C-384-2004

23 de diciembre del 2004

 

 

Licenciado

José Luis Guzmán Jiménez

Auditor Municipal

Municipalidad de San José

S.O.

Estimado señor:

            Me refiero a su atento oficio N. AI-120-03 de 4 de marzo del año 2003, por medio del cual solicita de la Procuraduría General reconsiderar el dictamen N. C-039-2003. 

            Por estar dentro del plazo establecido en el artículo 6 de nuestra Ley Orgánica, la solicitud de reconsideración fue conocida por la Asamblea de Procuradores, en sesión celebrada el día 16 de diciembre del 2004.  En dicha sesión, se aprobó el proyecto de dictamen preparado por la Dra. Magda Inés Rojas Chaves, Procuradora Asesora, que al efecto señala:

            “La Auditoría Interna de la Municipalidad de San José solicita reconsiderar el dictamen de la Procuraduría N. C –039-2003 de 17 de febrero anterior, por considerar que desconoce el texto del artículo 34 de la Ley General de Control Interno. La solicitud de reconsideración fue presentada el 4 de marzo siguiente. Dado que el dictamen N. C-039-2003 fue notificado el día 20 de febrero anterior, la solicitud de reconsideración se ajusta a lo dispuesto en el artículo 6 de nuestra Ley Orgánica. 

A-        ANTECEDENTES

            La Auditoría de la Municipalidad de San José no comparte las conclusiones del dictamen N. C-039-2003, emitido a solicitud de esa misma Auditoría porque estima que todas las prohibiciones del artículo 34 deben ser indemnizadas.

1-.  El dictamen N. C-039-2003

            En el dictamen de mérito, la Procuraduría concluye que:

“1.- La compensación económica que se reconoce a algunos grupos de servidores públicos por estar sujetos a una prohibición determinada, constituye un pago de carácter indemnizatorio, tendiente a resarcir el perjuicio económico que tal prohibición le produce.

2.- De las prohibiciones establecidas en la Ley General de Control Interno, únicamente la prevista en el inciso c) del artículo 34, referida a la imposibilidad del ejercicio liberal de la profesión, causa un perjuicio patrimonial a los funcionarios de las auditorías internas, perjuicio que justifica el pago de la compensación económica a que alude el último párrafo del mismo artículo 34 citado.

3.- Las secretarias de las auditorías internas pueden ejercer su oficio fuera de horas hábiles, pues el secretariado no es una profesión liberal; de ahí que no exista justificación alguna que permita reconocer a ese tipo de personal el pago de la compensación económica mencionada”.

            Dictaminó la Procuraduría que la mayor parte de las prohibiciones de ese artículo 34 no sólo no ocasionan un perjuicio económico sino que también están contenidas en otras normas de la Ley o bien, en otras disposiciones legales. La compensación es de carácter resarcitorio, por lo que debe ser cubierta cuando hay un perjuicio patrimonial para los servidores. 

            En orden a ese perjuicio económico, se sostiene que son los funcionarios de la auditoría interna que reúnen los requisitos para ejercer liberalmente una prohibición, los que resultan afectados por el inciso c) del artículo 34 y, de ese hecho,  tienen derecho a que se les pague la compensación económica prevista en el párrafo final del artículo 34 de cita. La condición de secretaria no da derecho a la compensación económica, ya que el secretariado no constituye una profesión liberal. Se trata de una ocupación que puede ser ejercida fuera de las horas hábiles. 

            Asimismo, se indica que en la interpretación de la norma debe diferenciarse cuáles prohibiciones son aplicables a determinadas categorías de funcionarios, ya que aún cuando la ley utilice la fórmula “funcionarios de la auditoría interna”, la prescripción legal puede resultar no aplicable a ciertas categorías. En ese sentido, se afirma que las potestades de la auditoría no pueden ser ejercidas por todo el personal de la auditoría interna, sino por quienes cumplen determinadas labores de auditoría. 

            Cabe indicar que las conclusiones de este dictamen han sido reafirmadas en los pronunciamientos Ns. C-071-2003, C-079-2003 y OJ 045-2003 de 1319 y 18 de marzo del presente año, respectivamente. 

