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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 364 del 03/12/2004
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 364
 
  Dictamen : 364 del 03/12/2004   
( RECONSIDERA )  

de noviembre de 2004

 


C-364-2004


03 de diciembre de 2004


 


 


Licenciado


Alfredo Jones León


Director Ejecutivo


Poder Judicial


O.


 


Estimado  señor:


 


            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su atento oficio 452-DE-AL-2004, de fecha 23 de abril del año en curso, en el cual solicita el criterio de este Órgano Asesor en torno a determinar  si procede jurídicamente que el Poder Judicial  renuncie  al cobro del  preaviso.


 


Señala usted, que actualmente el Poder Judicial cuenta con un banco de oferentes elegibles para cubrir los diferentes puestos de trabajo, que permite llenar la plaza vacante de manera expedita, lo que hace que “no requiera realizar el cobro del preaviso a los trabajadores que renuncian, en virtud de que siempre se va a contar con la persona sustituta del puesto que queda vacante.”


 


Por otra parte,  nos indica que: “el despliegue de recursos que debe realizar la Administración para la posterior localización de los deudores, constituye un procedimiento largo y engorroso en el que al final, puede resultar más oneroso realizar este trámite que recuperar la suma en cada caso concreto”. 


    


Se adjunta,  el oficio número 411-DE/AL-04, de fecha 14 de abril del 2004, que contiene la opinión legal de la Institución consultante, en el que se  concluyó lo siguiente: 


 


" ...Aclarado lo anterior y como complemento del tema, siempre dentro de la línea que establece el Código de Trabajo, que es  y ha sido una normativa a aplicar en este asunto y en otros que se refieren  a las  prestaciones laborales;  cabe  referir que el Estatuto de Servicio Judicial  y la  Ley Orgánica del Poder Judicial, son omisos sobre el tema del preaviso, por lo que como es costumbre, podemos remitirlos al artículo  83 del Estatuto de Servicio Judicial que  le permite de manera expresa, aplicar  supletoriamente el Código de Trabajo y en este caso específico el artículo 32 de ese cuerpo legal que señala lo siguiente:


 


“El patrono puede renunciar expresa o tácitamente los derechos que otorgan los artículos 28 y 31.  La renuncia se presumirá de pleno derecho siempre que no formule su reclamo antes de treinta días contados a partir de aquel en que el trabajador puso término al contrato. “


(…)


Ante estas circunstancias, si bien es cierto que las relaciones laborales entre el Poder Judicial y sus servidores son estatutarias y están reguladas por  la normativa pública y  el principio de legalidad, nada obsta para que ante una laguna en el derecho administrativo, se ordene el ordenamiento jurídico y en aplicación del principio de hermenéutica  jurídica, se  vea el Derecho como un todo, en armonía con la legislación y las costumbres acordes a la época y desde esa perspectiva aplicar en forma supletoria( ya que el mismo Estatuto lo permite expresamente), el código de  Trabajo."


 


            Antes de proceder a evacuar lo consultado es importante tener a la vista los siguientes datos: 


 


I.-  NATURALEZA JURÍDICA DEL PREAVISO


 


En nuestro ordenamiento jurídico la figura del preaviso se encuentra tutelada en el Código de Trabajo, que en su numeral 28 dispone:


 


En el contrato por tiempo indefinido cada una de la partes puede ponerle término, sin justa causa, dando aviso previo a la otra, de acuerdo con las siguientes reglas:


a) Después de un trabajo continuo no menor de tres meses ni mayor       de seis,    con un mínimo de una semana de anticipación.


b) Después de un trabajo continuo que no exceda de seis meses y no sea mayor de un año, con un mínimo de quince días de anticipación, y


c) Después de un año de trabajo continuo  con un mínimo de un mes de anticipación.


Dichos avisos se darán siempre por escrito, pero si el contrato fuere verbal, el trabajador podrá darlo en igual forma en caso de que lo hiciere ante dos testigos; y pueden omitirse, sin perjuicio del auxilio de cesantía, por cualquiera de las dos partes, pagando a la otra una cantidad igual al salario correspondiente a los plazos anteriores.


Durante el término del aviso el patrono estará obligado a conceder un día de asueto al trabajador, cada semana, para que busque colocación. (El subrayado no es del original).


