C-370-2004

9 de diciembre del 2004

 

 

Licenciado

Oscar Barrionuevo Chen

Auditor Interno

Municipalidad de Alvarado

S.  D.

 

Distinguido señor:

 

        Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su carta del 24 de noviembre del año en curso, a través del cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre si con base en los artículos 17 y 18 de la Ley n.° 8422 de 6 de octubre del 2004, Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, se debe o no seguir pagando las dietas a los regidores y síndicos, así como al alcalde a nivel de la Corporación Hortícola Nacional.

 

I.-        ANTECEDENTES.

 

A.-       Criterio de la Asesoría Legal del órgano consultante.

 

        En vista de que la consulta se plantea con fundamento en el artículo 45 de la Ley General de Control Interno, Ley n.° 8292 de 27 de agosto del 2002, mediante el cual se modificó el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, no se adjunta el criterio legal respectivo.

 

B.-       Criterios de la Procuraduría General de la República.

 

        En la opinión jurídica O.J.-154-2004 de 18 de noviembre del año en curso, el Órgano Asesor resolvió el punto consultado al concluir lo siguiente:

 

“La Ley n.° 8422 se aplica a los regidores, propietarios y suplentes, que desempeñen un cargo público en la Administración Pública. Ergo, a partir de su vigencia no pueden devengar las dietas a causa de su participación en las sesiones del Concejo.”

 

II.-       SOBRE EL FONDO.

 

        Los fundamentos de nuestra postura en este tema son los siguientes:

 

"Dejando de lado el tema de las incompatibilidades, el cual fue resuelto en el punto anterior, nos corresponde ahora adentrarnos en el de la irretroactividad de la ley. Antes de ello, debemos expresar que, en el dictamen C-336-2004 de 17 de noviembre del 2004, sobre los alcances del último párrafo del artículo 17, manifestamos lo siguiente:

 

‘Como introducción al tema, debemos reseñar lo que indicamos en el dictamen C-311-2004 de 1° de noviembre del año en curso, cuando señalamos lo siguiente:

 

‘Por último, el párrafo final del numeral 17 de la Ley n.° 8422 también confirma nuestra tesis, al señalar que quienes desempeñen un cargo dentro de la función pública no pueden devengar dieta alguna como miembros de juntas directivas o de otros órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes y empresas de la Administración Pública. Con base en ello, se puede afirmar que un ministro puede formar parte de esos órganos colegiados. Empero, contra nuestro punto de vista se podría contra argumentar, en el sentido de que el precepto legal se refiere a los otros funcionarios, y no a los que se señalan en el numeral 18 de la Ley n.° 8422. Si bien esta postura tiene alguna lógica, a la luz de lo que hemos expuesto en este estudio, queda claro que también en el último párrafo del artículo 17 hay que incluir a los funcionarios del numeral 18.  Inclusive, en artículo 19 de la citada ley, que regula el levantamiento de la incompatibilidad, encontramos de que se está hablando de entidades privadas, ya que el conflicto de intereses que se pretende evitar con esta legislación está en función de separar el ámbito de lo público de lo privado, toda vez que, entrándose del primero, es muy poco probable que se dé el conflicto dentro de sí mismo, por la elemental razón de que la actividad o la función administrativa siempre está regida por el interés público. En pocas palabras, un funcionario público, que a su vez es miembro de una junta directiva de un órgano, ente o empresa pública, tanto en un cargo como en el otro, deberá siempre perseguir el interés público.’

 

Al respecto, es importante aclarar que los conflictos que se dan, por lo general, en el ámbito de lo público son de competencias, aunque también pueden darse conflictos de naturaleza económica o de otro tipo, tal y como lo prescribe el numeral 78 de la Ley General de la Administración Pública. Empero, aun en estos supuestos, el interés público deberá ser siempre el derrotero a seguir en la actividad o en la función administrativa.

 

En otro orden de ideas, la norma que usted nos consulta indica que quienes desempeñen un cargo dentro de la función pública no pueden devengar dieta alguna como miembros de junta directiva o de otros órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes y empresas de la Administración Pública.

 

Con el fin de precisar los alcances del precepto legal que estamos glosando, debemos mencionar que no se encontraba en el texto originalmente presentado por el diputado Vargas Pagán y otros, Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, el cual se tramitó bajo el expediente legislativo n.° 13.715, (véase el folio 22 del expediente legislativo n.° 13.715). Tampoco estaba presente en el texto sustitutivo que se aprobó en la Comisión Permanente de Ordinaria de Asuntos de Gobierno y Administración, ni en los dos dictámenes afirmativos de mayoría que emitió este órgano parlamentario al Plenario (véanse los folios 880 al 884, 949 y 1679). El precepto legal fue introducido mediante una moción que presentó el diputado Arce Salas por la vía del artículo 137, la cual, primeramente, fue desechada por la comisión y, posteriormente, gracias a una moción de revisión que él presentó junto con el diputado Pattersson Bent, fue aprobada por la comisión, en la sesión celebrada el 18 de setiembre del 2002 (véanse los folios 2178 y 2387). Sobre el particular, el Licenciado Ronald Hidalgo Cuadra, funcionario de la Contraloría General de la República, explicó los alcances de la moción en el siguiente sentido:

 

‘El párrafo que se agrega tiene la intención de comprender a los funcionarios que ejercen cargos en juntas directivas ex oficio; sin embargo, la moción no dice lo que debe decir: que los funcionarios que deban ejercer estos cargos sean porque el cargo que ostentan, de pleno derecho, los incorpora en una junta directiva. Es decir, el cargo del Ministro de Agricultura o de Justicia les acarrea, por ese solo hecho, ostentar un cargo en otros órganos colegiados.

