Estimada señora:

        Con la aprobación de la Procuradora General de la República damos respuesta a su oficio número SCM-693-2003 de fecha 28 de octubre del 2003, en el cual se transcribe el acuerdo del concejo municipal aprobado en la sesión ordinaria número 74, celebrada el 30 de setiembre del mismo año que dispuso consultar "…qué regulación es aplicable a Condominios que se han desarrollado en ZONAS DE PROTECCIÓN, en contra de lo dispuesto en el plan regulador de Santa Ana, con relación al uso del suelos."

        Más adelante, luego de transcribir los artículos 5, 7, 8 y 12 de la ley de propiedad en condominio agrega "…es nuestro criterio que a cada finca filial debe aplicarse las condiciones propias de un bien inmueble, que en virtud de disposición legal adquiere autonomía plena, y que permite a su propietario la misma disposición del mismo conforme a las disposiciones del ordenamiento jurídico vigente, y por tanto cada finca filial ubicada dentro de una zona de protección puede utilizar hasta el diez por ciento de cobertura que a ella corresponde. Sobre la interpretación indicada solicitamos se nos indique: ¿Si la cobertura debe aplicarse a la finca madre, o a cada finca filial?"

        Finalmente, se hace referencia a las definiciones de cobertura por considerar "importante e indispensable para no causar mayor impacto ambiental del que se causa al cubrir los terrenos con concreto, aclarar bien este término; principalmente para las zonas de protección donde el efecto es contundente e irreparable. Es necesario según el INVU, que la Procuraduría General de la República defina, cual es apreciación es la correcta sobre este particular."

1. Antecedentes

La directora de asuntos jurídicos de esa municipalidad, licenciada María Lourdes Villa Vargas, en oficio número MSA-DAJ-169-2004 de fecha 21 de julio del 2003 al rendir su criterio legal, concluyó:




"I. Al no permitir el Plan Regulador el uso de condominio en la Zona de Protección, ha de presumirse que el porcentaje de 10% de cobertura debe de calcularse sobre el área de la finca madre y no sobre las fincas filiales de un condominio, pues no forman parte de los supuestos del artículo.




II. De conformidad con lo establecido por la legislación vigente y el Plan Regulador, se puede definir la cobertura como el área cubierta con cualquier tipo de estructura, en un bien inmueble."



2. Sobre lo consultado

        De conformidad con la primera consulta, cabe aclarar que las disposiciones que establecen los planes reguladores en cuanto a cobertura, área mínima, densidad, altura de las edificaciones etcétera, son aplicables a las edificaciones que se pretendan construir con posterioridad a la aprobación del instrumento de planificación. Respecto a las construcciones existentes que incumplen con las nuevas regulaciones, usualmente se les incluyen dentro de la categoría de "uso no conforme", con lo cual solamente se permite a sus propietarios hacer las reparaciones necesarias para el mantenimiento del inmueble.

        En la consulta se mencionan "condominios ya desarrollados", pero se omite indicar si fueron construidos antes o después de abril del año 1991, que es la fecha de publicación del plan regulador del cantón de Santa Ana, o incluso, si fueron construidos antes o después del 20 de marzo de 1987, fecha en que fue publicado en La Gaceta número 55 de ese fecha, el primer plan regulador del cantón de Santa Ana. En la primera hipótesis, es claro que estaríamos ante un caso de uso no conforme, con lo cual resultaría aplicable lo que al efecto señala el reglamento de zonificación del cantón:

"Artículo 3. Situaciones existentes o de hecho

1. (…)
2. (…)
3. (…)
4. Las construcciones ya existentes y que no cumplan con los requisitos exigidos para su correspondiente zona podrán permanecer igual; pero si se pretende hacerles modificaciones o remodelaciones, deberán ajustarse a los requisitos correspondientes a la zona." (Lo resaltado no es del original)

        En las circunstancias descritas, la autorización administrativa para remodelar o ampliar este tipo de construcciones está sujeta al control preventivo que en materia de planificación urbana, ejercen las municipalidades. Así, el permiso se concede una vez comprobado el cumplimiento de las exigencias que el ordenamiento jurídico establece, entre ellas, las derivadas del plan regulador del cantón. Ahora bien, tratándose de una propiedad en condominio, la misma habrá de regirse por las disposiciones especiales contenidas en la ley reguladora de la propiedad en condominio, número 7933 de 28 de octubre de 1999, la cual expresamente señala:

