C-361-2004

1° de diciembre del 2004

 

 

Licenciado

Oldemar Zamora Castro

Presidente

Junta de Educación Escuela Alto de Castro

Estimado señor:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio, sin número, de fecha 19 de noviembre del año en curso, remitido, vía fax, a esta Procuraduría el mismo día, asignado a la suscrita el día 24, en los siguientes términos:

I-                   ASUNTO PLANTEADO.

Se solicita nuestro criterio técnico jurídico en torno a lo siguiente:

“El día 17 de noviembre del presente año envié nota (adjunto la misma) al Lic. Víctor Rojas Vega, Alcalde de Valverde Vega relacionado con la apertura de una licorería a 100 metros de distancia de un centro educativo (ver explicaciones en la misma).

Al respecto nos indican que existe un pronunciamiento o más bien dictamen C-132-94 de la Procuraduría General de la República en donde indica que se puede ubicar la venta de licores en el supermercado.

En la tarde cuando a fui a retirar copia de este documento me indica el jefe de patentes que ellos todavía no han otorgado el permiso respectivo, sin embargo el local ya está abierto y anunciado con licorería.

Mi solicitud va orientada a que me definan u orienten en el sentido de que se debe considerar como supermercado, porque el lugar donde ubicaron esta venta de licores parece que lo que quieren en cierta manera una mampara para la venta de licores. Digo esto porque el lugar puede tener unos veinte metros cuadrados, no va a contar con las cámaras de refrigeración para la venta de la mayoría de productos, no va a contar con grandes cantidades de mercadería ni la variedad que generalmente presenta un supermercado en fin es un local muy pequeño.”         

II-        RAZONES QUE NOS IMPIDEN VERTER PRONUNCIAMIENTO EN CUANTO A LO CONSULTADO.

De conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas, es indispensable para poder dar trámite a gestiones como la suya que se cumplan una serie de requisitos formales. Al respecto, esta Procuraduría ha señalado:

“La función consultiva que el Ordenamiento Jurídico ha atribuido a la Procuraduría General de la República, está sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos que derivan de la Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982 y sus reformas. En este sentido, es pertinente reiterar lo que en dictamen C-151-2002 del 12 de junio del año 2002, se elaboró sobre el tema de esos preceptos de orden legal:

“Conviene recordar, en primera instancia, varias disposiciones de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) que resultan atinentes al presente caso y que fijan los requisitos para que un órgano o institución de la Administración Pública requiera de nuestro criterio técnico-jurídico:

“Artículo 4.  Consultas:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva.

La consulta será obligada para el Poder Central, cuando se trate de reclamaciones administrativas cuya resolución final pueda ocasionar considerables egresos, de acuerdo con la determinación que al efecto se hará en el reglamento.”

“Artículo 5.  No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.”

            Las anteriores normas, en relación con el artículo 3 inciso b) de la misma Ley que indica que los dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que brinde la Procuraduría General se harán sobre “… cuestiones jurídicas…”, han permitido a la jurisprudencia administrativa emanada de este Organo Asesor el establecimiento de los siguientes requisitos mínimos de admisibilidad, que han ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presentan:

* Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública. 

* Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública. Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.

* Las consultas versan sobre “cuestiones jurídicas” en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya a ser decidido por parte de la administración consultante. Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa.” (Dictamen N° C-018-2003 del 30 de enero del 2003)[1].

Teniendo como parámetro lo anterior, la consulta de marras no cumple con los supracitados requisitos motivo por el cual impide ejercer la función consultiva en este caso. Al efecto, se detalla lo siguiente:

En primer término, no se adjunta el criterio del respectivo departamento o asesor legal en relación con las dudas que aquejan al consultante, debidamente rubricado por el profesional en Derecho que se hace responsable del mismo.

De otro lado, se desprende de la propia consulta, y de la copia que adjunta, remitida también vía fax, de fecha 17 de noviembre del 2004, que el asunto está circunscrito a un caso concreto y, además, está pendiente de resolverse en la Municipalidad de Valverde Vega. Por consiguiente, nos encontramos imposibilitados para emitir dictamen o pronunciamiento sobre el asunto de marras, de lo contrario estaríamos suplantando a la Administración Activa en la toma de la decisión que corresponda. Sobre el particular, esta Procuraduría ha indicado, en numerosas ocasiones, que:

 “(...) el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los cuales se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta.” (Dictamen N° C-194-94 de 15 de diciembre de 1994)[2].

