C-380-2004

21 de diciembre de 2004

 

 

M.Sc. Floribeth López Ugalde

Presidenta

Junta Directiva Popular Valores

Puesto de Bolsa S. A.

S.  O.

Estimada señora:

            Con la aprobación de la Procuradora General, me refiero a su atento oficio, N° SJDN, 1088-2004 de 30 de noviembre último, mediante el cual consulta el criterio de la Procuraduría General respecto de la aplicación al Popular Valores Puesto de Bolsa S. A de lo dispuesto en el Transitorio I de la Ley de Emergencias. Dicha consulta se plantea en ejecución del acuerdo de la Junta Directiva, en sesión ordinaria N° 177 de 9 de noviembre de 2004.

            Adjunta Ud. el criterio de la Consultoría Jurídica, oficio N° PCJ-2705-04 de 25 de noviembre anterior. En dicho oficio se sostiene que el Transitorio I establece un tributo, cuyo sujeto pasivo son las empresas del Estado, las instituciones del Poder Ejecutivo y las instituciones autónomas.  No se menciona al Banco Popular ni aparece incluido en la enunciación de entidades a las que va dirigida la Ley.  Agrega que el Banco Popular y sus empresas no obtienen ganancias, ya que los recursos de la Institución tienen fines específicos. Por lo que consideran que Popular Valores a lo sumo podría contribuir voluntariamente al Fondo, pero no como obligación derivada del Transitorio.

            La consulta tiene como objeto determinar si el Popular Valores es sujeto pasivo del tributo establecido en el Transitorio I de la Ley Nacional de Emergencia, N° 7914 de 28 de septiembre de 1999. Dado que Popular Valores es una empresa pública corresponde determinar si es una empresa del Estado.

A.-       IMPRECISION DE LOS ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL TRIBUTO

Dispone el Transitorio I:

“Transitorio I. —Durante los primeros cinco años a partir de la entrada en vigencia de esta Ley, se dispondrá de un tres por ciento (3%) de los superávit presupuestarios y las ganancias de las instituciones del Poder Ejecutivo, las instituciones autónomas y las empresas del Estado. Del monto que se recaude por este concepto, al Fondo Nacional de Emergencias se le entregará un dos coma siete por ciento (2,7%) y al Observatorio Vulcanológico y Sismológico de Costa Rica-Universidad Nacional, un cero coma tres por ciento (0,3%)2”. (Así reformado por Ley N° 8276  de 2 de mayo del 2002.)

La Procuraduría, en dictamen N° C-145-2000 de 29 de junio de 2000, fue llamada a analizar la situación que plantea el Transitorio I. En dicho dictamen señalamos que dicha norma establece un impuesto que pesa sobre determinados entes. La nota característica de la norma que establece el texto original es su imprecisión, particularmente en orden a la definición del hecho generador del impuesto. En dicha ocasión nos referimos sobre todo al concepto de “ganancias”. Señalamos que de la norma no es posible establecer qué debe entenderse por tal y, concretamente, si dicho término es identificado con superávit. De allí que no se pueda determinar cuándo se configura el hecho generador y cuál es la base de la obligación tributaria. Lo que dificulta la aplicación del tributo, máxime que no corresponde a la Administración precisar cuándo se configura el hecho generador y la base imponible.

La reforma sufrida por el Transitorio no resuelve los problemas de imprecisión que presenta la norma. De acuerdo con la nueva redacción, el tributo pesa sobre el superávit presupuestario, que no se identifica con ganancias. Luego, se dificulta conocer cuál es la base imponible, sea la magnitud a la que se aplica el tipo del gravamen. Dicha aplicación permite determinar cuál es la cantidad de dinero que el contribuyente debe ingresar a la Administración Tributaria. Por eso se ha dicho que la base es la medida del elemento material del hecho imponible, la participación que en el hecho generador tiene el sujeto pasivo.  Su definición es necesaria porque el tributo se paga en relación con la base imponible. No obstante, dicho elemento no fue bien precisado, tal como se analizó en el dictamen N° C-096-2004 de 22 de marzo de 2004

Si bien el legislador definió en forma imprecisa los elementos estructurales del impuesto que nos ocupa, señaló que éste recaía sobre el superávit presupuestario o las ganancias. Por superávit presupuestario se entiende el exceso de recursos sobre los gastos en el año fiscal correspondiente. Dado ese concepto, habría que considerar que el hecho generador se produce cuando hay exceso de recursos sobre los gastos en un período fiscal determinado. Ese exceso tiene que ser consecuencia del ejercicio presupuestario del año fiscal que se imputa. Conforme lo expuesto, una entidad de las indicadas por el Transitorio podría devenir sujeto pasivo del tributo, aún cuando no genere ganancias, si tiene superávit presupuestario, sea la diferencia entre los ingresos y egresos efectivos al finalizar el periodo presupuestario de que se trate.

