Estimado señor:

        Con la aprobación de la señora Procuradora General de República, me es grato referirme a su oficio n.° PRE-1371-2004 del 1° de noviembre del año en curso, a través del cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre el verdadero sentido del artículo 18 de la Ley n.° 8422 de 6 de octubre del 2004.

        Mediante oficio n.° DL-260-04 del 30 de octubre del año en curso, suscrito por la Licda. Julieta Murillo Zamora, miembro del Departamento Legal de la citada Comisión, en lo que interesa, se indica lo siguiente:

        El Órgano Asesor, en diversas oportunidades, se ha referido al tema consultado. Efectivamente, en el dictamen C-311-2004 del 01 de noviembre del 2004 fijamos los alcances del numeral 18 de la Ley n.° 8422. Además, debemos advertir que contra los artículos 17 y 18 de la Ley n.° 8422 de 6 de octubre del 2004, Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función pública, hay dos acciones de inconstitucionalidad presentadas ante el Tribunal Constitucional, las cuales se tramitan bajo los expedientes judiciales 11299-04 y 11314-04, y están en la fase de admisibilidad.

        Como se indicó supra, en el dictamen C-311-2004, sobre los alcances del artículo 18 de la Ley n.° 8422, concluimos lo siguiente:

        Los fundamentos de esa afirmación son los siguientes:

"El artículo 18 de la Ley n.° 8422 de 6 de octubre del 2004, Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, indica que los ministros de Gobierno no pueden ocupar simultáneamente cargos en juntas directivas. Ahora bien, la pregunta que debemos responder antes de continuar, es a qué tipo de entidad están referidos esos órganos colegiados. A nuestro modo de ver, hay tres posibles respuestas. En primer lugar, que se refiera únicamente a las juntas directivas de las empresas privadas. En segundo término, a las juntas directivas de los órganos, entes y empresas públicas. Y, por último, a ambas.

        Existen razones suficientes para sostener que la Ley hace referencia exclusivamente a juntas directivas de empresas privadas, y no de órganos, entidades o empresas públicas.

        Nuestro punto de vista encuentra respaldo en los antecedentes legislativos. En efecto, consultado el proyecto de ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, el cual se tramitó bajo el expediente legislativo n.° 13.715, tenemos que, en la iniciativa que originalmente presentó el diputado Vargas Pagán y otros, la prohibición estaba referida a no ocupar cargos simultáneamente en juntas directivas de entidades privadas, ni figurar registralmente como sus representantes legales o apoderados (véase el folio 22 del expediente legislativo n.° 13.715). La misma redacción se mantiene en el texto sustitutivo aprobado por la Comisión Permanente Ordinaria de Gobierno y Administración en la sesión del 24 de abril del 2001 (véanse los folios 849 y 885). Igual ocurre con el dictamen afirmativo que emite esa comisión al Plenario el 24 de abril del 2001 (véase el folio 949) y con una moción aprobada del diputado José Merino Del Río presentada por la vía del artículo 137 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (véanse los folios 1047 y 1096). Por último, ese texto también se mantiene en el informe de redacción final que rinde la Comisión Permanente Especial de Redacción al Plenario el 24 de setiembre del 2001 (véase el folio 1200).

        A causa de las inquietudes que suscitó el artículo que estamos comentando en la discusión de primer debate en el Plenario legislativo, donde algunos diputados consideraban la incompatibilidad muy excesiva, el proyecto de ley fue devuelto a la comisión dictaminadora por cuarenta y ocho horas, con fundamento en el artículo 154 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (véanse los folios 1593, 1612 y 1618, así como las actas del Plenario n.° 001, extraordinaria, y n.° 048, ambas del 23 de julio del 2002).