 

En materia de proyecciones e incompatibilidades, la redacción debe tener una gran claridad, porque el artículo se puede tornar excesivo y puede estar queriendo cercenar posibilidades que la intención de la moción no tiene.’ (Véase el folio n.° 2599).

 

Ante esta intervención, el diputado Arce Salas aclaró y adicionó lo siguiente:

 

‘La moción, en efecto, pretende cerrar portillos. No a ministros. No es eso. En la Administración Pública hay una serie de órganos colegiados dentro de instituciones: ministerios y autónomas, que a veces en razón de ley y otros por actos discrecionales de los cuerpos directivos, que designan, en esas directivas, a funcionarios o personal de las mismas instituciones. Eso se da en el Registro de la Propiedad y en varias juntas directivas.  

 

El principio de este proyecto de ley, que es muy sano: evitar la doble remuneración, se está extendiendo [debe entendiendo] por doble remuneración, vía dietas. Esta es una práctica mucho más extendida de lo que se puede imaginar. Con el mismo propósito se hizo la adición para que se evitara la práctica esta de gestionar u obtener permisos sin goce salarial para convertirse en consultor y asesor.

 

En torno a la verdad, les quiero decir que esto es una idea de un ministro del Gobierno, a quien le consulté este proyecto de ley y me dijo que quedaban muchos portillos. Entre ellos este, porque son muchos los órganos que a veces por ley o por reglamento o por decisión, asisten funcionarios del propio ente. ¿Por qué van? Porque tienen dominio de la materia, la conocen, tienen la experiencia y, como tal, devengan salarios. La dieta se convierte, sin duda, en una doble remuneración, que es lo que el artículo pretende.

 

Comprendo que, en efecto, podría ser más preciso; sin embargo, si leemos el párrafo completo, partimos de que el artículo 18 lo que dice es: ‘El desempeño simultáneo de cargos públicos. En tal eventualidad se impide la doble remuneración…’, me parece que sí es queda comprensible y de fácil aplicación.’ (Véanse los folios 2569 y 2560).

 

Vistas así las cosas, y antes de continuar, debemos hacer otra aclaración de rigor. En otros pronunciamientos, hemos sostenido la tesis de que la “ratio legis” debe ser demostrada con elementos objetivos, los cuales consten en el expediente legislativo respectivo en forma clara y precisa y cuya derivación no conlleve un forzamiento del razonamiento jurídico Lo anterior significa, ni más ni menos, que la intención del legislador debe emerger en forma diáfana y lógica de los antecedentes legislativos. Incluso, ante la duda, la Procuraduría General de la República se ha visto en la necesidad de recurrir a otras técnicas de interpretación jurídica, para dar una interpretación adecuada al texto legal.  Para tal fin, se hace necesario recurrir a los métodos de interpretación de las normas jurídicas. Como es bien sabido, existen diversos métodos, dentro de los cuales se encuentran la interpretación gramatical o literal (1), la sistemática (2), la histórica (3), la teleológica (4) y la analógica (5). Más todavía, somos de la tesis de que un método por sí solo no resulta suficiente, sino que la mejor interpretación es aquella que, una vez aplicado todos los métodos posibles, se inclina, no por la solución que da un método aislado, sino por la que presentan varios de ellos. En pocas palabras, ninguno de los métodos de interpretación de las normas en sí mismo es suficiente, sino que ha de seguirse la solución que aportan el mayor número de ellos (Véanse las opiniones jurídicas O.J.-116-2004 de 27 de setiembre del 2004 y O.J.-134-2004 de 27 de octubre del 2004). Además, hemos señalado que las opiniones que emite un solo diputado en el debate parlamentario no constituye un elemento de juicio suficiente para concluir que lo que él expresó es la voluntad del legislador. Empero, en el caso que nos ocupa, la situación se torna diferente, toda vez que pareciera que la intervención del diputado Arce Salas, no solo tiene la virtud de revisar la votación recaída sobre la moción desechada, sino de revertir, por unanimidad, el criterio de los miembros de la comisión al aprobarla. Ante ello, resulta de gran relevancia la intervención del diputado Arce Salas en este análisis.

 

Indica el legislador Arce Salas, al final de su intervención, que con el precepto legal que estamos comentado, se busca impedir la doble remuneración, tesis que se deriva sin forzamiento alguno del texto de la norma, al indicar este que, quien desempeñe un cargo dentro de la función pública, no puede devengar dieta alguna como miembros de juntas directivas o de otros órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes y empresas de la Administración Pública. Así las cosas, basta con que una persona esté desempeñando cualquier cargo remunerado dentro de la Administración Pública para que esté imposibilitado de recibir la dieta por su participación como miembro en una junta directiva del mismo órgano o ente, o de otros órganos colegidos de órganos, entes y empresas de la Administración Pública. En este sentido, el texto legal es claro y no amerita mayores elucubraciones. En esta dirección, conviene recordar el aforismo jurídico ‘de que no debemos distinguir donde la ley no distingue’ o de aquel que ‘cuando la ley está concebida claramente hay que estar a su letra, y no desnaturalizarla, pretextando penetrar a su espíritu’. (CABANELLAS, Guillermo, Compendio de Derecho Laboral, Tomo I, Buenos Aires, Bibliográfica Omeba, 1968, pág. 234, citado también en el dictamen de la Procuraduría General de la República n.° C-019-2000 de 4 de febrero del 2000).

