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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 368
 
  Dictamen : 368 del 06/12/2004   

C-368-2004
C-368-2004
6 de diciembre del 2004
 
 
Ingeniero
Maximiliano Koberg Van Patten
Presidente
Oficina Nacional Forestal
Presente

 


Estimado señor:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de República, me es grato referirme a su carta del 20 de noviembre del año en curso, a través de la cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre si el artículo 18 de la Ley n.° 8422 de 6 de octubre del 2004, Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, modifica o deroga el artículo 48 de la Ley Forestal, Ley n.° 7575 de 16 de abril de 1996, en lo que respecta a la posibilidad legal de que los miembros de la Oficina Nacional Forestal sean parte de la Junta Directiva del Fondo Nacional de Financiamiento Forestal.


 


I.-        ANTECEDENTES.


 


A.-       Criterio de la Asesoría Legal del ente consultante.


 


Mediante carta del 27 de noviembre del año en curso, suscrita por la Lic. Roberto Soto Vega, miembro de la Asesoría Jurídica del ente consultante, en lo que interesa, se indica lo siguiente:


 


“1- Considero que el legislador en el caso de la Ley Forestal previó que los pequeños y medianos productores e industriales tuvieran un grado de participación justo, igualitario en la Junta Directiva del Fondo Nacional de Financiamiento Forestal, y para lograr el objetivo, los miembros de la Junta Directiva de la Oficina Nacional Forestal por la pequeña estructura de la misma son las personas con el perfil idóneo para participar simultáneamente en la Junta Directiva de los Fondo Nacional de Financiamiento Forestal.


 


2- Igualmente creo que la incompatibilidad que establece el artículo 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, lo que el legislador pretende es evitar el beneficio de dietas y pagos salariales que ostentan funcionarios por su doble representación tanto en el ejercicio de sus cargos (Ministros, Viceministros y otros)  y además formando parte de las Juntas Directivas devengando así dietas y salarios en ambos cargos y además concentrado poder de una forma excesiva en perjuicio de la penalización prevista en los artículos 45, 52 y 56 de la misma Ley igualmente en muchos casos los cargos conllevaban un conflicto de intereses siendo estos presupuestos (conflictos de intereses, concentración de poder excesivo, tráfico de influencias y salarios excesivos) los bienes jurídicos protegidos en esta nueva legislación.


 


En el caso en estudio, los miembros de la Junta Directiva de la Oficina Nacional Forestal ejercen cargos ad honores y lo  mismo sucede con el cargo que ejercen en la Junta Directiva del Fondo Nacional de Financiamiento Forestal, esta situación fáctica nos permite concluir que con la participación en ambas Juntas Directivas se cumple la voluntad deseada por el Legislador en la Ley Forestal N° 7575, que era precisamente crear los espacios participativos reales y efectivos en aquellas políticas públicas que puedan afectar los intereses de los pequeños y medianos productores forestales e industriales sin que esto represente una concentración de poder excesivo, enriquecimiento a su favor con fondos públicos o un conflicto de intereses en sus funciones. Por estos hecho considero que con la doble representación en Juntas Directivas de los funcionarios de la Oficina Nacional Forestal no se produce un quebranto a los intereses jurídicos por el legislador en la ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública propiamente en el artículo 18 y por ende pueden ejercer ambos puestos.”


 


B.-       Criterios de la Procuraduría General de la República.


 


El Órgano Asesor, en diversas oportunidades, se ha referido al tema de las incompatibilidades. Incluso, recientemente, sobre el artículo 18 de la Ley n.° 8422 de 6 de octubre del 2004, Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, emitió los dictámenes C-311-2004 de 1° de noviembre del 2004 y C-350-2004 de 25 de noviembre del presente año. Por tal motivo, cuando las necesidades de la exposición así lo exijan estaremos recurriendo a ellos.  Además, debemos advertir que contra los artículos 17 y 18 de la Ley n.° 8422 de 6 de octubre del 2004, Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, hay dos acciones de inconstitucionalidad presentadas ante el Tribunal Constitucional, las cuales se tramitan bajo los expedientes judiciales 11299-04 y 11314-04, y están en la fase de admisibilidad.


 


II.-       SOBRE EL FONDO.


 


En el dictamen C-311-2004 sobre el asunto consultado indicamos lo siguiente:


“El artículo 18 de la Ley n.° 8422 de 6 de octubre del 2004, Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, indica que los ministros de Gobierno no pueden ocupar simultáneamente cargos en juntas directivas. Ahora bien, la pregunta que debemos responder antes de continuar, es a qué tipo de entidad están referidos esos órganos colegiados. A nuestro modo de ver, hay tres posibles respuestas. En primer lugar, que se refiera únicamente a las juntas directivas de las empresas privadas. En segundo término, a las juntas directivas de los órganos, entes y empresas públicas. Y, por último, a ambas.


 


Existen razones suficientes para sostener que la Ley hace referencia exclusivamente a juntas directivas de empresas privadas, y no de órganos, entidades o empresas públicas.