        Nuevamente, en la comisión dictaminadora y en lo que interesa, primeramente, se desecha una moción de varios diputados en la sesión del 24 de julio del 2002, que establecía, en lo conducente, que no podían ocupar de manera simultánea cargos en juntas directivas ni figurar registralmente como representantes o apoderados de entidades privadas cuyas actividades pudieran conducir a conflictos de intereses en virtud del cargo desempeñado (véase el folio 1623 y el acta n.° 19 del 24 de julio del 2002 de la Comisión Permanente Ordinaria de Gobierno y Administración). Posteriormente, se aprueba una moción del diputado Arce Salas, la cual recoge, en lo que interesa, un texto muy parecido al vigente (véase el folio 1661 y el acta n.° 20 del 29 de julio del 2002 de la citada comisión). Por último, en el nuevo dictamen afirmativo de mayoría del 29 de julio del 2002, que emite la Comisión Permanente Ordinaria de Gobierno y Administración al Plenario, se indica lo siguiente:

        Posteriormente, se presentaron, por la vía del artículo 137, una cantidad importante de mociones para modificar el artículo que estamos glosando, entre ellas: la firmada por el diputado Carazo Zeledón (véanse las actas n.° 27 y n.° 31 del 27 de agosto y 4 de setiembre del 2002 de la Comisión Permanente Ordinaria de Gobierno y Administración). Por último, el Plenario legislativo aprueba una moción de reiteración, con el fin de precisar adecuadamente de que la prohibición alcanza únicamente a los jefes de proveeduría (véase el folio 2831 y el acta del Plenario n.° 146 de 18 de febrero del 2003).

        Por último, es en el informe de la Comisión Permanente Especial de Redacción se corrigió el citado numeral, en sentido de que, después de juntas directivas, se incluye un punto y coma y el ‘ni’ se cambia por ‘tampoco’ (véase el folio 4084).

        Adoptando como marco de referencia lo anterior, queda claro de los antecedentes legislativos que las juntas directivas que habla el precepto legal son las de las empresas privadas. Consecuentemente, de él no se puede concluir que un ministro tenga incompatibilidad para ocupar simultáneamente un cargo en una junta directiva de un órgano, ente o empresa pública, tal y como ocurre con el BANHVI.

        Además de lo anterior, el segundo párrafo del artículo 18 confirma nuestra postura. En efecto, la prohibición que indica la ley no solo rige cuando las empresas privadas presten servicios a instituciones o empresas públicas que, por su naturaleza de la actividad comercial, compitan con ella, sino también cuando, independientemente de los fines de lucro o no, reciban recursos económicos del Estado. En pocas palabras, toda la redacción del numeral, como puede verse, tiene como eje central a las entidades privadas, nunca a órganos, entes o empresas públicas.

        Incluso en la disposición transitoria que está en el último párrafo del artículo 18, se habla de la debida inscripción registral de la separación, lo que supone que estamos hablando de entidades privadas, toda vez que, por lo general, los nombramientos en las juntas directivas de los órganos y entes públicos no se inscriben en ese registro.

        Por último, el párrafo final del numeral 17 de la Ley n.° 8422 también confirma nuestra tesis, al señalar que quienes desempeñen un cargo dentro de la función pública no pueden devengar dieta alguna como miembros de juntas directivas o de otros órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes y empresas de la Administración Pública. Con base en ello, se puede afirmar que un ministro puede formar parte de esos órganos colegiados. Empero, contra nuestro punto de vista se podría contra argumentar, en el sentido de que el precepto legal se refiere a los otros funcionarios, y no a los que se señalan en el numeral 18 de la Ley n.° 8422. Si bien esta postura tiene alguna lógica, a la luz de lo que hemos expuesto en este estudio, queda claro que también en el último párrafo del artículo 17 hay que incluir a los funcionarios del numeral 18. Inclusive, en artículo 19 de la citada ley, que regula el levantamiento de la incompatibilidad, encontramos de que se está hablando de entidades privadas, ya que el conflicto de intereses que se pretende evitar con esta legislación está en función de separar el ámbito de lo público de lo privado, toda vez que, entrándose del primero, es muy poco probable que se dé el conflicto dentro de sí mismo, por la elemental razón de que la actividad o la función administrativa siempre está regida por el interés público. En pocas palabras, un funcionario público, que a su vez es miembro de una junta directiva de un órgano, ente o empresa pública, tanto en un cargo como en el otro, deberá siempre perseguir el interés público."

        El artículo 18 de la Ley 8422 de 6 de octubre del 2004, Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública no impide, per se, que los sujetos ahí mencionados integren órganos colegiados en entes, órganos o empresas públicas, entre ellos la Junta Directiva de la Comisión que usted preside.

        De usted, con toda consideración y estima,

FCV/mvc