"Artículo 16.- Cada propietario podrá efectuar obras y reparaciones en el interior de su finca filial; pero le estará prohibida toda innovación o modificación que afecte la estructura, las paredes maestras u otros elementos esenciales del condominio. En cuanto a los servicios comunes y las instalaciones generales, los propietarios deberán abstenerse de todo acto, aun en el interior de su propiedad, que impida o haga menos eficaz la operación o el aprovechamiento". (Lo resaltado no es del original)

        De lo dicho se desprende que los condóminos están sometidos a un régimen legal de prohibiciones que restringe la posibilidad de modificar o ampliar la finca filial, con la excepción hecha respecto a las simples reparaciones en el interior de la propiedad. Aunado a lo anterior, el artículo 27 inciso 3, ibídem prescribe que, en caso de existir un acuerdo unánime de todos los propietarios para renunciar al régimen de propiedad en condominio, las parcelas o unidades resultantes no pueden contravenir la legislación aplicable, entre otras la ley de planificación urbana (LPU) número 4240 de 15 de noviembre de 1968, la ley de construcciones (LC) número 833 de 4 de noviembre de 1949, el reglamento de construcciones (RC) publicado en el Alcance número 17 a La Gaceta número 56 de 22 de marzo de 1983 y, por supuesto, el plan regulador local, si lo hay. Esta consideración permite sostener, como se verá más adelante, que cada finca filial debe cumplir con los requisitos que defina el instrumento de planificación.

        Distinta sería la situación si se tratase de un condominio construido con posterioridad a la entrada en vigencia del plan regulador, ya que retomando lo que Usted señala en su oficio, el desarrollo de este tipo de proyecto no está permitido dentro de la zona de protección (ZP) que establece el artículo 13 del reglamento de zonificación de Santa Ana. Así las cosas, ante el incumplimiento de las reglas de zonificación del cantón, lo pertinente es aplicar las sanciones que contempla el artículo 17 ibíd:

"Artículo 17.- Sanciones

1. (…)
2. La Municipalidad o la Dirección de Urbanismo llevará a cabo la suspensión de toda obra que se ejecute en contravención a la zonificación, pudiendo disponer para ello del auxilio de la fuerza pública.
3. Se aplicarán todas las sanciones civiles y penales contempladas en las leyes correspondientes.

Serán acreedores de dichas sanciones tanto lo infractores como los funcionarios responsables del incumplimiento de este reglamento que concientan (sic) la violación del mismo."

        Ahora bien, respecto a su segunda inquietud, cabe hacer notar que la figura del condominio, ya sea éste habitacional, comercial, turístico, industrial etc., distingue entre bienes privados y áreas comunes. Los llamados bienes comunes son los que pertenecen a todos los propietarios, quienes tendrán sobre ellos un derecho proporcional al porcentaje que represente el área fijada para su finca filial dentro del condominio. Lo anterior permite sostener, como lo ha hecho el tribunal constitucional, que de esta dualidad de derechos surgen dos tipos de relaciones jurídicas: las derivadas de su condición de propietarios individuales y las que dimanan de ser copropietarios de elementos y servicios comunes (véase la sentencia número 2002-2336, citada supra).

        Esta distinción entre áreas públicas y privativas permite afirmar que cada finca filial integrante de un condominio debe cumplir con los requisitos establecidos en el plan regulador del cantón en el que se ubique, o en su defecto, en las disposiciones legales de carácter general, en cuanto a áreas mínimas, retiros, altura máxima, etc. Ello es así, por cuanto toda edificación debe necesariamente construirse conforme a las normas que exijan las leyes respectivas. Al respecto, el reglamento de construcciones, hace mención de los porcentajes de áreas construidas, áreas no construidas abiertas y áreas construibles no cubiertas, que cada finca filial debe respetar:

"Artículo VII.3.- Bienes de propiedad privada y bienes comunes.