 


Nuestro punto de vista encuentra respaldo en los antecedentes legislativos. En efecto, consultado el proyecto de ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, el cual se tramitó bajo el expediente legislativo n.° 13.715, tenemos que, en la iniciativa que originalmente presentó el diputado Vargas Pagán y otros, la prohibición estaba referida a no ocupar cargos simultáneamente en juntas directivas de entidades privadas, ni figurar registralmente como sus representantes legales o apoderados (véase el folio 22 del expediente legislativo n.° 13.715). La misma redacción se mantiene en el texto sustitutivo aprobado por la Comisión Permanente Ordinaria de Gobierno y Administración en la sesión del 24 de abril del 2001 (véanse los folios 849 y 885). Igual ocurre con el dictamen afirmativo que emite esa comisión al Plenario el 24 de abril del 2001 (véase el folio 949) y con una moción aprobada del diputado José Merino Del Río presentada por la vía del artículo 137 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (véanse los folios 1047 y 1096). Por último, ese texto también se mantiene en el informe de redacción final que rinde la Comisión Permanente Especial de Redacción al Plenario el 24 de setiembre del 2001 (véase el folio 1200).


 


A causa de las inquietudes que suscitó el artículo que estamos comentando en la discusión de primer debate en el Plenario legislativo, donde algunos diputados consideraban la incompatibilidad muy excesiva, el proyecto de ley fue devuelto a la comisión dictaminadora por cuarenta y ocho horas, con fundamento en el artículo 154 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (véanse los folios 1593, 1612 y 1618, así como las actas del Plenario n.° 001, extraordinaria, y n.° 048, ambas del 23 de julio del 2002). 


 


Nuevamente, en la comisión dictaminadora y en lo que interesa, primeramente, se desecha una moción de varios diputados en la sesión del 24 de julio del 2002, que establecía, en lo conducente, que no podían ocupar de manera simultánea cargos en juntas directivas ni figurar registralmente como representantes o apoderados de entidades privadas cuyas actividades pudieran conducir a conflictos de intereses en virtud del cargo desempeñado (véase el folio 1623 y el acta n.° 19 del 24 de julio del 2002 de la Comisión Permanente Ordinaria de Gobierno y Administración). Posteriormente, se aprueba una moción del diputado Arce Salas, la cual recoge, en lo que interesa, un texto muy parecido al vigente (véase el folio 1661 y el acta n.° 20 del 29 de julio del 2002 de la citada comisión). Por último, en el nuevo dictamen afirmativo de mayoría del 29 de julio del 2002, que emite la Comisión Permanente Ordinaria de Gobierno y Administración al Plenario, se indica lo siguiente:


 


‘El artículo 19 es fundamental para alcanzar los objetivos que persigue la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública. Por tal razón, se reenvía el proyecto a la Comisión –vía artículo 154 del Reglamento de la Asamblea Legislativa- con el fin de corregir ciertas inconsistencias que, a criterio de varias señoras y señores diputados, tenía dicho artículo. Asimismo, se establece las limitantes a aquellas empresas que presten servicios a instituciones o empresas públicas o bien que compitan en su actividad comercial con el Estado, es decir, cuando se trate de empresas comerciales que contraten servicios o sean competencia de entes públicos’ (véase el folio 1673. Las negritas no corresponden al original).


 


Posteriormente, se presentaron, por la vía del artículo 137, una cantidad importante de mociones para modificar el artículo que estamos glosando, entre ellas: la firmada por el diputado Carazo Zeledón (véanse las actas n.° 27 y n.° 31 del 27 de agosto y 4 de setiembre del 2002 de la Comisión Permanente Ordinaria de Gobierno y Administración). Por último, el Plenario legislativo aprueba una moción de reiteración, con el fin de precisar adecuadamente de que la prohibición alcanza únicamente a los jefes de proveeduría (véase el folio 2831 y el acta del Plenario n.° 146 de 18 de febrero del 2003).


 


Por último, es en el informe de la Comisión Permanente Especial de Redacción se corrigió el citado numeral, en sentido de que, después de juntas directivas, se incluye un punto y coma y el “ni” se cambia por “tampoco” (véase el folio 4084).


 


Adoptando como marco de referencia lo anterior, queda claro de los antecedentes legislativos que las juntas directivas que habla el precepto legal son las de las empresas privadas. Consecuentemente, de él no se puede concluir que un ministro tenga incompatibilidad para ocupar simultáneamente un cargo en una junta directiva de un órgano, ente o empresa pública, tal y como ocurre con el BANHVI.


 


Además de lo anterior, el segundo párrafo del artículo 18 confirma nuestra postura. En efecto, la prohibición que indica la ley no solo rige cuando las empresas privadas presten servicios a instituciones o empresas públicas que, por su naturaleza de la actividad comercial, compitan con ella, sino también cuando, independientemente de los fines de lucro o no, reciban recursos económicos del Estado. En pocas palabras, toda la redacción del numeral, como puede verse, tiene como eje central a las entidades privadas, nunca a órganos, entes o empresas públicas.