 


            Doctrinariamente se define el preaviso como “aquella obligación que tienen las partes en una relación de trabajo, de notificar a la otra su decisión de dar por concluida la relación laboral que los une, que necesariamente debe ser de duración indefinida.” (Eugenio Vargas Chavarría, “Preaviso y Auxilio de Cesantía”, 1° edición, Editorial Investigaciones Jurídicas S.A., 1990,  página 9).


 


            Para el ilustre tratadista Guillermo Cabanellas: “Dentro del Derecho laboral, el preaviso integra una notificación o participación obligatoria por la cual una de las partes contratantes advierte a la otra, con la antelación legal o convencional, que es su voluntad que, vencido el término, el contrato quede rescindido” (Cabanellas, Guillermo.  “Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual”, Tomo VI, 28° edición, Editorial Heliasta S.R.L; Buenos Aires, 2003, página 344).


 


Como se observa en la normativa  legal y en la doctrina citada, el preaviso consiste en  una obligación recíproca que tienen las  partes en todo contrato de trabajo por tiempo indefinido,  de  notificar o comunicar  a la otra parte,  con la antelación establecida en el numeral 28,  su deseo de disolver el contrato; su  finalidad es  que el trabajador  pueda tomar las previsiones necesarias para procurarse un nuevo empleo u ocupación y,  en el caso del empleador o patrono,  encontrar un sustituto del trabajador.  Además, el preaviso debe ser satisfecho en tiempo y sólo subsidiariamente en dinero. (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, resolución No. 587-2002 de las nueve horas treinta minutos del veintidós de noviembre del dos mil dos.)


 


II.-  ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL PREAVISO

 


La posibilidad para la Administración de cobrar el preaviso en dinero,  cuando el funcionario  no ha procedido a otorgarlo en tiempo, constituye una forma que le  permite a aquella resarcirse de los perjuicios que le genera la renuncia intempestiva del servidor.


 


Sin embargo,  sucede que en ocasiones esa renuncia no ocasiona  tal perjuicio a la entidad patronal,  lo que  deviene de la situación que impera hoy en día en el ámbito laboral  que,  como señala usted,  es muy distinta a la que privó en el contexto histórico de  1943 cuando se creó el Código de Trabajo.  En aquella época,  sí  existía  para el  patrono una importante dificultad para  procurarse mano de obra calificada;  ahí el preaviso cumplía su verdadero cometido,  al otorgarse al patrono de un tiempo razonable para encontrar un sustituto  para el puesto de trabajo.


 


 Actualmente la situación ha variado, diversos factores,  como el aumento de la población, mayores oportunidades de educación formal y capacitación,  una oferta de servicios muy superior a la demanda, etc.,   obligan a analizar esta figura jurídica en otro contexto económico-social, y  en ese sentido,  no pude obviarse,  que las diversas instituciones públicas cuentan con registros de personal elegible  para cada uno de los puestos de trabajo,  lo que hace que  en caso de presentarse una vacante,  se pueda contar de manera expedita con la persona adecuada para el puesto.  


 

                En el caso concreto del Poder Judicial, los artículos  24 y 26 del Estatuto del Servicio Judicial,  establecen el procedimiento  para  ocupar un puesto de trabajo, al señalar por su orden: 


 


“Artículo 24.- La selección se hará por medio de concursos de oposición y de antecedentes en los que se admitirá únicamente a quienes llenen los requisitos que establece el capítulo V.


Para la preparación y calificación de las pruebas, el Departamento podrá asesorarse del Consejo de Personal y de otros funcionarios o instituciones.


 


“Artículo 26.- Cuando se produzca una vacante o licencia por más de un mes, el Jefe de la respectiva oficina deberá solicitar una terna de elegibles al Departamento de Personal, con indicación lacónica de las condiciones del servidor que necesita y de la naturaleza del cargo que va a desempeñar, o señalando el título del puesto que aparezca en el Manual de Clasificación.”


 


A mayor abundamiento, el mismo cuerpo legal en los numerales  66 y 77,  en su orden, estipulan que:


 


" Artículo 66.- Habrá una carrera dentro del Poder Judicial, denominada " Carrera Judicial", con el propósito de lograr la idoneidad y el perfeccionamiento en la administración  de justicia.


La carrera judicial tendrá como finalidad regular, por medio de concurso de antecedentes y de oposición, el ingreso, los traslados y los ascensos de los funcionarios que administren justicia  con excepción  de los Magistrados, desde los cargos de menor rango hasta los de más alta  jerarquía dentro del Poder Judicial..."