 

En vista de la amplitud y la contundencia del texto legal que estamos glosando, queda claro que los miembros de una junta directiva de una institución pública, que a su vez son miembros de juntas directivas de empresas que pertenecen a esa entidad, no pueden devengar dietas a causa de su participación en el órgano colegiado de las segundas, ya que, en este caso, estamos en presencia de una doble remuneración (primer supuesto de la norma) y ante una empresa que pertenece a la Administración Pública o, más técnicamente hablando, a un ente de la Administración Pública (segundo supuesto del precepto legal). Desde la óptica del legislador, en el caso de las empresas, basta con que a la empresa se le catalogue de pública para que se deba aplicar el párrafo final del artículo 17 de la Ley n.° 8422.”

 

Sobre la irretroactividad, en especial en lo referente al pago o no de la dieta a causa de las futuras sesiones que asistan del colegio, en el citado dictamen, expresamos lo siguiente:

 

“Los miembros de la junta directiva o de otros órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes o empresas de la Administración Pública, por el hecho de haber sido nombrados antes de la Ley n.° 8422, no pueden seguir devengando la dieta.  En primer término, porque no existe un derecho adquirido a percibir la dieta a causa de las sesiones en las cuales el miembro participará en el futuro. Al respecto, en la opinión jurídica O.J.-139-99 de 22 de noviembre de 1999, se indicó lo siguiente:

 

‘Dada la dificultad del tema de los derechos adquiridos, los criterios del Tribunal Constitucional son insuficientes para dar una respuesta adecuada a los múltiples problemas que se le presentan al operador jurídico. Es decir, como sucede con mucha frecuencia en las ciencias jurídicas (6), los criterios legales y jurisprudenciales se ven desbordados por la realidad. Lo anterior no significa, de ninguna manera, que estemos desconociendo las resoluciones de la Sala Constitucional, las cuales, por imperativo legal, debemos observar. Simplemente lo que estamos afirmando, es que esos criterios no son un ‘molde’ perfecto para resolver las múltiples cuestiones que se le presentan al operador jurídico.

 

La construcción teórica del concepto de derechos adquiridos corresponde al Derecho común. Empero, a pesar de los años que han pasado, hoy en día los alcances sobre contenido de este concepto no se presentan, en la doctrina civil, como un tema pacífico.  Sobre el particular, existen varias posiciones, que van desde la teoría clásica (7) de los derechos adquiridos hasta las nuevas posiciones que tratan de superarla (8).

 

En Derecho Administrativo se ha planteado la viabilidad de si la teoría de los derechos adquiridos tiene cabida o no en una relación estatutaria, como es la que se da entre la Administración Pública y el funcionario público.

 

‘Planteada la cuestión, la respuesta debía ser en principio sencilla: no son posibles los derechos adquiridos en el seno de la relación estatutaria. Sin embargo, la cuestión no puede ser resuelta con esta aparente simplicidad sino que exige algunas matizaciones.

 

La primera de ellas consistiría en analizar la naturaleza de la facultad de la Administración para variar sus servicios. Nos encontramos, en suma, con la determinación de los límites de la potestad organizatoria. Dichos límites han sido fijados jurisprudencialmente con toda claridad en cuatro:

 

a)        el que la reorganización burocrática tenga por finalidad una mejora del interés público.

b)        la jerarquía formal de las normas, que deben ser escrupulosamente observadas.

c)         los derechos adquiridos de los funcionarios.

d)        la técnica de la anulación o revocación de actos.

 

Es claro, por tanto, que los Tribunales aluden, sin posibilidad de confusión alguna, a los derechos adquiridos por los funcionarios públicos, luego si éstos son un límite jurisprudencial, la conclusión es por lo demás evidente: los derechos adquiridos existen. La cuestión que inmediatamente se plantea es la exégesis de que debe entenderse por tal en el seno de la relación estatutaria.

 

Para la delimitación del concepto derecho adquirido propone García Trevijano tres criterios. El primero de ellos, pone énfasis en el modo de adquisición de los derechos, considerando como tales los reconocidos, únicamente, en títulos particulares, pero no los que se derivan de una ley. Esta postura, señala el autor, no es convincente, ya que no ‘hay duda de que una ley singular pueden derivar derechos adquiridos como cualquier otro acto jurídico…’

 

El segundo criterio de distinción, plantea la diferenciación del derecho subjetivo y el derecho reflejo y, también, entre el derecho en sí mismo y la expectativa del derecho. De esta forma, sólo los citados en primer lugar en cada una de las dos alternativas podrían considerarse como derechos adquiridos. Esta tesis, de clara inspiración alemana, entiende que el núcleo central de los derechos adquiridos estaría constituido por los derechos patrimoniales y, fundamentalmente, por la propiedad.

 

La combinación de la anterior tesis con la que se propone a continuación aporta un método para la definición del concepto que se analiza. Este tercer criterio propone la investigación, en cada caso concreto, de si el derecho se ha ejercitado o, al menos, si se ha podido ejecutar. Sólo en el supuesto de que se pudiera contestarse afirmativamente a los interrogantes anteriores podría hablarse con corrección del derecho adquirido. (9)’

 

Nuestro Tribunal Constitucional, por lo menos en la última resolución, voto número 2765-97, que ha abordado la cuestión, ha seguido una concepción patrimonialista del derecho adquirido, al señalar que éste denota

 

‘… aquella circunstancia consumada en la que una cosa –material o inmaterial, trátese de un bien previamente ajeno o de un derecho antes inexistente- ha ingresado en (incidido sobre) la esfera patrimonial de la persona, de manera que ésta experimenta una ventaja o beneficio constatable’.