 


Incluso en la disposición transitoria que está en el último párrafo del artículo 18, se habla de la debida inscripción registral de la separación, lo que supone que estamos hablando de entidades privadas, toda vez que, por lo general, los nombramientos en las juntas directivas de los órganos y entes públicos no se inscriben en ese registro.


 


Por último, el párrafo final del numeral 17 de la Ley n.° 8422 también confirma nuestra tesis, al señalar que quienes desempeñen un cargo dentro de la función pública no pueden devengar dieta alguna como miembros de juntas directivas o de otros órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes y empresas de la Administración Pública. Con base en ello, se puede afirmar que un ministro puede formar parte de esos órganos colegiados. Empero, contra nuestro punto de vista se podría contra argumentar, en el sentido de que el precepto legal se refiere a los otros funcionarios, y no a los que se señalan en el numeral 18 de la Ley n.° 8422. Si bien esta postura tiene alguna lógica, a la luz de lo que hemos expuesto en este estudio, queda claro que también en el último párrafo del artículo 17 hay que incluir a los funcionarios del numeral 18.  Inclusive, en artículo 19 de la citada ley, que regula el levantamiento de la incompatibilidad, encontramos de que se está hablando de entidades privadas, ya que el conflicto de intereses que se pretende evitar con esta legislación está en función de separar el ámbito de lo público de lo privado, toda vez que, entrándose del primero, es muy poco probable que se dé el conflicto dentro de sí mismo, por la elemental razón de que la actividad o la función administrativa siempre está regida por el interés público. En pocas palabras, un funcionario público, que a su vez es miembro de una junta directiva de un órgano, ente o empresa pública, tanto en un cargo como en el otro, deberá siempre perseguir el interés público.”


 


Con fundamento en lo anterior, concluimos que el artículo 18 de la Ley 8422 de 6 de octubre del 2004, Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública no impide, per se, que los sujetos ahí mencionados integren órganos colegiados en entes, órganos o empresas públicas.


 


Así las cosas, en principio, no existe impedimento jurídico para que los miembros de la Oficina Nacional Forestal formen parte de la junta directiva del Fondo Nacional de Financiamiento Forestal.


 


Ahora bien, en vista de que se nos plantea el tema de si con la entrada en vigencia de la Ley n.° 8422 se derogó o modificó el artículo 48 de la Ley n.° 7575, se hace necesario realizar un examen comparativo entre la norma anterior y la norma posterior. Al respecto, el numeral 48 de la Ley n.° 7575 indica lo siguiente:


 


“ARTÍCULO 48.- Junta Directiva


 


El Fondo Nacional de Financiamiento Forestal tendrá una Junta Directiva, encargada de emitir las directrices generales, los reglamentos de crédito u otros, cuando sea del caso, y de aprobar las operaciones financieras.


La Junta Directiva fijará también los tipos de garantía de acuerdo con los montos por financiar, los plazos, las tasas de interés y las demás condiciones de los créditos por otorgar. La tierra con bosque e individualmente el árbol en pie, propiedad de particulares, servirán para garantizar estos créditos.


La Junta Directiva estará compuesta por cinco miembros:


a) Dos representantes del sector privado nombrados por la Junta Directiva de la Oficina Nacional Forestal; uno, necesariamente, deberá ser representante de las organizaciones de pequeños y medianos productores forestales y el otro, del sector industrial.


b) Tres representantes del sector público designados, uno por el Ministro del Ambiente y Energía, otro por el Ministro de Agricultura y Ganadería y el tercero, por el Sistema Bancario Nacional.


El quórum para que la Junta Directiva sesione será de cuatro miembros.


Los miembros de la Junta Directiva tendrán derecho a realizar cualquier transacción financiera en forma directa o indirecta con el Fondo Nacional de Financiamiento Forestal. Quien se encuentre en el supuesto anterior no podrá emitir su voto y deberá retirarse de la sesión respectiva, en el momento en que vaya a conocerse la transacción financiera donde él, o las personas vinculadas con él, por parentesco hasta el tercer grado de afinidad o consanguinidad, tengan intereses directos. De igual manera se procederá cuando vayan a conocerse transacciones de personas jurídicas en las que, el miembro de la Junta Directiva o las personas vinculadas con él por parentesco, hasta el tercer grado de afinidad o consanguinidad, sean sus representantes legales o propietarios de acciones o participaciones sociales.”


 


            Por su parte, el numeral 18 de la Ley 8422 establece tres supuestos en los cuales un miembro de una junta directiva de un órgano, ente o empresa pública no puede ejercer en una empresa privada cargos en su junta directiva, ni figurar registramente como representante y apoderado, ni participar en su capital accionario, personalmente o medio de otra persona jurídica, cuando:


 


a.-        Presten servicios a instituciones o a empresas públicas.