 


" Artículo 77.- Cuando se produzca una vacante, La Secretaría de la Corte Suprema de Justicia o del Consejo Superior del Poder Judicial, en  su caso, lo comunicarán de inmediato al Consejo de Judicatura, para que envíe dentro de los cinco días siguientes, una terna de los elegibles  que hubieran obtenido las mejores calificaciones. Para dejar de incluir a algún candidato que esté en esa situación, es indispensable que aquel lo haya consentido por escrito.


Si después de tres votaciones no resultare electo ninguno de los candidatos de la terna, podrá pedirse por única vez , que se reponga la anterior, con otros elegibles subsistentes de la lista o que esta se complemente con los no incluidos, en el caso de que el número sea insuficiente para integrar una nueva terna. Al hacerse el  nombramiento, se podrán tomar en cuenta a los elegibles  de la primera terna."


 


Como se desprende de las normas transcritas, existe un procedimiento por el cual el Poder Judicial  puede disponer, con la prontitud deseada,   de una  persona calificada para ocupar la plaza de manera que en tal supuesto la renuncia sin aviso previo de un servidor o funcionario judicial,  no cause ningún atraso ni perjuicio  en el servicio público que  ahí se presta. 


 


III- FONDO DE LA CONSULTA:


 


El meollo de su  consulta estriba en determinar si es jurídicamente posible para el Poder Judicial no cobrar el preaviso.  Del planteamiento de lo consultado se logra extraer que el problema se presenta,   básicamente,  en dos situaciones: cuando se cuenta con la persona idónea en el registro de elegibles que asumiría el  puesto que queda vacante,  sin  causarse con ello  perjuicio alguno a la Institución y,  cuando el trámite para cobrar el preaviso resulta más oneroso que la indemnización  misma.


 


 Al respecto merece señalarse,  que la aplicación del artículo 32 del Código de Trabajo  en los supuestos de su consulta,  como propone la asesoría legal de su Institución,  no resulta asertivo, ya que la facultad  que ahí se otorga para renunciar  expresa o tácitamente  al preaviso,  se dirige al patrono particular (de empresa privada) y  deriva, a no dudarlo,  del principio de autonomía de la voluntad que caracteriza  las relaciones de trabajo en el ámbito privado, en donde el patrono puede decidir,  según su libre albedrío,  si renuncia a éste;  decisión que únicamente incidirá  en su peculio particular, lo que es sabido, no sucede igual en relaciones de empleo público como la que nos atañe. 


 


De ahí que,  al no existir en el ordenamiento jurídico administrativo,  que es el que regula por excelencia las relaciones de empleo público,  una norma  expresa  y puntual que venga a dar solución  a lo planteado,  es necesario recurrir a las fuentes no escritas del ordenamiento jurídico   a las que se encuentra autorizado el operador jurídico  para apoyarse  ante una “laguna legal”, según lo disponen los artículos 7 y 9 inciso 2 de la Ley General de la Administración Pública,   5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y  1, 4 y 9 del Código Civil.


En ese sentido,  la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en resolución No. 62 de las 14:15 horas del 11 de agosto de 1994, ha señalado que :


 


“Existen dos posibilidades de interpretación: 1) cuando las normas son oscuras, omisas o superadas, y 2) cuando no hay norma. En el primer caso el legislador ha confiado al Juez la misión de interpretar la Ley siguiendo un criterio normativo, pero a su vez sociológico, histórico y axiológico.  Ha de aplicarse el principio de analizar la ley en su contenido normativo, pero el sentido de sus palabras tendrá relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, la realidad del tiempo de cuando han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad, tratando de recurrir a la equidad en tanto la ley expresamente lo permita  (Artículos 10 y 11 del Código Civil).   En segundo lugar, frente a la ausencia de norma, el Juzgador no puede excusarse de resolver los casos sometidos a su conocimiento.  En esta circunstancia debe recurrir a los principios generales del Derecho (Artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).  Habrá ausencia de norma, sobre todo respecto de las disciplinas jurídicas especializadas, cuando dentro de esa materia no haya una disposición concreta, si bien se encuentre otra – de igual o superior rango – en una rama jurídica distinta (Artículo 7 de la Ley General de la Administración Pública).  Ello tiende a garantizar la autonomía de cada disciplina sin romper con la unidad del sistema.”                  