 

Por su parte, en el dictamen C-267-00 del 02 de noviembre del 2000, adicionamos sobre el tema lo siguiente:

 

‘Mediante la resolución N° 1696-92, adicionada y aclarada por el voto 3285-92, se desautoriza los laudos arbitrales en el sector público. Además, entiende la Sala por derecho adquirido ‘… el que se ha obtenido en firme, por la vigencia del laudo, aún cuando aquél haya fenecido formalmente, de manera que se ha incorporado a la relación, en la medida que no haya necesidad de acudir nuevamente al texto, clausulado, mecanismo allí establecido (porque evidentemente ya no es posible) para que se produzca el Derecho o beneficio.’

 

Por su parte, en el voto N° 670-I-94, el Tribunal Constitucional sobre el tema de los derechos adquiridos dijo:

 

‘…son aquellos que ingresan definitivamente en el patrimonio de su titular (no entran en el concepto de meras expectativas) y las situaciones jurídicas consolidadas son aquellas que ya no pueden ser modificadas nunca jamás. En cuanto al punto a) del Considerando I, debe observarse que estamos ante la aplicación de un método para actualizar los salarios al costo de la vida, ello no es un derecho adquirido, ni una situación jurídica consolidada.’

 

“En el dictamen 187-98 del 4 de setiembre de 1998, sobre los derechos adquiridos, indicamos:

 

‘… el derecho adquirido debe tener una substantividad propia, encuentra su origen en la norma generadora pero su efectividad no depende de la vigencia de ésta, porque es parte del patrimonio del trabajador. En consecuencia, para establecer en qué consiste ese derecho, no es necesaria la vigencia de la norma generadora e incluso no hay que remitirse al texto que la establecía.’

 

Por su parte, en el dictamen C-074-99 del 15 de abril de 1999, expresamos, en lo referente al auxilio de cesantía, lo siguiente:

 

‘En consecuencia, la autoridad de ‘cosa juzgada material’ que se reconozca al laudo no provoca, per se, el carácter adquirido del derecho a la cesantía sin tope ni consolida la situación de los agentes.’

 

‘... solamente es derecho adquirido aquella ventaja que el laudo concedió al servidor, pero solamente en la medida de que a la sentencia hubiera surtido efectos a plenitud y no cuando se trate de un mecanismo que surge cada cierto tiempo para producir esa ventaja’. Magistrado Luis Fernando Solano Carrera: ‘Presentación’ Boletín Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, N° 34, marzo de    1996, p. 2.

 

Con respecto a lo anterior, cabe argumentar que si no existe un derecho adquirido a mantener a futuro mecanismos de reajuste salarial que ya se venían disfrutando, con menos razón habría derechos adquiridos a percibir -en un momento futuro e incierto- un auxilio de cesantía que no se ha disfrutado en absoluto.’

 

El concepto de derecho adquirido acuñado por la Sala Constitucional, y respaldado por el órgano asesor, no da lugar a dudas. Ese concepto se siguió estrictamente en la O.J.-139-99. Lo anterior confirma que el órgano asesor no ha violentado el principio de cosa juzgada ni invadido las competencias constitucionales y legales que le asisten a la Sala Constitucional, como afirman los distinguidos colegas.’

 

Como puede verse de lo anterior, no existe ningún derecho adquirido a continuar percibiendo la dieta en las futuras sesiones del órgano colegiado, por la elemental razón de que los recursos nunca han ingresado al patrimonio del funcionario público.

 

En segundo lugar, al no existir un derecho adquirido a las dietas futuras, se puede afirmar, con un alto grado de certeza, que no se está vulnerando el numeral 34 constitucional, que, como es bien sabido, recoge el principio de la irretroactividad de la ley.’

 

La doctrina que seguimos en el dictamen supra citado, resulta de aplicación para los regidores, propietarios y suplentes, por varias razones. En primer lugar, la voluntad del legislador, y así se deduce de la literalidad del párrafo final del numeral 17 de la Ley n.° 8422, así como de la voluntad de legislador, es evitar el doble pago. Es decir, impedir que un funcionario público, además de su salario, devengue una dieta por su participación en cualquier colegio perteneciente a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, dentro de los cuales, y en esto ha sido conteste la ley, la jurisprudencia y la doctrina, están los Concejos. En pocas palabras, en el caso que nos ocupa, se dan los supuestos de hecho que prevé el precepto legal para su aplicación: el primero, el percibir la doble renumeración; el segundo, los Concejos son órganos de entes (las corporaciones municipales) que forman parte de la Administración Pública.

 

El segundo lugar, el hecho de que los regidores hayan sido electos a causa de procesos electorales anteriores, no les otorga un derecho adquirido a percibir las dietas futuras. A igual que ocurre con los demás funcionarios públicos, que por cierto también fueron designados en los colegios con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley n.° 8422, el Derecho de la Constitución (valores, principios y normas), y dado el carácter estatutario de la relación entre la Administración y sus servidores, autoriza al Poder Legislativo, mediante el uso de la potestad de legislar, a variar las condiciones en las cuales se ejerce la función pública, máxime cuando estamos en presencia de meras expectativas, ya que las dietas futuras no han sido devengadas. Así las cosas, se puede afirmar que por el hecho de que los regidores, propietarios y suplentes, hayan sido electos mediante procesos electorales anteriores a la vigencia de la ley, no están en un status especial distinto del resto de funcionarios públicos, los cuales son nombrados a través de otro procedimiento. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha afirmado que nadie tiene derecho a la inmutabilidad del ordenamiento jurídico.