 


b.-       Que por la naturaleza de su actividad comercial, compitan con una institución o empresa pública.


 


c.-        Reciben recursos económicos del Estado, en este supuesto, no tiene trascendencia si la entidad privada tiene fines de lucro o no, aunque debemos aclarar que la incompatibilidad no comprende el tener participación accionaria, como sí ocurre en el primer caso.


 


            Dicho de otra forma, si una persona es miembro de una junta directiva, gerente o representante legal, o tiene participación accionaria en una empresa privada que presta servicios a la institución o empresa pública, o que, por la naturaleza de su actividad comercial, compitan con ella, o recibe recursos económicos del Estado, no puede ser miembro de la junta directiva de la institución o empresa pública. En este aspecto, la ley posterior es clara y precisa.


 


Sobre los puntos a y b debemos hacer una aclaración de rigor. Tal y como está redactado el precepto legal es incomprensible, toda vez que indica que “tales empresas presten servicios a instituciones o a empresas públicas que, por la naturaleza de la actividad comercial, compitan con ella.” Decimos que es inteligible, porque es poco probable que una empresa privada preste servicios a una institución o a una empresa pública y a su vez competir con ella. Si compite con ella no le presta servicios, y si le presta servicios, lógicamente, es porque no compite con ella. Sería un caso, dentro de otros que podrían pensarse, donde una empresa es proveedora de una institución o empresa pública y a su vez compite con ella en el mercado de bienes y servicios. Con el fin de precisar cuál fue la voluntad del legislador en este asunto, nuevamente consultamos el expediente legislativo que dio origen a la Ley n.° 8422, sea el n.° 13.715.


 


En el nuevo dictamen afirmativo de mayoría del 29 de julio del 2002, que emitió la Comisión Permanente Ordinaria de Gobierno y Administración al Plenario, en su artículo 19 [actual artículo 18], se indicó lo siguiente:


 


“(…) cuando las mismas presten servicios a instituciones o empresas públicas, o que por la naturaleza de su actividad comercial compitan con ella” (véase el folio 1679).


 


Además, se señala en su exposición de motivos que la idea es establecer limitantes a aquellas empresa que presten servicios a instituciones o empresas públicas o bien que compitan en su actividad comercial con el Estado, es decir, cuando se trate de empresas comerciales que contraten servicios o sean competencia de entes públicos (véase el folio 1673). Incluso, si vamos un poco más atrás, a la moción que dio origen al precepto legal de comentario, el Diputado Arce Salas nos recuerda lo siguiente:


 


“El mayor cambio realmente está en esto, no es la sola participación en cargos directivos o el ejercicio de la representación legal de cualquier entidad privada, como lo decidía el texto original, sino que se está limitando a aquellas empresas que presten servicios a instituciones o empresas públicas o bien que compitan en su actividad comercial con el Estado.”


 


Esta redacción se mantiene en las mociones que presentan los diputados sobre el artículo 19 por la vía del artículo 137 del Reglamento de la Asamblea Legislativa. Incluso, en la última moción que se aprueba en el Plenario, en la sesión del 18 de febrero del 2003 (moción de reiteración de varios señores diputados), se mantiene esa redacción. (Véanse los folios 2832 y 2861 y el acta n.° 146 del Plenario de 18 de febrero del 2003).


 


Sin embargo, la Comisión Permanente Especial de Redacción le da la redacción actual al numeral que estamos comentado, suprimiendo  la “o”, y trasladando la coma entre “que” y “por”, lo que hace más difícil su comprensión (véase el folio 4084).


 


            Por otra parte, la ley anterior, sea la n.° 7575, indica que los miembros de la junta directiva del FONAFIFO tienen derecho a realizar cualquier transacción financiera en forma directa o indirecta con este. Quien se encuentra en ese supuesto no puede emitir su voto y debe retirarse de la sesión respectiva, en el momento en que vaya a conocerse la transacción financiera donde él, o las personas vinculadas con él, por parentesco hasta el tercer grado de afinidad o consanguinidad, tienen intereses directos. De igual manera se procede cuando vayan a conocerse transacciones de personas jurídicas en las que, el miembro de la Junta Directiva o las personas vinculadas con él por parentesco, hasta el tercer grado de afinidad o consanguinidad, sean sus representantes legales o propietarios de acciones o participaciones sociales.


 


Con base en lo anterior, tenemos que la ley posterior inhabilita a una persona a forma parte de una junta directiva de una institución o empresa pública cuando la entidad privada de la cual es miembro de su junta directiva, gerente o representante legal recibe recursos económicos del Estado. Ahora bien, se podría entender o no que una persona que está realizando una transacción financiera con el FONAFIFO está recibiendo fondos económicos del Estado.  Para llegar a un conclusión cierta en este punto debemos abordar varias cuestiones. La primera, y es que, sin duda, cuando la ley posterior habla de Estado, debemos entender este concepto en sentido amplio, abarcando no solo al Estado como tal, sino también a todos los demás entes públicos.