VII.3.1. Son bienes privativos, aquellos que pertenecen por entero, en forma individual y exclusiva, a cada finca filial. Se entiende que área privativa en los desarrollos horizontales puede ser:

a) Área privativa Construida

b) Área privativa No Construida (abierta).

En cuanto a las regulaciones del Área Privativa No Construida (abierta), se establecen las siguientes regulaciones: a) Tanto los retiros laterales, como los frontales y posteriores deben cumplir con las regulaciones de este Reglamento. b) Cuando existan ventanas que enfrentan a las áreas privativas construidas, serán diseñadas de tal forma, que se respete la privacidad absoluta del colindante (ver capítulo sobre ventanas en colindancia). En aquellos edificios en altura los retiros laterales corresponden a las normas de patios (1/3 ó 1/4 de la altura).

c ) La separación (deslinde) de las áreas privativas no construibles se podrá efectuar por medio de divisiones no permanentes, utilizando para este fin, divisiones medianeras naturales con base en arborizaciones compactas, tales como zetos, enramados. bambúes. etc., a una altura no mayor de 1,50 m entre propiedades en lo que se refiere a retiros laterales y posteriores. En el retiro frontal esta altura tendrá un máximo de 1,00 m.

Los patios de luz y tendido se contemplarán como Áreas Privativas Construibles no cubiertas, restringidas (…)."

        Sin embargo, el área de cobertura en terrenos sometidos al régimen de propiedad en condominio, se calcula en relación con el área de la finca matriz y no de cada una las fincas filiales. Según la definición contenida en el artículo 1° de la ley de planificación urbana, ha de entenderse por cobertura "….la proyección horizontal de una estructura o el área de terreno cubierta por la estructura." Por la naturaleza específica de la propiedad en condominio, el terreno sobre el que se proyectan horizontalmente las estructuras o el que cubre estas, es la totalidad del terreno sometido a este régimen jurídico, sea la construcción vertical u horizontal, es decir, la finca matriz. No tendría sentido calcular el área de cobertura sobre las fincas filiales. En el caso de las construcciones horizontales, ello implica tratar a la propiedad en condominio como una urbanización, desconociendo la naturaleza específica de aquel régimen legal; y en el caso de las construcciones verticales, cada edificio de apartamentos constituye una estructura en el sentido definido por el artículo 1° de la ley de planificación urbana.

        Consecuentemente, el área de cobertura en la propiedad sometida al régimen de condominio debe calcularse a partir del área total de la finca matriz.

        Para el caso de las construcciones horizontales (ver artículo VII.2.1.2 del reglamento a la ley de construcciones) el área de cobertura resultante se distribuye entre las fincas filiales y aquellas construcciones localizadas en las áreas comunes que sean estructuras según la definición del artículo 1° de la ley de planificación urbana. Esta distribución no tiene que ser equitativa, pero debe constar en los planos debidamente aprobados por las instituciones respectivas, elaborados para la constitución e inscripción del condominio, según lo regula los artículos 1 a 6 de la ley número 7933. Es decir, que para la afectación de un inmueble al régimen de propiedad en condominio y su eventual inscripción como tal, cada plano de las respectivas fincas filiales debe señalar y especificar cuál es el área de cobertura que a esa finca filial le corresponde del total del área de cobertura. La sumatoria de lo que le corresponde a cada filial y las estructuras por construir en el área común, si las hubiere, debe ser igual o menor al área de cobertura calculado a partir del área de la finca matriz, según el porcentaje que normativamente se establezca.

        Para el caso de las construcciones verticales, el área de cobertura es una sola para todo el edificio, independientemente del tamaño de cada una de las fincas filiales, y debe constar en el plano del respectivo edificio. Si se pretende construir en las áreas comunes edificaciones que sean estructuras en el sentido dado por el artículo 1° de la ley de planificación urbana, el área de cobertura debe distribuirse entre el edificio (propiedad vertical) que contiene las fincas filiales y dichas edificaciones.