 

‘(…) Ahora bien, específicamente en punto a ésta última, se ha entendido también que nadie tiene un ‘derecho a la inmutabilidad del ordenamiento’, es decir, a que las reglas nunca cambien. (S.C, 7331-97, S.C 2765-97) (Lo resaltado no es del original)

 

Por último, la postura que hemos asumido en este estudio también encuentra sustento en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. En efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso de ‘Cinco Pensionistas Vs. Perú’, sentencia del 28 de febrero del 2003, expresó sobre el tema de los derechos adquiridos lo siguiente:

 

‘93. El artículo 21 de la Convención señala que:

 

1. Toda persona tiene el derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social.

2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley.

3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley.

94. La Corte observa que en el presente caso no existe controversia entre las partes sobre si las presuntas víctimas tienen derecho a pensión o no. Todas están de acuerdo en que los señores Carlos Torres Benvenuto, Javier Mujica Ruiz-Huidobro, Guillermo Álvarez Hernández, Maximiliano Gamarra Ferreyra y Reymert Bartra Vásquez, al terminar de trabajar en la SBS, obtuvieron el derecho a la pensión de cesantía bajo el régimen establecido en el Decreto-Ley Nº 20530. La controversia entre las partes es respecto a si los parámetros utilizados por el Estado, para reducir o recalcular los montos de las pensiones de las presuntas víctimas a partir de 1992, configuran una violación del derecho a la propiedad de éstas.

95. Para dirimir la controversia entre las partes la Corte analizará principalmente dos puntos, a saber: a) si el derecho a la pensión puede considerarse un derecho adquirido y qué significa esto; y b) qué parámetros deben tenerse en cuenta para cuantificar el derecho a la pensión, y si se pueden poner límites a éste.

96. a) Primer Punto. En lo que se refiere a si el derecho a la pensión es un derecho adquirido o no, esta controversia ya fue resuelta por la Constitución Política del Perú y por el Tribunal Constitucional peruano.

97. Al respecto, la Constitución Política del Perú de 1993 señala en su Primera Disposición Final y Transitoria que:

Los nuevos regímenes sociales obligatorios, que sobre materia de pensiones de los trabajadores públicos se establezcan, no afectan los derechos legalmente obtenidos, en particular el correspondiente a los regímenes de los Decretos Leyes 19990 y 20530 y sus modificatorias.

98. Al referirse a la anterior norma de la Constitución Política, el Tribunal Constitucional del Perú indicó que:

Una correcta interpretación de tal disposición no puede ser otra que la de consagrar, a nivel constitucional, los derechos adquiridos en materia pensionaria por los pensionistas sujetos a los regímenes de los Decretos Leyes 19990 y 20530, entendiéndose por derechos adquiridos ‘aquellos que han entrado en nuestro dominio, que hacen parte de él, y de los cuales ya no puede privarnos aquel de quien los tenemos’.

99. Asimismo el Tribunal Constitucional, mediante sentencia dictada el 23 de abril de 1997, señaló que una vez que se cumplen los requisitos señalados en el Decreto-Ley No. 20530 y sus normas complementarias, para el otorgamiento de la pensión, el trabajador

[…] incorpora a su patrimonio un derecho en virtud del mandato expreso de la ley que no está supeditado al reconocimiento de la administración, que no es la que en modo alguno otorga el derecho, que como se ha recordado, nace del cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley. Es así, que aquellos que se encontraban bajo el amparo del régimen del Decreto Ley 20530, que hasta antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 817, ya hubieran cumplido con los requisitos señalados por la norma, esto es, haber laborado veinte o más años de servicios; tienen derecho a una pensión nivelada, conforme lo dispuso en su oportunidad el Decreto Ley 20530 y sus modificatorias.

100. De igual forma, el Tribunal Constitucional peruano indicó en la sentencia antes indicada que:

Siendo el principal efecto de la incorporación al régimen del Decreto Ley N° 20530, 1) tener la calidad de pensionista del mismo, 2) tener la facultad de adquirir derecho a pensión al alcanzar quince años de servicios el hombre y doce y medio la mujer, las mismas que se regulan conforme a lo establecido por el artículo 5º del mismo, y 3) tener el derecho a una pensión nivelable, con los requisitos establecidos en el antes referido Decreto Ley, todos estos constituyen entonces, derechos adquiridos conforme lo establece la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución vigente.

101. Hay que tener presente lo señalado en el artículo 29.b) de la Convención Americana en el sentido de que ninguna disposición de ésta puede ser interpretada para ‘limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes…’.

102. En este orden de ideas, el artículo 21 de la Convención protege el derecho de los cinco pensionistas a recibir una pensión de cesantía nivelada de acuerdo al Decreto-Ley Nº 20530, en el sentido de que se trata de un derecho adquirido, de conformidad con lo dispuesto en la normativa constitucional peruana, o sea, de un derecho que se ha incorporado al patrimonio de las personas.