 


La segunda, nos obliga analizar los objetivos y el funcionamiento del FONAFIFO. El artículo 46 de la Ley n.° 7575, indica que el objetivo central de este Fondo es financiar, para beneficio de pequeños y medianos productores, mediante créditos u otros mecanismos de fomento del manejo del bosque, intervenido o no, los procesos de forestación, reforestación, viveros forestales, sistemas agroforestales, recuperación de áreas denudadas y los cambios tecnológicos en aprovechamiento e industrialización de los recursos forestales. También capta financiamiento para el pago de los servicios ambientales que brindan los bosques, las plantaciones forestales y otras actividades necesarias para fortalecer el desarrollo del sector de recursos naturales, que se establecen en el reglamento de esa ley. Por otra parte, el artículo 51 prohíbe, expresamente, a la junta directiva realizar condonaciones o cualquier otro acto similar que implique la reducción del patrimonio del Fondo Nacional de Financiamiento Forestal. Esos actos son absolutamente nulos y generan responsabilidades personales y patrimoniales para los miembros de la junta directiva que los aprueben. Consultando la página en internet www.fonafifo.com, tenemos que el FONAFIFO financia dos tipos de actividades económicas, las cuales son las siguientes:


 


a.-        Servicios Ambientales (PSA)


 


El Programa de Servicios Ambientales, conocido como PSA, otorga una retribución económica a los propietarios de terrenos que poseen bosques o que deseen establecer plantaciones forestales. Estos servicios le brindan a la sociedad la mitigación de emisión de gases de efecto invernadero (reducción, absorción, fijación y almacenamiento de carbono), protección de agua para uso urbano, rural o hidroeléctrico, protección de la biodiversidad para conservación y uso sostenible, científico y farmacéutico, investigación y mejoramiento genético, protección de ecosistemas y formas de vida y belleza escénica natural para fines turísticos y científicos. Sobre la naturaleza de los servicios ambientales, en el dictamen C-038-2002 de 11 de febrero del 2002, indicamos lo siguiente:


 


“El pago por servicios ambientales constituye un incentivo aplicado por FONAFIFO, en tanto instrumento extraordinario o atractivo económico que el mercado no ofrecía al propietario de bosque o plantaciones forestales para alentar su ingreso al programa y el ejercicio de actividades en él propuestas conducentes a fomentar la permanencia de la cobertura forestal, recuperación de áreas desprovistas de ésta y manejo sostenible.


        La intervención del Estado es manifiesta: crea el sistema o incentivo por ley ordinaria, le asigna recursos y canaliza su administración por medio de un órgano público (FONAFIFO), para respaldar las actividades antedichas, colocándolas en una situación más favorable de la que resultaría de la libre dinámica de las relaciones económicas del sector forestal, en atención al interés público que satisfacen. (Con relación a las actividades de incentivación o fomento, cfr., la Opinión Jurídica O. J.-120-99 y, entre otros: Baena Alcázar, M, Régimen jurídico de la intervención administrativa en la economía. Tecnos. Madrid. 1966., pg. 96 ss., 273 ss. Del mismo autor, Sobre el concepto de fomento, en R.A.P. N° 54. Madrid. 1966. Mateo, Martín y Sosa Wagner, Derecho Administrativo económico. Ed. Pirámide. 1974, pg. 172 ss. Desde una perspectiva tributaria, vid: Lagares, M. J., Incentivos fiscales a la inversión privada. Ed. IEF, Madrid. 1974; Soler Roch, M. T., Incentivos a la inversión y justicia privada. Ed. Civitas S. A. 1983).


       Estas medidas promocionales buscan también corregir las imperfecciones del mercado, el cual excluía los costos implícitos de mantener y desarrollar la cobertura boscosa de los terrenos generadores de tales beneficios. De manera que se internalizan por la sociedad esas externalidades (costos y efectos ambientales positivos) emanadas del bosque, otorgándosele mayor competividad, con el correlativo cambio conceptual a su valoración como ecosistema proveedor de servicios ambientales. Las rentas que apareja para los propietarios de inmuebles forestales pueden contribuir a modificar sus actitudes en orden a la conservación y utilización racional del recurso.


       El incentivo por servicios ambientales difiere de los subsidios públicos no reintegrables, a título gratuito, hechos bajo la obligación de dedicarlos a una actividad determinada, la que se protege. Tienen, por tanto, una connotación distinta de las medidas proteccionistas de la legislación precedente, que se traducían en subvenciones, con erogación de fondos públicos, para apoyar la reforestación, y a partir de los años noventa también la protección y manejo de bosques, además de las exenciones tributarias e incentivos no económicos, como el desalojo administrativo de ocupantes ilícitos (vid. sobre este incentivo el voto 04744-99 de la Sala Constitucional), etc.