            De esta manera, las consultas deben versar sobre “cuestiones jurídicas” en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya a ser decidido por parte de la administración consultante. Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa.” (Dictamen N° C-018-2003 del 30 de enero del 2003).

            Es de rigor indicar que el único análisis concreto que debe realizar este órgano consultivo es el previsto por el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública. Ese análisis es un control de legalidad en vía administrativa que excepcionalmente realiza este órgano durante el desarrollo del procedimiento ordinario previsto en el artículo 308 siguientes y concordantes de la misma ley, y de previo al dictado del acto final.

Por otra parte, tampoco se nos remitió el acuerdo firme de la Junta de Educación Escuela Alto de Castro que refleje la voluntad de sus miembros para formular la consulta de mérito. En ese sentido, “la jurisprudencia administrativa de este Órgano es clara y contundente en el sentido de que para evacuar consultas de los órganos colegiados es requisito indispensable de admisibilidad que el órgano como colegio haya decidido consultar a la Procuraduría (en ese sentido, entre otros, dictámenes Ns. C-311-2001 de 9 de noviembre de 2001, C-040-2002 de 13 de febrero de 2002 y C-084-2002 de 6 de junio de 2002). Para comprobar este requisito, se requiere que el oficio de consulta señale el número y sesión en que el órgano acordó plantear la consulta.

Se desprende de lo anterior que los miembros del órgano, individualmente considerados y aún cuando constituyan la mayoría requerida para sesionar, o en su caso, adoptar acuerdos, no representan al órgano colegiado, no pueden asumir sus competencias, por lo que no están legitimados para consultar. En consecuencia, la presente solicitud de dictamen resulta inadmisible.” (Dictamen N° C-164-2003 del 6 de junio de 2003).

A mayor abundamiento, en el dictamen N° C-390-2003 del 12 de diciembre del 2003 se comenta:

La doctrina atinadamente ha reconocido que la voluntad de un órgano colegiado, está constituida por la voluntad de las personas que integran ese órgano, debidamente manifestada y lograda conforme al derecho aplicable al caso.

El tratadista Marienhoff ha señalado: "Administración "colegiada", o "colegial", es aquella donde el ejercicio de la función hállase encomendado simultáneamente a varias personas físicas, que actúan entre sí en pie de igualdad, todo ello sin perjuicio de la persona que dirige o preside el organismo (presidente, rector, decano, etc). La voluntad de esas personas, expresada y lograda en la forma que surja del derecho vigente y aplicable al caso, constituye la voluntad del órgano. Desde luego, ninguna de esas personas integrantes del órgano tiene competencia para emitir el acto por sí sola". (MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, Tomo I, 1990, p.110).

Finalmente, y sin perjuicio de lo antes expuesto, con el objeto de brindar una colaboración le adjunto copia del dictamen a que usted hace alusión, a saber el N° C-132-94, del 16 de agosto de 1994, así como del dictamen más reciente relacionado con ese como es el N° C-234-2002 del 6 de setiembre del 2002, los cuales tratan la temática que genera duda.

III-      CONCLUSION.

De conformidad con lo expuesto, y en atención a lo preceptuado en los artículos 4 y  5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en vista de que no se adjuntó el criterio legal, el asunto está circunscrito a un caso concreto y, además, está pendiente de resolverse en la Municipalidad de Valverde Vega, este Despacho se encuentra imposibilitado para verter el criterio solicitado. No obstante lo anterior, a manera de colaboración se adjunta copia de los dictámenes números C-132-94, del 16 de agosto de 1994, y el C-234-2002, del 6 de setiembre del 2002, los cuales versan sobre el tema que se nos consulta.

 Del señor Presidente Junta de Educación Escuela Alto de Castro, deferentemente suscribe,

Ana Cecilia Arguedas Chen Apuy

Procuradora Adjunta

Adjunto lo indicado.

ACACHA/Sylvia A.

___________________

1          Véase en sentido similar los dictámenes números C-378-2003 del 2 de diciembre del 2003 y el C-069-2004 del 26 de febrero del 2004.

2          Siguiendo ésta línea de pensamiento, se encuentran también los dictámenes números C-064-97 de 29 de abril de 1997, el C-185-2001 del 27 de junio del 2001 y el C-261-2004 de 9 de setiembre del 2004, entre otros.