103. A la luz de lo señalado en la Constitución Política del Perú, de lo dispuesto por el Tribunal Constitucional peruano, de conformidad con el artículo 29.b) de la Convención -el cual prohíbe una interpretación restrictiva de los derechos-, y mediante una interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos, esta Corte considera que, desde el momento en que los señores Carlos Torres Benvenuto, Javier Mujica Ruiz-Huidobro, Guillermo Álvarez Hernández, Maximiliano Gamarra Ferreyra y Reymert Bartra Vásquez pagaron sus contribuciones al fondo de pensiones regido por el Decreto-Ley Nº 20530, dejaron de prestar servicios a la SBS y se acogieron al régimen de jubilaciones previsto en dicho decreto-ley, adquirieron el derecho a que sus pensiones se rigieran en los términos y condiciones previstas en el mencionado decreto-ley y sus normas conexas. En otras palabras, los pensionistas adquirieron un derecho de propiedad sobre los efectos patrimoniales del derecho a la pensión, de conformidad con el Decreto-Ley Nº 20530 y en los términos del artículo 21 de la Convención Americana.

104. b) Segundo Punto. Conforme a lo señalado anteriormente, ha quedado establecido que las presuntas víctimas tienen un derecho adquirido al pago de una pensión y, más precisamente, a una pensión cuyo valor se nivele con la remuneración percibida por las personas que estén desempeñando las mismas o similares labores a aquéllas que ejercía el beneficiario de la pensión en el momento de retirarse del cargo. Entonces, la controversia se plantea en relación con otro punto. Las personas que desempeñan iguales o similares labores a las que ejercían los cinco pensionistas pueden estar sometidas a dos regímenes distintos, el de actividad pública y el de actividad privada, y sus remuneraciones varían, según que estén sujetos a uno u otro, siendo notoriamente más elevada la del segundo régimen que la del primero. En consecuencia, la disposición de acuerdo con la cual los cinco pensionistas percibirán una pensión equivalente al del personal en actividad, entraña una ambigüedad que es preciso aclarar para definir cuáles son el contenido y los alcances del derecho adquirido a la pensión.

105. Al respecto, es pertinente traer a colación la Ley Nº 23495 llamada "Nivelación Progresiva de las Pensiones de los Cesantes y de los Jubilados de la Administración Pública no sometidos al Régimen del Seguro Social o a otros Regímenes Especiales", la cual señala en su artículo primero que:

La nivelación progresiva de las pensiones de los cesantes con más de 20 años de servicios y de los jubilados de la Administración Pública no sometidos al régimen del Seguro Social o a otros regímenes especiales, se efectuará con los haberes de los servidores públicos en actividad de las respectivas categorías...

106. La Comisión y los representantes de las presuntas víctimas y sus familiares consideran que el cálculo del monto de la pensión a que tienen derecho los cinco pensionistas debe hacerse con base en el salario del funcionario activo de la SBS que ocupe el mismo cargo o el equivalente al que desempeñaba el pensionista al momento del retiro. Por su parte, el Estado sostiene que este cálculo debe hacerse mediante una nivelación con el salario de un servidor en actividad de la misma categoría y régimen laboral (público), que tenían las presuntas víctimas al momento de acogerse a la pensión. El Estado sostiene que, la nivelación de una pensión con base en las remuneraciones percibidas por trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, no guarda consonancia con lo dispuesto en el Decreto-Ley Nº 20530.

 

107. Para el análisis de este punto la Corte considera conveniente distinguir dos diferentes etapas o períodos:

 

1.         Desde el cese de funciones a marzo y agosto de 1992; y

 

2.         Desde la reducción de las pensiones hasta marzo de 2002.

 

a)      Primera Etapa

 

108. Está probado que la interpretación del Decreto-Ley N° 20530 efectuada por el Estado (mediante resoluciones administrativas de la SBS) para realizar el cálculo de las pensiones desde el cese de funciones de las presuntas víctimas hasta agosto de 1992, con excepción del señor Reymert Bartra, que fue desde el cese de sus funciones hasta marzo de 1992, se niveló sobre la base del salario que percibía la persona que desempeñaba el mismo puesto ocupado por ellos en la SBS al momento del retiro, sin importar que a partir de junio de 1981 los servidores de dicha institución se regían por el régimen laboral de la actividad privada. Es así como los cinco pensionistas percibieron una pensión nivelada en dichos términos, de la siguiente manera: el señor Carlos Torres Benvenuto la percibió desde enero de 1987 hasta agosto de 1992; el señor Javier Mujica Ruiz-Huidobro la percibió desde agosto de 1983 hasta agosto de 1992; el señor Guillermo Álvarez Hernández la percibió desde agosto de 1984 hasta agosto de 1992; el señor Maximiliano Gamarra Ferreyra la percibió desde octubre de 1975 hasta agosto de 1992, y el señor Reymert Bartra Vásquez la percibió desde julio de 1990 hasta marzo de 1992.

b) Segunda Etapa

109. También está probado que a partir de abril (en el caso del señor Bartra Vásquez) y de septiembre de 1992 (en el caso de las demás presuntas víctimas), a los cinco pensionistas se les redujo de hecho el monto de las pensiones en aproximadamente un 78%. Esta reducción fue arbitraria, ya que cuando las presuntas víctimas se presentaron a retirar su pensión recibieron una cantidad de dinero mucho menor de la que venían percibiendo, sin que se hubiera emitido una resolución o acto jurídico que autorizara tal reducción. Ante esta situación, las presuntas víctimas interpusieron los recursos judiciales correspondientes (supra párrs. 88.h) y 88.l)).