       A pesar de que el sistema de pago de servicios ambientales aprovecha la experiencia y base técnica, financiera e institucional de los incentivos forestales anteriores, el concepto y fuentes de financiamiento en que se apoya es esencialmente diverso e innovador (Cfr. Ramírez Azofeifa, J. Ramírez Sandí A. Y Valerio Valerio, R., Marco institucional de los servicios ambientales en Costa Rica. Seminario de Graduación para optar por el grado de licenciatura en Ciencias Forestales. UNA. Heredia, 2000). El porcentaje del impuesto a los combustibles ingresa a la Caja Unica del Estado con un destino específico, como transferencias financieras de los contribuyentes a los beneficiarios, por intermediación del Ministerio de Hacienda y FONAFIFO.


       Según se consignó, el artículo 49 de la Ley Forestal impone la obligatoriedad, a través de un imperativo legal ("deberán ser inscritos"), de inscribir en el Registro Nacional, como afectaciones a la propiedad, "las transacciones crediticias o de aplicación de incentivos" que realice el FONAFIFO. De modo que siendo el pago de servicios ambientales un tipo de incentivo aplicado por FONAFIFO, ha de hacerse la afectación de los inmuebles que se incorporen a ese programa.


       Los casos en que es susceptible de practicar la citada inscripción registral no los enumera el artículo, sino que deja su concreción a lo dispuesto en textos conexos: artículos 22, párrafo final, y 24, pfo. 2°, de la propia Ley Forestal para el Certificado de Conservación del Bosque; el 47 y 48 del Reglamento a la Ley Forestal, que asocia los incentivos a los servicios ambientales; 59 ibid.: afectaciones legales por cualquier origen; 104, pfo. 2° ibid, y su adición por Decreto 26975 MINAE del 17 de abril de 1998. A tenor de este último, la Ley Forestal N° 7575 "establece que se debe inscribir en el Registro la afectación de aquellos inmuebles sobre los que el Estado otorgue incentivos, correspondientes al pago de servicios ambientales" (cons. 1° y art. 1°).


       En torno a la afectación de inmuebles por servicios ambientales, en general, se ha dictado la siguiente normativa: los Decretos 25828-MINAE del 5 de febrero de 1997, 26141-H-MINAE del 16 de junio de 1997, 26975 MINAE del 17 de abril de 1998, 26977 MINAE del 20 de abril de 1998, art. 6; 28610-MINAE del 31 de marzo del 2000, art. 7; 28610- MINAE del 31 de marzo del 2000, art. 7; y las resoluciones MINAE-SINAC-FONAFIFO números 323 del 24 de marzo de 1998, 042 del 30 de abril de 1999, anexo 7; 3 del 10 de febrero del 2000, anexo 7, N° 3 del 8 de enero del 2000, anexo 7; 9 del 9 de mayo del 2000 (Gaceta N° 153 del 10 de agosto del 2000, art. 1°, que agregó el inciso 7.1.10 a la resolución, y la N° 8 del 5 de abril de 2001, art. 7.1.10, 8.7, y anexo 7, acápite 3°), entre otras.


       La resolución N° 8-MINAE-SINAC-FONAFIFO, de las 13 horas del 5 de abril de 2001 (Gaceta N° 97 del 22 de mayo del 2001), art. 7.1.10, 8.7, y anexo 7, acápite 3° refuerzan el punto de las afectaciones, toda vez que las prevé como cláusula voluntaria a aceptar por el co-contratante al momento de suscribir el contrato por pago de servicios ambientales. Y por allí, tendría también soporte, en lo aplicable, dentro de las restricciones voluntarias que en juego de la autonomía privada puede imponer el propietario al dominio cuando lo estime oportuno. Sobre la validez constitucional de las restricciones razonables a la propiedad forestal en pro de sus funciones ecológicas y la protección de los recursos, cfr.: voto N° 5983-95 de la Sala Constitucional).


       El pago por servicios ambientales se enmarca en lo que ha dado en llamarse tercera generación de incentivos forestales. La primera inicia con los incentivos fiscales de la Ley Forestal 4465 de 1969 y su desarrollo en 1979 (deducción al impuesto sobre la renta de las inversiones realizadas en reforestación, que se ensanchó con el esquema de créditos bancarios y cooperativos subsidiados en 1982 y deducciones sobre los bienes de capital utilizados en la explotación). La segunda generación se vincula a la etapa de incentivos con los Certificados de Abono Forestal –subsidio a las inversiones- en sus diferentes modalidades (Ley Forestal 7032 de 1986 y 714 de 1990), eliminados para proyectos nuevos. (Gobernando en tiempos de cambio cit., p.315-317 y MINAE, Hacia la Sostenibilidad de los Recursos Naturales. Enero 1997, entre otros).


       Con el replanteamiento de la Ley Forestal 7575, los incentivos forestales se sistematizan en tres categorías: a) Incentivos financieros: Pago de Servicios Ambientales, comprendido el CCB y antes los CAFs. b) Incentivos Fiscales: las tradicionales exenciones del pago de impuestos de bienes inmuebles y a los activos. b) Incentivos no económicos: protección contra las invasiones de inmuebles sometidos a manejo y/o al pago de servicios ambientales (arts. 29, 30, 36; Ley Forestal. La exención del art. 30 fue suprimida por la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributaria, N° 8114, art. 22).