2-. El fundamento de la reconsideración

En el oficio de reconsideración la Auditoría afirma que la interpretación hecha por la Procuraduría del artículo 34 de la Ley General de Control Interno hace nugatorio el espíritu del artículo, ya que si no se indemnizan las prohibiciones contenidas en los literales a), b), d) y e) quedarían reducidas a “normas programáticas”. En criterio de la Auditoría la visión de las prohibiciones ha cambiado debido a las limitaciones a que se ven expuestos todos los funcionarios de la Auditoría Interna, incluidas las secretarias, por lo que las prohibiciones deben ser resarcidas, independientemente de que el ejercicio les cause o no un perjuicio económico.  En su criterio, existe una diferencia entre lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley General de Control Interno y lo dispuesto por la Ley N. 5867. En este orden de ideas, considera que si la prohibición del rubro c) no tiene que ser indemnizada a las secretarias, éstas podrían prestar servicios secretariales fuera de la Institución, por lo que podrían estar realizando funciones y actuaciones de administración activa, formar parte de órganos directores ya sea dentro de la Municipalidad o en otras entidades, así como participar en actividades político electorales. En su criterio, es contrario al principio de legalidad el imponer una prohibición de relación con otros órganos sin la respectiva indemnización, por cuanto esas prohibiciones no son consustanciales a la prestación del servicio.

            En cuanto al deber de confidencialidad, considera que puede argumentarse que es consustancial con todo trabajador y que por ello el deber impuesto no tiene que ser resarcido. Ante lo cual alega que el Código Tributario, artículo 118, establece la prohibición de desempeñar actividades relativas a materias tributarias en el sector privado, con lo que partía del deber de confidencialidad establecido en el artículo 117. Por lo que estima que la Procuraduría discrimina donde la ley no discrimina.  Agrega que con la interpretación de la Procuraduría, no podría aplicarse el artículo 34 a los funcionarios de la Auditoría Interna que realizan funciones de auditoría pero no cumplen con los requisitos necesarios para ejercer liberalmente una profesional y que, por ende, no se ven impedidos de ejercerla.

            En apoyo a la reconsideración, añade que debe tomarse en cuenta lo señalado en el dictamen N. C-174-97 de 17 de setiembre de 1997 y la posición de la Contraloría General de la República, oficio DI-CR-313 de 11 de octubre de 2002. Esta última en cuanto señala que la compensación económica rige sin distingo de grado académico del funcionario que realice labores de auditoría interna. Posición que se reitera en el oficio N. 01493, DI-CR-52 de 18 de febrero de 2003. En ese mismo orden de ideas, cita el oficio N. 210-2002 de 8 de octubre de 2002 del Área de Gestión de Recursos Humanos de la Dirección General de Servicio Civil.

            Se concluye señalando que el dictamen N. C-039-2003 de la Procuraduría contradice los oficios 12357 y 01493 de la Contraloría General. Estos últimos permiten una indemnización para funcionarios que realicen labores de auditoría sin tener un título que los capacite para ejercer una profesión liberal. Por lo que se preguntan si “en criterio del Ente Fiscalizador (sic), todas las limitantes son resarcibles, nos preguntamos qué pasa con las secretarias, que al no realizar funciones de auditoría, sí deben cumplir las otras limitantes y no recibirían el pago respectivo”. La aplicación del dictamen de la Procuraduría violentaría los principios de igualdad y de legalidad, ya que se estaría pagando el 65 % sobre el salario base de funcionarios que no tienen una profesión que ejercer como tampoco la tienen las secretarias.  

B-        LA INDEMNIZACIÓN SE OTORGA POR EL NO EJERCICIO PROFESIONAL

            Por medio de esta solicitud de reconsideración, la Procuraduría es llamada de nuevo a pronunciarse respecto de la obligación administrativa de pagar compensación por las prohibiciones que resulten aplicables a las secretarias de las auditorías internas. El tema así planteado nos obliga a referirnos al ámbito de aplicación del artículo 34, para lo cual debe tomarse en cuenta los deberes de la función pública, la independencia funcional y la incompatibilidad con el ejercicio de actividades privadas.

De previo a entrar en el análisis  de esos puntos, interesa referirse a un aspecto que está presente en la consulta y es el relativo a la competencia consultiva.

1-.  La competencia prevalente de la Procuraduría General

 En la solicitud de reconsideración se señala que existe una divergencia de criterios entre la Procuraduria General de la República y la Contraloría General de la República. El dictamen C-039-2003 resultaría contrario a criterios mantenidos por el Órgano Contralor sobre el mismo tema.

            La competencia consultiva está en relación con la materia objeto de consulta. En el presente caso, esa materia concierne directamente la retribución de determinados funcionarios. En efecto, la Procuraduría es llamada a definir si las secretarias de auditoría tienen derecho a la compensación por las prohibiciones del artículo 34 de la Ley General de Control Interno. Se consulta, entonces, en relación con una retribución complementaria a la remuneración básica definida por el salario. La definición de la materia salarial ciertamente tiene incidencia en el presupuesto de todo ente público. Empero, ha sido claro que el aspecto del régimen jurídico de la materia salarial es competencia predominante de la Procuraduría General de la República, así como lo es en general lo relativo al régimen de empleo público. En ejercicio de su competencia consultiva, la Procuraduría se ha pronunciado en múltiples ocasiones sobre el régimen de incompatibilidades de los auditores del Sector Público y al pago de la compensación correspondiente. La circunstancia de que el pronunciamiento deba vertirse respecto de una disposición contenida en la Ley General de Control Interno no es susceptible de modificar dicha competencia consultiva. Simplemente, el pronunciamiento sigue versando sobre el régimen de retribución de los funcionarios, concretamente sobre la compensación económica destinada a indemnizar circunstancias especiales de determinados puestos. Por consiguiente, existe una competencia consultiva prevalente de la Procuraduría.