       (Lo resaltado no es del texto original)


 


También el  desaparecido autor nacional  Eduardo Ortiz Ortiz,  señaló al respecto  que:


 


 “… El hecho de que la norma administrativa intenta principalmente producir un resultado en la vida social, según un esquema de necesidades trazado por el legislador y el administrador, obliga también a una forma particular de interpretación de las normas que conduce a dar entrada en la aplicación a elementos extraños a su texto, de tipo técnico y empírico, pero sobre todo de tipo valorativo, indispensables para asegurar el cumplimiento de la finalidad perseguida dentro de la circunstancia concreta.  Desde este punto de vista, el juego de los principios generales del derecho, tanto de los de tipo iusnaturalista como de los de tipo estrictamente positivo, es más amplio y decisivo en este campo que en otros ramos del derecho.(El resaltado es nuestro).  (ORTIZ ORTIZ,  Eduardo, Tesis de Derecho Administrativo, Tomo I, Editorial Stradtmann S.A., 1998, página 162).


 


 Desde la perspectiva jurídica expuesta,  ante un “vacío legal”, la Administración se encuentra autorizada para recurrir a  las normas  no escritas  cuando no existe disposición expresa, clara y precisa que regule situaciones como las de análisis, en tanto que aquellas   integran también el bloque de legalidad y,  por consiguiente,  constituyen por si mismas de acatamiento obligatorio para el Estado y sus instituciones.  


 


Desde ese norte de pensamiento,  coadyuvan  a dar solución a lo planteado, los principios elementales del derecho como la justicia, la lógica y  la conveniencia,  así como  las reglas unívocas de la ciencia y de la técnica,  a los que alude el numeral 16 de la Ley General de la Administración Pública,  y  los  principios constitucionales de proporcionalidad y razonabilidad,  parámetros con base en los cuales deberá la  Administración determinar, mediante un juicio de valor,  debidamente razonado y fundamentado,  la conveniencia y oportunidad de no cobrar el preaviso en las  hipótesis consultadas. “La administración realiza aquí un juicio de “oportunidad”, entendiendo aquí oportunidad, aquello que conviene, que es oportuno, a una determinada situación, teniendo en cuenta, el lugar, el tiempo, la circunstancia, los sujetos, etc.,” (Chinchilla Sandí, Calos Alberto, Discrecionalidad Administrativa en la Ley General de la Administración Pública, 1986, página 14).


 


Dicho en otras palabras, la Administración deberá  apreciar los hechos que rodean la situación concreta para determinar, mediante criterios de oportunidad y conveniencia,  la solución a seguir sin olvidar, naturalmente,  que el cobro del preaviso sigue siendo la regla y no la excepción.    


 


En ese orden de ideas,  si  entendemos que el resarcimiento por la ruptura repentina del contrato de trabajo presupone que  exista un perjuicio para la  Administración, por ser precisamente esta la finalidad al cobrar el preaviso,   la lógica y la razón nos dictan  que,  en aquellos casos en que sea evidente que este perjuicio  no se ha producido,   porque el proceso de reclutamiento y selección de su Institución  permite contar, de manera expedita,  con la persona idónea para desempeñar el puesto, sí  sería posible eximir al ex funcionario o servidor del pago del mismo, mediante un acto debidamente fundamentado y razonado,  y a entera responsabilidad de la Dirección a su cargo.   


 


Igual situación sucederá,  cuando causándose el perjuicio,  el costo (en dinero) de tramitar su cobro supere razonablemente el monto a percibir,  pues carece de sentido  pretender cobrar sumas cuyo trámite resulta más oneroso  para el Erario Público,  que el beneficio que pudiera obtenerse con ello.


 


Sobre ese particular,  este Organo Asesor ya ha tenido oportunidad de pronunciarse,  cuando en la Opinión Jurídica número OJ-148-2002 de 18 de octubre del 2002,  expusimos que:


 


"La consulta que se nos plantea involucra dos aspectos.  El primero, si es conforme con el bloque de legalidad el no cobrar judicialmente cierto tipo de operaciones bancarias.  El segundo, en el eventual caso de una respuesta afirmativa a la primera cuestión, cuáles serían las limitaciones o procedimientos que se deberían seguir para no lesionar el interés público. 