       Nótese que los fiscales y no económicos no implican aplicación de incentivos que realice el FONAFIFO directamente, en los términos del artículo 49 de la Ley Forestal, como sí lo es el pago de servicios ambientales. La expedición de certificaciones de inmuebles incluidos en el Registro de Proyectos Forestales o que se sometan en forma voluntaria al Régimen Forestal, por ejemplo, permite al interesado gestionar lo pertinente ante las instancias administrativas que competan (Reglamento a la Ley Forestal; arts. 49 y 100). Es el criterio que asumió el Decreto 25501, Reglamento para la Aplicación del Impuesto al Activo de las Empresas (art. 88 de la Ley de Impuesto sobre la Renta; Gaceta 190 del 4 de octubre de 1996), artículo 6° in fine: la Administración Forestal del Estado expedirá la documentación necesaria para disfrutar de los beneficios mencionados en los arts. 23 y 29 de la Ley Forestal e inscribirá en un registro a los interesados, una vez cumplidos los requisitos que fija el Reglamento a esa Ley.


       Coincidimos, en parte, con la posición de Segura, para quien la Ley Forestal N° 7575 de 1996 "reorganiza los incentivos forestales y los agrupa en dos categorías: (1) pago de servicios ambientales"; (2) exenciones del pago de impuestos de bienes inmuebles para el área manejada, no pago de los impuestos a los activos y protección contra invasiones a las áreas que estén siendo manejadas y/o sometidas al pago por servicios ambientales" (artículos 29, 30 y 36)" (Segura, O, El sistema de pago de servicios ambientales peligra, Revista de Ciencias Ambientales N° 15, EFUNA, 2000, p. 15. En otra publicación el autor reafirma el carácter de incentivo del pago de servicios ambientales: Implementación conjunta: un caso a nivel comunal en Costa Rica., Revista Forestal Centroamericana, julio-set. 1999, p. 38. CATIE).


       En línea con lo expuesto, la Sala Constitucional ha atribuido el carácter de incentivo al sistema de pago por servicios ambientales bajo la modalidad de Certificado de Protección del Bosque (resoluciones 01404-99, 04744-99 y 2001-04501). Y un documento oficial, como es el Plan Nacional Ambiental Eco 2005, expresa que "la principal innovación de la nueva Ley Forestal en lo que respecta a definición de criterios para otorgar incentivos, consiste en la introducción del concepto de servicios ambientales" y la "implementación de reformas al esquema de incentivos forestales". (El subrayado es nuestro. Ed. Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica, MINAE y Gobierno de Costa Rica. Dic. 1996, pgs.. 38 y V. En igual sentido, Panorama Nacional. 1997. Mideplan, 1998, pg. 268).


       Para Manso "los servicios ambientales no deben entenderse como subsidios tradicionales, sino como un incentivo para que un mayor número de productores consideren la posibilidad de mantener y aumentar la cobertura boscosa (Manso P., Cambio climático y fijación de carbono. La experiencia de Costa Rica, Revista de Ciencias Ambientales N° 15, pg. 31 y 34. EFUNA, dic. 1998). Watson ubica el Certificado de Conservación del Bosque y el Pago de Servicios Ambientales dentro de los incentivos forestales financieros (Watson, V. et alt., Abriendo espacio para una mejor actividad forestal. CCT-JUNAFORCA, Junta Nacional Forestal Campesina. San José, 1998, p. 61-62; 73-74). Heindrinchs lo cataloga de "incentivo monetario" que se ofrece a los propietarios de los bosques, para compensar los servicios ambientales que rinden (Heindrichs T., Instrumentos de financiamiento innovadores en el sector forestal y de conservación de la naturaleza en Costa Rica, Proyecto Sectorial de la GTZ, Eschborn, Alemania, agosto 1997, pg. 15, 12 ss).


       Alyward, B. estima que el pago de servicios ambientales instituido por la Ley Forestal de 1996 es nuevo tipo de "incentivos" (Cit. por Watson, V. et alt., ob cit., pg. 78). Otros lo califican de "esquema sostenible de incentivos" (Desde el Bosque número 22, marzo-abril 1997, Cámara Costarricense Forestal, pg. 5), o simplemente le denominan "incentivo" (Jiménez Elizondo, A. y Solís Rivera V, El Pago de Servicios Ambientales como una Alternativa para el Desarrollo Rural. UICN, San José, 2000, pg. 7. Rosa, et. alt., Valoración y pago de servicios ambientales. Las experiencias de Costa Rica y El Salvador, en Revista Prisma N° 35, 1999, p. 9., y Política nacional forestal: cambios en la política de incentivos, en Economía y Sociedad 1(3):97. Mejías Esquivel, R. Incentivos para la conservación de tierras privadas en América Central. CEDARENA-C.C.T. San José, abril del 2000, pg. 14. Castro, R. y Arias, G. Costa Rica: Hacia la Sostenibilidad de los recursos forestales. Marzo 1998. Mimeográfo. Sobre incentivos directos para la compensación por servicios ambientales en Colombia, cfr.: Hernández Pérez, S y otros, Incentivos para la conservación y uso sostenible de la biodiversidad, Edit. Humboldt. Colombia, WWF y otros, Bogotá, 2000, pgs.9 ss. y 40 ss. Sánchez, E. Mecanismos financieros e instrumentos económicos para la protección ambiental en Colombia, Ed. Fundación Friederich Ebert de Colombia. Bogotá 1993, p. 171 ss).