110. Previo a la expedición de las sentencias que se pronunciarían sobre las acciones de garantía interpuestas, en octubre de 1992 se emitió el Decreto-Ley Nº 25792, el cual "[a]utoriza a la Superintendencia de Banca y Seguros -SBS- a establecer un Programa de Incentivos para la renuncia voluntaria de sus trabajadores". En el artículo 5 de este decreto-ley se señaló lo siguiente:

Transfiérase al Pliego Presupuestal del Ministerio de Economía y Finanzas la recaudación de las aportaciones y la atención de las pensiones, remuneraciones o similares que correspondería pagar a la Superintendencia de Banca y Seguros a sus pensionistas, jubilados y cesantes comprendidos en el régimen del Decreto Ley No. 20530.

Dichas pensiones, remuneraciones o similares tendrán como referencia, inclusive para su homologación, las que dicho Ministerio paga a sus trabajadores y funcionarios, conforme al Decreto Legislativo No. 276. En ningún caso se homologarán o referirán a las remuneraciones que pague la Superintendencia de Banca y Seguros al personal sujeto a la actividad privada.

111. A partir de noviembre de 1992, a la luz de la quinta disposición del citado decreto-ley y de las interpretaciones que se hicieron al Decreto-Ley Nº 20530, se continuó pagando a los cinco pensionistas una pensión de aproximadamente un 78% inferior a la que percibieron en los meses de marzo y agosto de 1992.

112. Es decir, desde los meses de abril y septiembre de 1992, y con posterioridad a la emisión del Decreto-Ley N° 25792, el Estado modificó los parámetros de determinación del monto de la pensión nivelada, reduciendo considerablemente el valor de las mesadas pensionales que las presuntas víctimas venían recibiendo.

113. Como resultado de las acciones de garantía interpuestas por los cinco pensionistas (supra párrs. 88.h) y 88.l), 89.c), 89.e), 89.j), 89.l), 89.q), 89.s), 89.x) y 89.ee)) se emitieron cinco sentencias de amparo en 1994 y tres sentencias de cumplimiento expedidas entre 1998 y 2000, que ordenaban seguirles pagando la pensión que venían percibiendo antes de producirse las reducciones ya señaladas.

114. La SBS pagó solamente las cantidades adeudadas hasta octubre de 1992, para lo cual realizó los cálculos con base en el salario percibido por los funcionarios activos de ésta. Sin embargo, éste fue el único pago de pensión nivelada que recibieron los pensionistas con posterioridad a la emisión de las sentencias judiciales, hasta que en marzo de 2002 cambió esta situación, la cual será analizada más adelante (infra párr. 119). En consecuencia, el Estado se abstuvo, durante varios años, de dar cabal aplicación a dichas sentencias.

115. La Corte observa que, si bien cuando los trabajadores de la SBS pasaron al régimen de la actividad privada (1981) la pensión nivelada podía haberse fijado de conformidad con el salario que percibía un funcionario sujeto al régimen público de similar nivel o categoría al de las presuntas víctimas, esto no fue interpretado así por las autoridades del Estado. Aún más, fue el propio Estado quien, desde que éstos se acogieron al régimen de pensión del Decreto-Ley Nº 20530, les reconoció, mediante actos administrativos, un monto de pensión nivelable de acuerdo con el salario de un funcionario activo de la SBS. Adicionalmente, pero más importante aún que ello, al resolver las acciones de garantía interpuestas por los cinco pensionistas, los tribunales internos ordenaron seguirles pagando las mesadas pensionales en los términos en que se venía haciendo, es decir, nivelándolas con la remuneración percibida por los funcionarios activos de la SBS, que pertenecen al régimen de actividad privada. Esto configuró, en beneficio de los pensionistas, un derecho amparado por las sentencias de garantía, que al ser desconocido por el Estado, los afectó patrimonialmente, violando el artículo 21 de la Convención.

116. Si bien el derecho a la pensión nivelada es un derecho adquirido, de conformidad con el artículo 21 de la Convención, los Estados pueden poner limitaciones al goce del derecho de propiedad por razones de utilidad pública o interés social. En el caso de los efectos patrimoniales de las pensiones (monto de las pensiones), los Estados pueden reducirlos únicamente por la vía legal adecuada y por los motivos ya indicados. Por su parte, el artículo 5 del Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante ‘Protocolo de San Salvador’) sólo permite a los Estados establecer limitaciones y restricciones al goce y ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales, ‘mediante leyes promulgadas con el objeto de preservar el bienestar general dentro de una sociedad democrática, en la medida que no contradigan el propósito y razón de los mismos’. En toda y cualquier circunstancia, si la restricción o limitación afecta el derecho a la propiedad, ésta debe realizarse, además, de conformidad con los parámetros establecidos en el artículo 21 de la Convención Americana.

117. Más aún, en vez de actuar arbitrariamente, si el Estado quería dar otra interpretación al Decreto-Ley N° 20530 y sus normas conexas, aplicables a los cinco pensionistas, debió: a) realizar un procedimiento administrativo con pleno respeto a las garantías adecuadas, y b) respetar, en todo caso, por sobre las decisiones de la administración, las determinaciones que adoptaron los tribunales de justicia.

118. En el presente caso, no se cumplió ninguna de las dos condiciones antes enunciadas. La administración cambió, sin agotar un procedimiento adecuado, los términos de su interpretación de las normas que regulaban la pensión de las cinco presuntas víctimas y, posteriormente, desconoció las decisiones judiciales a las que se ha hecho referencia.

