula número 78 de la Convención Colectiva que rige en ese Consejo, la cual se encuentra vigente, según se indica en su misiva y consta en certificación que se adjunta # DRT-182-2004, del Departamento de Relaciones Laborales del Ministerio de Trabajo, dispone que:

        Por otra parte, señala usted que el Decreto Ejecutivo No. 31709-H de 16 de marzo del 2004, que establece las directrices y regulaciones generales de política salarial, empleo y clasificación de puestos del año 2005 para los ministerios, entidades públicas y demás órganos cubiertos por la Autoridad Presupuestaria, ordena en su artículo 17 lo siguiente: "Los ministerios, entidades públicas y demás órganos según corresponda reconocerán el auxilio de cesantía hasta el máximo establecido por el artículo 88 de la Ley de Protección al Trabajador, que modificó el artículo 29 del Código de Trabajo, con las excepciones establecidas en el Procedimiento de las Directrices de Política de Empleo y Salarios."

        Cabe señalar que durante el trámite de la presente gestión, se promulgó el Decreto Ejecutivo Nº 31914-H (Gaceta de 31 de agosto de 2004), mediante el cual se derogó el mencionado Decreto Nº 31709-H.

        No obstante dicha derogatoria, estima este Despacho importante aclarar, cuál normativa resulta aplicable para el pago del auxilio de cesantía en esa institución; si lo establecido en el artículo 88 de la Ley de Protección al Trabajador mediante el cual se reformó el numeral 29 del Código de Trabajo, o el artículo 78 de la Convención Colectiva de Trabajo.

        Se aclara que sobre la vigencia de dicha convención no se hará mención alguna, por cuanto no es tema de consulta. De manera tal que, sobre ese particular, nos atenemos a las manifestaciones del consultante, y a la certificación que sobre el punto emite el Departamento de Relaciones Laborales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, documento que, repetimos, se adjunta a la solicitud de consulta.

        Valga acotar que, como es conocido, la Ley de Protección al Trabajador reformó el porcentaje de base para el cálculo del auxilio de cesantía, que pasó de un 8.33% del salario mensual a un 5.33%, y el restante 3%, constituiría el fondo de capitalización laboral, propiedad de los trabajadores, según se dispuso en el numeral 3 de la citada Ley. Como consecuencia de lo anterior, el artículo 29 del Código de Trabajo fue reformado por el artículo 88 de dicha ley. Así, a partir de su vigencia, el tiempo a indemnizar por auxilio de cesantía disminuyó en número de días. Para un trabajo continuo superior a un año, ya no se otorgaría un mes por cada año de servicio o fracción superior a los seis meses, sino un número de días, dependiendo de la antigüedad del servidor, en la forma prefijada en la norma legal.

        Por otra parte, lo que era el inciso d) del numeral 29 antes de la reforma, pasó a ser el punto número 3 del actual artículo 29, con el siguiente texto: "En ningún caso podrá indemnizar dicho auxilio de cesantía más que los últimos ocho años de la relación laboral".

        La convención colectiva es una institución jurídica de rango constitucional, regulada en el artículo 62 de la Constitución Política que textualmente dispone: "Tendrán fuerza de ley las convenciones colectivas de trabajo que, con arreglo a la ley, se concierten entre patronos o sindicatos de patronos y sindicatos de trabajadores legalmente organizados".

        Es definida por el artículo 54 del Código de Trabajo como aquella " … que se celebra entre uno o varios sindicatos de trabajadores y uno o varios patronos, o uno o varios sindicatos de patronos, con el objeto de reglamentar las condiciones en que el trabajo deba prestarse y las demás materias relativas a éste. La convención colectiva tiene carácter de ley profesional y a sus normas deben adaptarse todos los contratos individuales o colectivos existentes o que luego se realicen en las empresas, industrias o regiones que afecte. ( … )." El tratadista laboral Antonio Ojeda Aviles la define como: " … acuerdos colectivos adoptados en el curso de una negociación tipificada entre los representantes mayoritarios de empresarios y trabajadores, al objeto de reglamentar las relaciones jurídicas en el ámbito de su autonomía, de conformidad con las normas específicas de la legislación laboral". (Ojeda Aviles Antonio, Derecho Sindical, Editorial Tecnos, Madrid-1984, página 442).

        Por su carácter normador de las relaciones laborales, este instrumento colectivo de trabajo, constituye una fuente del ordenamiento jurídico, con categoría de ley profesional, pero que a diferencia de la ley común emitida por el Poder Legislativo, sus efectos jurídicos se restringen al ámbito profesional de su interés y a lo que fue objeto de la negociación. Al tenor del artículo 55 del código de rito, comprende no sólo a las partes que la han suscrito sino que, en lo que les beneficie, a quienes no han participado en ella pero que al momento de entrar en vigor trabajen en la empresa, empresas o centro de producción, e incluso a quienes en el futuro ingresen a laborar allí.

        Pese al carácter otorgado por nuestro constituyente, es claro que las disposiciones convencionales no son capaces de derogar la ley, aunque si pueden superar los derechos mínimos establecidos en ella. Así, por ejemplo, Guerrero Figueroa es del criterio de que: "No es técnico sostener que las disposiciones convencionales derogan las de carácter legislativo. Pueden aquellas desplazar la vigencia de estas, o superarlas en beneficios, pero no derogarlas, ya que el convenio colectivo no impide definitivamente la inaplicabilidad de la ley. Las normas de derecho laboral son de orden público, lo que vale decir, son irrenunciables y de forzosa aplicación. Estos efectos, sin embargo, no dejan de ser relativos. Si la norma de orden público se limita a establecer las bases mínimas que aseguren la finalidad de ese orden, al ser superada en beneficios por una convención colectiva, se está consolidando dicho orden público y complementándose los fines perseguidos por el derecho. No se afecta, pues, con la aplicación de la norma convencional más favorable, el orden público, sino, por el contrario, se está cumpliendo mejor la voluntad del legislador. En estos casos de favorabilidad, la norma convencional más beneficiosa para los trabajadores se aplica de preferencia sobre la norma legal. " (Guerrero Figueroa, Guillermo. Introducción al Derecho del Trabajo. Editorial Temis, 1982, pág.162.)