       Si alguna duda quedare, la despejaría el artículo 100, inciso 4°, de la Ley de Biodiversidad, que en forma explícita califica de "incentivo" el pago de servicios ambientales.”


 


b-                 Crédito Forestal (Área de Crédito).


 


Mediante este programa se financian proyectos para lograr el desarrollo del sector forestal, sin dejar de lado la conservación del medio. FONAFIFO y sus antecesores, han aprobado el financiamiento de 769 proyectos por un monto cercano a los mil ochocientos ochenta y cinco millones de colones.


 


La tercera, y quizás la más importante, es qué debemos entender por la expresión “recibir recursos económicos del Estado” que utiliza el legislador en el numeral 18 de la Ley n.° 8422. Se refiere a todo tipo de recursos o, por el contrario, únicamente aquellos a título gratuito, es decir, donaciones o transferencias.  Habría que incluir o no dentro de la citada expresión los incentivos que otorga el Estado por concepto de servicios ambientales y las transacciones financieras que realiza una persona con FONAFIFO. Estas y otras dudas nos saltan a leer y releer el precepto legal que estamos glosando. Empero, dada la generalidad y la imprecisión de la norma, debemos volver a consultar los antecedentes legislativos.


 


El texto que estamos comentando fue introducido por la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos de Gobierno y Administración, en la moción que fue presentada por varios diputados. Al respecto, el diputado Arce Salas, expresó lo siguiente:


 


“Se le adicionó porque se hizo la observación de que con esa reelaboración del texto, quedaban por fuera las ONG o las fundaciones, organizaciones que no son empresas privadas, que no tienen fines comerciales y reciben fondos públicos y que justamente, es el instrumento que propicia muchas de las soluciones que esta ley pretende erradicar.


 


Por eso e segundo párrafo dice así: ‘La prohibición de ocupar cargos directivos y gerenciales o de poseer representación legal también regirá con relación a cualquier entidad privada, con fines o sin fines de lucro, que reciba recursos económicos del Estado.’


 


Se puede ser miembro de una asociación deportiva, religiosa, de beneficencia pública o de cualquier otra naturaleza, que mientras no se reciban fondos públicos, no hay choque de intereses, no hay coalición, no hay incompatibilidad.


 


Recordemos, además, que hay un régimen establecido en la ley, en el artículo 20, para levantar la incompatibilidad. Nos parece que con esta formulación, la ley queda sin esa generalidad tan extensiva, que era realmente preocupante, aquí lo circunscribe, o a empresas que contraten o compitan con el Estado en lo comercial o bien, entes privados que reciban fondos del Estado.” (Véanse los folios 1667, 1668 y 1669)  


 


            Por su parte, en la exposición de motivos del nuevo dictamen que rindió la citada comisión al Plenario, se expresó lo siguiente:


 


“Paralelamente, se adiciona un párrafo para hacer extensivas esas incompatibilidades cuando se trate de ‘cualquier entidad privada, con o sin fines de lucro, que reciban recursos económicos del Estado’. Con esta adición se incluye a los organizaciones de cualquier tipo en el tanto estas sean receptoras de fondos públicos.” (Véase el folio 1673).


 


Con fundamento en lo anterior, las entidades privadas que reciben el incentivo por concepto de los servicios ambientales o que realizan transacciones financieras con el FONAFIFO, no caen el supuesto de hecho que prevé el segundo párrafo del artículo 18, ya que, como se indicó atrás, la finalidad de la norma es otra, sea el impedir que los directores, representantes y apoderadotes legales de organizaciones que reciben subvenciones, transferencias, donaciones del Estado o de sus órganos, entes o empresas públicas, sean a su vez miembros de sus juntas directivas.


 


III.-     CONCLUSIÓN.


 


El artículo 18 de la Ley n.° 8422, Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, no modificó ni derogó el artículo 48 de la Ley n.° 7575, Ley Forestal. Ergo, los miembros de la Oficina Nacional Forestal puede forma parte de la junta directiva del Fondo Nacional de Financiamiento Forestal.


 


De usted, con toda consideración y estima,


 


 

Dr. Fernando Castillo Víquez
Procurador Constitucional

 


 


FCV/mvc


 


 


Copia:  Ing. Antonio Ayales Esna,


Director Ejecutivo de la Asamblea Legislativa.