119. Un hecho significativo ocurrido en el presente caso fue la emisión de la Ley Nº 27650, publicada el 23 de enero de 2002 en el Diario Oficial El Peruano, la cual derogó el artículo 5 del Decreto-Ley Nº 25792. Posteriormente, la SBS emitió cinco resoluciones que resolvieron pagar a las presuntas víctimas la pensión que les correspondía de conformidad con el Decreto-Ley Nº 20530, deduciendo en el cálculo los montos de las pensiones percibidas entre el 1 de noviembre de 1992 y el 23 de enero de 2002. El pago que se hizo a lo cinco pensionistas en marzo de 2002, tres meses después de presentada la demanda a la Corte, se efectuó sobre la base del salario de los servidores activos de la SBS. Asimismo, las mencionadas resoluciones dejaron a salvo el derecho de la SBS de deducir contra los cinco pensionistas el importe que pudiese resultar en exceso, de acuerdo con la sentencia que emitiera la Corte Interamericana. A la luz de la presente Sentencia, esta salvedad de las resoluciones de la SBS no tiene efecto alguno.

120. Este pago efectuado por el Estado de las pensiones niveladas que les correspondían a las presuntas víctimas desde que se les habían disminuido, implica que las pretensiones de la Comisión Interamericana y de los representantes de las presuntas víctimas y sus familiares, al respecto, ya han sido reconocidas y cumplidas por el Estado.

121. La Corte constata, con base en todo lo anterior, que el Estado, al haber cambiado arbitrariamente el monto de las pensiones que venían percibiendo las presuntas víctimas y al no haber dado cumplimiento a las sentencias judiciales emitidas con ocasión de las acciones de garantía interpuestas por éstas (infra Capítulo VIII), violó el derecho a la propiedad consagrado en el artículo 21 de la Convención, en perjuicio de los señores Carlos Torres Benvenuto, Javier Mujica Ruiz-Huidobro, Guillermo Álvarez Hernández, Maximiliano Gamarra Ferreyra y Reymert Bartra Vásquez, en cuanto fueron conculcados los derechos reconocidos en dichas sentencias.” (Las negritas no corresponden al original).

 

Como puede observarse de lo anterior, existe una gran similitud entre la tesis que ha seguido nuestro Tribunal Constitucional y la adoptada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, siguiendo para ello la postura que asumió el Tribunal Constitucional peruano. Por tal motivo, de ninguna manera, se puede afirmar que se tenga un derecho adquirido a una dieta no percibida, la cual no se ha devengado a causa de que aún no se ha participado en la sesión futura del colegio.”

 

        Ahora bien, en lo referente al tema del alcalde debemos advertir que podría objetársenos que estamos invadiendo el ámbito competencial del Tribunal Supremo de Elecciones. Aunque, desde nuestro punto de vista, ello no es así porque la Corporación Hortícola Nacional es un ente público no estatal (1), y no un ente privado.

 

        De acuerdo con la resolución n.° 2910-E de las 10:45 horas del 11 de noviembre del 2004, el Tribunal Supremo de Elecciones indicó lo siguiente:

 

“En armonía con los nuevos parámetros e incompatibilidades que para los alcaldes municipales establece la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública, este Tribunal modifica esa línea jurisprudencial pasada, para en efecto entender que los alcaldes municipales tienen incompatibilidad para ocupar cargos en las Juntas Directivas de Asociaciones de Desarrollo Integral, salvo que mediante resolución fundada, la Contraloría General de la República levante la incompatibilidad descrita en el considerando anterior, según lo avala el artículo 19 de la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública”.

 

        Empero, y dado que, de ninguna manera, nuestros dictámenes resultan vinculantes para el Tribunal Supremo de Elecciones en materia electoral y, consecuentemente, nada nos garantiza que ese órgano fundamental del Estado va a declinar la competencia ante una eventual consulta que se le formule sobre si existe o no incompatibilidad de los alcaldes de ocupar cargos en juntas directivas de órganos, entes y empresas públicas, además, de que tampoco tenemos certeza de que va a coincidir con la línea jurisprudencial que hemos trazado sobre los alcances del artículo 18 de la Ley n.° 8422 a partir del dictamen C-311-2004 de 1° de noviembre del 2004, en el sentido de que no hay incompatibilidad, este pronunciamiento, en este extremo, no puede tener ningún efecto vinculante. Es una mera opinión jurídica, la cual carece del efecto vinculante que le da nuestra Ley Orgánica a los dictámenes del Órgano Asesor. 

 

III.-     CONCLUSIÓN.

 

1.-       La Ley n.° 8422 se aplica a los regidores, propietarios y suplentes, síndicos que desempeñen un cargo público en la Administración Pública. Ergo, a partir de su vigencia no pueden devengar las dietas a causa de su participación en las sesiones del Concejo.

 

2.-       Tampoco podría devengar la dieta el alcalde a causa de su participación en los órganos de la Corporación Hortícola Nacional (SIN EFECTO VINCULANTE).

 

        De usted, con toda consideración y estima,

 

 

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

 

 

FCV/mvc

 

 

Copia:  Dr. Luis Antonio Sobrado González,

Presidente a.i. del Tribunal Supremo de Elecciones.

 

(1) De conformidad con la Ley n.° 7628 de 26 de setiembre de 1996, Ley de Creación de la Corporación Hortícola Nacional, estamos en presencia de una ente público no estatal. Es creado por ley (artículo 1), tiene un fin público (artículo 2), está sujeto al Derecho Público en cuanto a la administración de fondos públicos (artículo 3), algunas de sus funciones son de naturaleza pública (artículo 5), el Estado y sus instituciones le otorgan recursos públicos (artículos 22 incisos c y g y 29) y goza de ciertos privilegios (artículo 25).