            Distinto criterio tendría que sostenerse si la Auditoría de la Municipalidad de San José hubiese consultado si los funcionarios que ocupan determinados puestos pueden ser considerados como “funcionarios de la auditoría interna” para efectos de lo dispuesto en la Ley. Ello en el tanto tendría que analizarse qué es auditoría interna, por una parte y si las funciones que corresponden a esos puestos entrañan el ejercicio de una función auditora.  Dado que la consulta no ha sido planteada en esos términos, estima la Procuraduría que el dictamen N. C-039-2003 resulta vinculante para la Auditoría, en tanto órgano consultante.        

Definida así la competencia de la Procuraduría entramos al análisis de los argumentos de la reconsideración. 

2-. El respeto de los deberes de la función pública

Bajo el título de “Prohibiciones”, el artículo 34 de la Ley General de Control Interno reitera algunos de los deberes de la función pública contenidos en otros artículos de la ley o que son propios del régimen de empleo público. Al mismo tiempo sienta principios específicos en orden a la función de auditoría. Todos los cuales están dirigidos a mantener la imparcialidad e independencia de criterio en el ejercicio del control interno.

La función pública implica para el servidor público un conjunto de derechos y deberes. Interesan aquí los deberes de la Función Pública. Entendemos por tales las “cargas que la Administración puede imponer a los mismos (los funcionarios) en virtud del vínculo de sujeción especial  que une a aquéllos con ésta y que, a nuestro juicio se justifican esencialmente en las propias necesidades de la organización” (A. PALOMAR OLMEDA: Derecho de la Función Pública. Régimen Jurídico de los Funcionarios Públicos, DYKINSON, 2000, p. 415).

Puede considerarse que algunos de estos deberes son generales, en cuanto son establecidos en relación con todo el funcionariado público. Así, entre los deberes generales se encuentra el respeto al ordenamiento jurídico, el deber de obediencia, de colaboración, el cumplimiento de la jornada laboral, la discreción y en su caso el sigilo profesional, la imparcialidad y neutralidad política. Por el contrario, podrán encontrarse derechos y deberes particulares para una categoría determinada de funcionarios o en relación con determinados puestos públicos. Por ejemplo, el deber de residencia o el de disponibilidad.

Es en este aspecto que cobra importancia la Ley Ccontra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública, N. 8422 de 6 de octubre de 2004. Dado el momento en que se emite este pronunciamiento, la Procuraduría no puede dejar de recordar que la citada Ley tuvo interés particular en consagrar varios de los deberes de la función pública. Tal es el caso del deber de probidad, la obligación de todo funcionario público de dirigir su acción a la satisfacción del interés público. El deber de actuar en consonancia con el principio de igualdad entre los habitantes del país.  El deber de rectitud y de buena fe en el ejercicio de sus potestades; el deber de imparcialidad y objetividad. Esos deberes del artículo 3 de la Ley se aplican a todo funcionario público. Implícitamente, implican una prohibición de actuar en contradicción con el deber. Pero el hecho de que se imponga la prohibición y por ende, el funcionario no pueda desarrollar una conducta en cierto sentido, no da margen a indemnización. E igual afirmación puede hacerse en relación con el deber de confidencialidad que establece el artículo 8 de esa Ley. 

Tanto los deberes generales como los específicos se establecen con el objeto de mantener el interés general, por lo que están orientados a la debida y eficiente satisfacción de los fines públicos. No puede desconocerse que el Derecho de la Función Pública tiene como finalidad asegurar el funcionamiento regular de la Administración Pública y de los servicios públicos. Lo cual se muestra también en los derechos fundamentales del servidor público: la idoneidad como requisito de obtención del cargo público y la estabilidad.

            La jurisprudencia constitucional se ha referido a parte de esos deberes generales de la función pública. Siguiendo el Derecho español en la materia, la Sala Constitucional ha señalado que los cargos públicos están sujetos al deber de objetividad e imparcialidad, que deriva del principio de legalidad contenido en el artículo 11 de la Carta Política (resoluciones Ns. 3932-95 de 15:33 hrs. del 28 de julio de 1995 y 5549-95 de 15:15 hrs del 11 de octubre de 1995). Unida a la imparcialidad y objetividad se encuentra la independencia en el ejercicio de las funciones (resolución N. 339-99 de 14:48 hrs. del 10 de enero de 1999). 