        El procedimiento es el mismo si en un inmueble sometido al régimen de propiedad en condominio se combina la propiedad vertical con la horizontal. El área de cobertura se calcula a partir del área total de la finca madre. Luego, se distribuye entre cada una de las fincas filiales de la propiedad horizontal, el edificio de la propiedad vertical y cualquier otro bien común que sea una edificación con las características de una estructura, en el sentido de la definición de ese término dada por el artículo 1° de la ley de planificación urbana. Dicha distribución debe constar en los planos del inmueble sometido a ese régimen jurídico donde consten las fincas filiales, y que son parte de los requisitos para afectar el inmueble e inscribirlo como propiedad en condominio.

        Finalmente, resta por abordar el tema el término "cobertura", cuya definición es -a criterio de esa municipalidad- poco clara, y por tanto crea incertidumbre en cuanto a su aplicación. Al su parecer, esa falta de certeza podría resolverse si se aclara qué debe entenderse por "estructura", término definido en numeral 1.3 del reglamento de construcciones. En efecto, el plan regulador de Santa Ana define la cobertura máxima como "la resultante del cociente de dividir el área de terreno cubierta por la estructura entre el área del lote."

        El criterio solicitado es sin duda una cuestión técnica que, por su naturaleza, es ajena a la especialidad de este despacho. Ciertamente, el reglamento de construcciones en su artículo 1.3, define el término estructura como el "Sistema de elementos resistentes a los efectos de fuerzas externas de todo tipo, que forma el esqueleto de un edificio u obra civil. Recibe y transmite las cargas y esfuerzos al suelo firme." Sin embargo, la definición trascrita alude a la función que, como parte de una edificación u obra civil, cumple lo que se califica como estructura. Determinar que tipo de edificación o que partes de una edificación han de ser tenidas como estructura para efectos del porcentaje de cobertura, es un asunto técnico y no jurídico.

        En consecuencia, no corresponde a esta Procuraduría, en su condición de órgano consultivo de la administración pública en materia jurídica, dar respuesta a la interrogante relativa a si es correcto o no tomar únicamente las áreas techadas para efectos del cálculo de la cobertura permitida, sino a la propia administración activa que ejerce la función de control y fiscalización de las actividades de construcción, en este caso, a la propia municipalidad que en ejercicio de sus competencias puede y debe resolver el aspecto técnico. Si para estos efectos la municipalidad requiere de asesoría técnica, puede solicitarla a la Dirección de Urbanismo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, que es el órgano que, en relación con este tipo de asuntos, asesora a las municipalidades, de conformidad con lo que establece el artículo 7.3 y 9 de la ley de planificación urbana.

1. Conclusiones

1. Todo permiso de construcción cuyo otorgamiento deba darse en aplicación de lo que dispone el artículo 13 del plan regulador de Santa Ana, debe ser conforme con lo que dicha norma dispone.
2. En el caso de construcciones hechas en contraposición al plan regulador actualmente vigente, debe aplicarse lo que dispone el artículo 17 del reglamento de zonificación del plan regulador local.
3. El porcentaje del área máxima de cobertura es definido en el plan regulador, y su medida dependerá del tamaño del lote. En el caso de inmuebles afectos al régimen de propiedad en condominio, la cobertura se calcula en función del área de la finca matriz.
4. Los alcances técnicos de la definición del término "estructura", según lo define el reglamento de construcciones, debe ser determinado por la propia administración activa, en este caso, la municipalidad consultante. Si para ello requiere de asesoría técnica, puede solicitarla a la Dirección de Urbanismo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo.

        De Usted, atentamente,

Julio Jurado Fernández                                  Gloria Solano Martínez

Procurador Administrativo                             Abogada de Procuraduría

JJF/GSM/pcm.

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1 El plan regulador fue publicado en La Gaceta número 74 del 19 de abril de 1991.

2 La sala constitucional ha dicho que las limitaciones a algunos de los atributos derivados del derecho de propiedad contenidas en una ley de reguladora de la propiedad en condominio, referidas a algunos aspectos del uso y disfrute del inmueble y de las áreas comunes, están acordes con la naturaleza particular del régimen, y no lesionan el contenido del derecho de propiedad (véase entre otra sentencia número 2002-2336, de las 15:23 horas del 6 de marzo del 2002).