            Lo anterior significa que si la condición de sujeto pasivo fuere aplicable al Banco Popular y de Desarrollo Comunal o sus empresas, podrían devenir obligados al pago del tributo, si generaren ganancias o presentaren superávit presupuestario en los términos indicados. El hecho generador no se configura sólo por la generación de ganancias. Por el contrario, puede generarse si hay superávit presupuestario y es por ello que la consulta se plantea en relación con ese superávit.

B.-       POPULAR VALORES PUESTO DE BOLSA S. A. NO ES EMPRESA ESTATAL

            Popular Valores Puesto de Bolsa S. A. es el puesto de bolsa creado por el Banco Popular con base en lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley del Mercado de Valores. Dicho artículo autoriza al Instituto Nacional de Seguros y a los bancos públicos a constituir sociedades para operar “su propio puesto de bolsa”. Conforme lo allí dispuesto, el Banco Popular, banco público, crea el puesto de bolsa bajo una forma de derecho privado, regulada por el Código de Comercio: la sociedad anónima.

            En diversos pronunciamientos la Procuraduría se ha manifestado en relación con la naturaleza jurídica de las sociedades creadas por los entes públicos con fundamento en lo dispuesto en el artículo 55 de mérito. Se ha indicado que dichas sociedades, en razón de la titularidad del capital social, constituyen empresas públicas. Entes instrumentales, ya que tienen como objeto permitirle al ente público participar en una actividad empresarial en un régimen de libre competencia con la empresa privada. Así, en el dictamen N° 212-2000 de 5 de septiembre de 2000, indicamos:

“Los puestos de bolsa a que se refiere la consulta son creados por los bancos estatales y por el INS en virtud de una norma expresa de la Ley del Mercado de Valores. La constitución como sociedad anónima es excepcional, no sólo por el riesgo que normalmente se imputa a este tipo de entidades, sino por el hecho de que tal estipulación implica la creación de una sociedad anónima con un único socio, tal como expusimos en el dictamen N° 183-99 de 16 de setiembre de 1999, a que hace referencia la Asesoría Jurídica.

De lo anterior se sigue que la integridad del capital social pertenece en forma exclusiva a entes públicos y que estos constituyen la sociedad con el objeto de poder participar en el mercado de valores. La sociedad anónima es el instrumento previsto por el legislador para que entes públicos participen activamente en el mercado bursátil. Se da el supuesto necesario para que la entidad (puesto de bolsa) pueda ser considerada una empresa pública: dominio absoluto del capital por un ente público y posibilidad de controlar las decisiones de la empresa por parte del ente dueño.

En cuanto al régimen jurídico, no puede afirmarse genéricamente que éste sea de Derecho Privado. En cuanto a su organización, por cuanto el artículo 55 de la Ley del Mercado de Valores implica en sí mismo una derogación a disposiciones del Código de Comercio. Respecto de su funcionamiento, por cuanto, al igual que los otros puestos de bolsa, éste se encuentra estrictamente regulado por la Ley del Mercado de Valores, que es una norma de Derecho Público. No puede olvidarse que el sector financiero, incluido el mercado bursátil presenta una creciente publicización. Lo que sí puede considerarse de Derecho Privado es el régimen de empleo, de conformidad con los principios que informan la Ley General de la Administración Pública (artículos 111 y 112)”.

            Es dada esa naturaleza de empresa pública que cabe cuestionarse si Popular Valores Puesto de Bolsa está sujeto al Transitorio I. El tributo creado por ese Transitorio pesa sobre “las instituciones del Poder Ejecutivo, las instituciones autónomas y las empresas del Estado”.

Puesto que el Puesto de Bolsa es una sociedad anónima, se sigue que no constituye un órgano del Poder Ejecutivo ni una institución autónoma. El punto es si constituye “empresa del Estado”.

En sentido estricto, el término “empresa del Estado” hace referencia a una entidad empresarial creada directamente por el Estado y que es propiedad de éste. Bajo ese significado, carece de relevancia la forma de organización de la empresa. Lo que importa es que el capital social esté en manos del Estado. Este sería el caso de RECOPE S. A., o bien de los bancos estatales o el propio Instituto Nacional de Seguros.

            Pero el legislador también utiliza el término “empresa del Estado” como sinónimo de empresa pública. Supuesto bajo el cual no importa qué ente es el titular del capital social. Importa que el capital social esté en manos de una organización pública. Bajo ese supuesto, la ley resultaría aplicable a toda empresa pública. Lo usual es que esa identificación se dé cuando el objeto de la norma es regular todo ente público. De esa forma, independientemente de la titularidad del capital, toda empresa pública queda vinculada por la norma emitida. 