En relación con el primer aspecto, existe fundamento jurídico para que el Banco no cobre judicialmente aquellas operaciones cuyo costo real de la recuperación supera razonablemente el monto de lo adeudado o cuando no existe ninguna posibilidad real de recuperar las sumas adeudadas. Como es bien sabido, el bloque de legalidad no sólo está integrado por las normas escritas, sino que, a la par de ellas, se deben tomar en cuenta las normas no escritas, tales como los principios generales de Derecho, la jurisprudencia y la costumbre. Con base en estas últimas, y en especial conforme a las reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia (artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública), así como con fundamento en los principios de razonabilidad y proporcionalidad, los cuales, según la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, tienen rango constitucional, cuando la administración bancaria comprueba, con base en estudios técnicos, que los costos de recuperar un crédito resultan más onerosos para la entidad bancaria, en vista de que gastaría más de lo que eventualmente recuperaría o que el cobro judicial resultaría infructuoso, el sentido común y la lógica nos dicen que, en estos supuestos, existen razones jurídicas para sostener que no se debe proceder a su cobro. Seguir una línea argumentativa distinta a la que estamos trazando en este estudio, tendría el efecto pernicioso de que podría ocasionar un daño adicional al patrimonio del Banco, por la elemental razón de que la erogación para la recuperación del crédito sería mayor que lo que obtendría la entidad bancaria con su pago o que, pese a la esfuerzos en sede judicial, el monto de lo adeudado no sea recuperable".


(...)


En resumen, es conforme con el ordenamiento jurídico que la entidad bancaria no emprenda las acciones judiciales correspondientes cuando los gastos de la recuperación del crédito superan razonablemente lo que eventualmente obtendría con esa acción. Lo anterior es aún más cierto, cuando se tiene certeza de que, dada la condición del deudor y de los fiadores, así como de la garantía real, el crédito es irrecuperable." (El resaltado en negrilla no es del original).  (Al respecto pueden verse también  el OJ- 126-2003 de 30 de julio del 2003 y el  OJ- 042-2004 de 24 de marzo del 2004). 


 


Como se ha podido observar de lo transcrito, la  decisión de no tramitar el cobro del preaviso  no es de ningún modo antojadiza,  sino que la Administración deberá sustentarse en un estudio técnico que demuestre,  de manera fehaciente,  que de proseguir con las gestiones, inevitablemente,  su costo  superará el beneficio que pudiera obtenerse con ello.


 


Así las cosas, de conformidad con lo expuesto,  y con fundamento en el inciso b) del artículo 3 de la Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982, Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se reconsideran  de oficio, en lo conducente,  los dictámenes números C- 018-96 del 1 de febrero de 1996, C- 102-99 de 26 de mayo de 1999  y C-090-2001 de 26 de marzo del 2001.  


 


CONCLUSIONES:  


 


Por todo lo  expuesto, este  Despacho concluye que:


 


1.      El principio es que la Administración debe proceder al cobro del preaviso cuando resulta procedente.  Sin embargo, se deben precisar algunos supuestos de excepción.


 


2.      En virtud de que el cobro del  preaviso  permite a la Administración resarcirse los perjuicios causados  por la ruptura repentina que del contrato de trabajo hace el funcionario, cuando es evidente que ese perjuicio no se ha producido porque el proceso de reclutamiento y selección  de la Institución permite contar, de manera expedita,  con la persona idónea para desempeñar el puesto de trabajo,  es jurídicamente posible eximir de su  pago al funcionario, mediante una resolución razonada y debidamente fundamentada que así lo justifique.


 


3.      Con base en las reglas unívocas de la ciencia y de la técnica, en los principios elementales de  justicia, lógica y conveniencia,  a los que alude el numeral 16 de la Ley General de la Administración Pública,  y con fundamento en los  principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad,  es posible a la administración del Poder Judicial no proceder al cobro del preaviso,  cuando se compruebe,  previo estudio técnico que así lo demuestre,  que el  costo real  del  cobro resulta más oneroso para el Erario Público  que el  monto por recuperar.


 


4.      Con fundamento en el inciso b) del artículo 3 de la Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982, Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se reconsideran  de oficio, en lo conducente,  los dictámenes números C- 018-96 del 1 de febrero de 1996, C- 102-99 de 26 de mayo de 1999  y C-090-2001 de 26 de marzo del 2001. 


 


Del señor Director Ejecutivo, se suscriben, con toda consideración.


 


 


MSc. Ana Milena Alvarado Marín             Msc Ana Fonseca Umaña


PROCURADORA ADJUNTA A.I             ABOGADA DE PROCURADURIA


 


 


Kvh