        Para Deveali, las cláusulas convencionales "no pueden derogar in peius las disposiciones legales en materia de trabajo". (Deveali, Mario "El derecho del Trabajo, en su aplicación y sus tendencias", Tomo II, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1983, página 326). Ojeda Aviles, señala que: "la inderogabilidad relativa de las convención colectiva consiste en que el nivel de condiciones señaladas, no permite derogaciones in pejus a los negocios jurídicos de menor entidad, pero sí mejoras por encima del nivel, estableciendo in melius una elevación suplementaria en beneficio de los trabajadores afectados". (Ojeda Aviles, op. cit., página 482).

        Con un criterio semejante se expresa Guillermo Cabanellas: "Con respecto de tal barrera legal, la contratación laboral dispone de amplia libertad para regular los derechos y obligaciones de los trabajadores. De la misma manera que los contratos individuales de trabajo deben respetar las normas legales de orden público que rijan en esta materia, los convenios colectivos no pueden oponerse a dichas normas, salvo que las mejoren en beneficio del trabajador. " (Cabanellas, Guillermo "Derecho Normativo Laboral", Bibliografía Omeba, Buenos Aires, 1996, página 398).

        En relación con los límites constitucionales al poder reformador de las convenciones colectivas de trabajo, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en su voto No. 1355-96 de las 12 horas, 18 minutos del 22 de marzo de 1996, resolvió

        En la misma forma resolvió la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia en su sentencia número 119 de las 9:30 horas del 13 de junio de 1997, al indicar:

        También interesa destacar de esa Sala Segunda el fallo No. 108-03 de las 9:40 horas del 12 de marzo del 2003, cuando en lo conducente expuso:

        Sin pretender ser reiterativos, se denota con absoluta claridad en los textos jurisprudenciales transcritos, que la convención colectiva, como fuente objetiva de derecho con carácter de ley profesional, hace que sus disposiciones se ubiquen por encima de cualquier norma jurídica de rango igual o inferior a la ley, cuyos efectos se materializan al aplicar la regulación especial que contempla la norma convencional a los funcionarios o empleados amparados por el instrumento colectivo, con preferencia de lo que al respecto haya dispuesto la ley ordinaria, siempre en el supuesto de que aquella produzca en el funcionario o empleado una situación más beneficiosa, y no se está en presencia de leyes de orden público con carácter imperativo o prohibitivo. Y, en tratándose de las convenciones colectivas en el Sector Público, que por esa vía no se dispensen leyes, reglamentos o directrices gubernamentales vigentes, ni se confieran por ese medio competencias atribuidas a órganos públicos, en virtud de jerarquía normativa o de las especiales relaciones de la Administración Pública con sus servidores. (En ese sentido pueden verse las resoluciones de la Sala Constitucional números No.6794-2000 de las nueve horas con treinta y cuatro minutos del cuatro de agosto del dos mil; 6288-93 de las 16:24 horas del 26 de noviembre de 1993, 8315-99 de las 14:06 horas del 29 de octubre de 1999, 5068-98 de las 17: 33 horas del 15 de julio de 1998, 6725-93 de las 14:06 horas del 22 de diciembre de 1993 y 1355-96 de las 12:18 horas del 22 de marzo de 1996).

        El rompimiento del tope de cesantía por cláusulas convencionales no es novedoso en materia de negociación colectiva. En efecto, en nuestro medio es bien conocido que, antes de la reforma del artículo 29 del Código de Trabajo, por la citada ley de Protección al Trabajador, ya ese numeral prescribía, como límite máximo a indemnizar por concepto de cesantía, ocho meses de salario, cuando el inciso d) indicaba: " En ningún caso podrá exceder dicho auxilio del salario de ocho meses".

        A través del mencionado instrumento colectivo, ese tope había sido superado e incrementado a más de ocho meses, como resultado de las negociaciones que finalmente se aprobaron, y que culminaron en cláusulas convencionales en tal sentido.

        Así, los funcionarios o empleados amparados por una cláusula convencional que disponga el pago de cesantía de esa forma, pueden percibir por ese rubro, en caso de despido con responsabilidad patronal, jubilación u otra situación análoga, montos superiores al límite fijado en la citada norma laboral. A modo ilustrativo, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia No. 229 de las 9:05 horas del 2 de octubre de 1992, subrayó:

        De conformidad con lo expuesto, debe concluirse que, indefectiblemente, mientras la cláusula convencional número 78 de la convención colectiva del Consejo Nacional de Producción se encuentre vigente, prevalece sobre lo establecido en el artículo 29 (en cuanto al límite de ocho años), en virtud de constituir aquella una regulación especial, con efectos de ley, y por ende, con consecuencias vinculantes y preceptivas para las partes concertantes.

        Sin perjuicio de lo anterior, a manera de información, es importante indicar que cláusulas similares a la que se refiere la presente consulta, han sido objeto de impugnación ante el Tribunal Constitucional, por lo que compete a esa instancia jurisdiccional determinar, en definitiva, si tales normas convencionales quebrantan disposiciones o principios constitucionales.

        Atentamente,

Vch