En el caso del Transitorio I estima la Procuraduría que no puede considerarse que el interés del legislador sea el de que todo organismo público quede vinculado por la norma. Se ha precisado que se trata de los órganos del Poder Ejecutivo y dado el empleo del término “instituciones” debe entenderse que la expresión está dirigida sobre todo a los órganos desconcentrados con personalidad jurídica. También comprende a las entidades descentralizadas que gozan de autonomía en los términos del artículo 188 de la Constitución: se excluyen otras formas de descentralización incluida la territorial. En ese sentido, para que un ente que forme parte de la Administración Descentralizada quede vinculado por el Transitorio se requiere que el legislador le haya otorgado la condición de ente autónomo. Ergo, el tributo no se aplica a todo ente descentralizado.

            De ese hecho, estima la Procuraduría que el término “empresas del Estado” debe ser entendido en sentido restrictivo. Por consiguiente, referido a las empresas creadas por el Estado o bien, por las entidades estatales. Cabe recordar que el calificativo de estatal referido a los entes públicos tiene como objeto designar la creación de entes para satisfacer los fines estatales. Por ello se aplica sobre todo a los entes institucionales.

En los entes creados como instituciones, a diferencia de las corporaciones, el Estado impone fines y asigna potestades a través de la ley de creación. En ese sentido en el dictamen C-144-2000 de 26 de junio de 2000 indicamos sobre el concepto de “institución estatal”:

“Quizás por el hecho de que el ente institucional cumple un fin que el Estado le asigna, corrientemente se les enmarca con el adjetivo de “instituciones estatales” o se habla de “Estado y sus instituciones”, término dentro del cual no podrían entenderse comprendidas las corporaciones. Se comprende que, por ejemplo, el artículo 49 de la Constitución cuando se refiere a la función administrativa comprenda el Estado, “sus instituciones” y toda entidad de Derecho Público. Se está recordando con ello que no toda entidad de Derecho Público es una institución”.

            En referencia a los fines del ente y los intereses bajo los que actúa, el ordenamiento diferencia entre entes públicos estatales y entes públicos no estatales. Conforme esa doctrina, el ente público no estatal tiene naturaleza pública en razón de las competencias que le han sido confiadas por el ordenamiento. Es decir, es titular de potestades administrativas, en cuyo ejercicio puede emitir actos administrativos, sin que al efecto se diferencie de un ente público “estatal”.  Y es que de existir diferencia, ésta radicaría en la titularidad de los fines, que han de ser de "interés general", pero sin que sea necesario que coincidan en todo o en parte con los fines del Estado. Se considera que los fines son de un interés general menos intenso que el que satisface el Estado. Tal es el caso de los colegios profesionales o entidades representativas de sectores productivos.

No obstante, nuestro legislador ha recurrido al expediente de calificar determinados entes como no estatales, a efecto de substraerlos de la aplicación de determinadas disposiciones legales. Este es el caso del Banco Popular y de Desarrollo Comunal.  Preceptúa el artículo 2 de la Ley de creación del Banco:

"ARTICULO 2º.- El Banco Popular y de Desarrollo Comunal es una institución de Derecho Público no estatal, con personería jurídica y patrimonio propio, con plena autonomía administrativa y funcional. Su funcionamiento se regirá por las normas del Derecho Público. (...)".

            Calificación cuestionable, dado que los fines del Banco son propios del Estado, por lo que asume frente a él y a la colectividad la obligación de cumplirlos; los empleados del Banco son servidores públicos, el financiamiento del Banco deriva fundamentalmente del establecimiento de contribuciones parafiscales afectas al cumplimiento de los fines públicos, los fondos son públicos y por ello están sujetos al control de la Contraloría General de la República.(cfr. Dictamen N° C-139-2001 de 21 de mayo de 2001).

            Empero, dada la calificación de mérito, se impone considerar que el Banco Popular no es un banco del Estado, por lo que tampoco puede ser considerado una empresa del Estado. Este aspecto determina la calificación de las subsidiarias del Banco. Estas son propiedad de un ente público no estatal, que no configura ni una institución ni una empresa estatal.

            Popular Valores Puesto de Bolsa es una sociedad anónima, propiedad de un ente público calificado por el legislador de “no estatal”. De ese hecho no puede ser considerado como “empresa estatal”.

CONCLUSION:

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

1-.       Popular Valores Puesto de Bolsa S. A. es una sociedad anónima creada y dominada por el Banco Popular y de Desarrollo Comunal. Como tal es una empresa pública organizada bajo forma societaria. 

2-.       El Banco Popular ha sido calificado por el legislador como “ente no estatal”.

Carácter que se transfiere a las entidades que crea a efecto de instrumentalizar su participación en el mercado financiero.

3-.       Consecuentemente, Popular Valores Puesto de Bolsa S. A. es una empresa pública no estatal.

4-.       Dada esa naturaleza, Popular Valores Puesto de Bolsa S. A. no se encuentra comprendido dentro de los supuestos del Transitorio I de la Ley de Emergencia.

De Ud. muy atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

MIRCH/mvc