           El legislador está obligado, en resguardo del interés público, a adoptar las medidas, llamadas por la Sala “cautelares”, para asegurar el Estado de Derecho (Sala Constitucional, resolución N. 1920-2000 de 15:27 hrs. del 1 de marzo de 2000). Entre esas medidas se encuentra el establecimiento de los indicados deberes de la Función Pública. Al tratarse de deberes generales no puede considerarse que se ocasiona una lesión particular que obligue a una indemnización, por una parte y, en principio, que se violenten derechos fundamentales, por otra parte. Simplemente, se trata de medidas que tienden a proteger al Estado de Derecho, el interés general sobre los intereses particulares y que, en consecuencia, protegen también a la Administración Pública.

           En vista de que muchos de estos deberes generales son de principio, no es de extrañar que estén consagrados en la Ley General de Control Interno. El artículo 32 de la Ley establece el deber de respetar la confidencialidad de la información, el deber de reserva y discreción, el deber de objetividad y de respeto al ordenamiento. Deberes que se aplican a todos los funcionarios de la auditoría interna. Dispone el artículo 32 en lo concerniente:

“Artículo 32.—Deberes. El auditor interno, el subauditor interno y los demás funcionarios de la auditoría interna, tendrán las siguientes obligaciones:

a) Cumplir las competencias asignadas por ley.

b) Cumplir el ordenamiento jurídico y técnico aplicable.

c) Colaborar en los estudios que la Contraloría General de la República y otras instituciones realicen en el ejercicio de competencias de control o fiscalización legalmente atribuidas.

d) Administrar, de manera eficaz, eficiente y económica, los recursos del proceso del que sea responsable.

e) No revelar a terceros que no tengan relación directa con los asuntos tratados en sus informes, información sobre las auditorías o los estudios especiales de auditoría que se estén realizando ni información sobre aquello que determine una posible responsabilidad civil, administrativa o eventualmente penal de los funcionarios de los entes y órganos sujetos a esta Ley.

f) Guardar la confidencialidad del caso sobre la información a la que tengan acceso.

(...)”.

Conforme el deber de discreción y de secreto profesional, se impone al  funcionario de la auditoría, la no divulgación de los datos e informaciones de que tiene conocimiento por razón de su cargo. Datos cuya divulgación puede perjudicar a la Administración Pública o bien afectar la esfera jurídica de los administrados. Puesto que estos datos no corresponden al funcionario, sino que los conoce en razón de su puesto, no sólo no puede pretenderse un derecho a la divulgación a terceros, sino que se impone guardar la discrecionalidad correspondiente.

Se impone, además, el deber de cumplir con el ordenamiento y de cumplir las competencias. La competencia de un órgano es el conjunto de poderes y deberes que le corresponden. La competencia habilita para la adopción de determinados actos y la realización de ciertas tareas. En ese sentido, se autoriza para actuar en determinadas materias y bajo formas establecidas, debiendo entenderse que los actos que no entran dentro de la definición de la competencia resultan prohibidos. La definición de competencia lleva implícita, entonces, una prohibición de actuar en los ámbitos en que no es competente. Ergo, el funcionario que ocupa el puesto correspondiente carece de toda facultad para actuar en los ámbitos en que no se es competente.

           Algunos de los deberes funcionales se encuentran en el artículo 34 de cita, en cuanto dispone:

“Artículo 34.—Prohibiciones. El auditor interno, el subauditor interno y los demás funcionarios de la auditoría interna, tendrán las siguientes prohibiciones:

a) Realizar funciones y actuaciones de administración activa, salvo las necesarias para cumplir su competencia.

b) Formar parte de un órgano director de un procedimiento administrativo.

c) Ejercer profesiones liberales fuera del cargo, salvo en asuntos estrictamente personales, en los de su cónyuge, sus ascendientes, descendientes y colaterales por consanguinidad y afinidad hasta tercer grado, o bien, cuando la jornada no sea de tiempo completo, excepto que exista impedimento por la existencia de un interés directo o indirecto del propio ente u órgano. De esta prohibición se exceptúa la docencia, siempre que sea fuera de la jornada laboral.

d) Participar en actividades político-electorales, salvo la emisión del voto en las elecciones nacionales y municipales.

e) Revelar información sobre las auditorías o los estudios especiales de auditoría que se estén realizando y sobre aquello que determine una posible responsabilidad civil, administrativa o eventualmente penal de los funcionarios de los entes y órganos sujetos a esta Ley.

Por las prohibiciones contempladas en esta Ley se les pagará un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base”.

La circunstancia de que los deberes de discreción, confidencialidad, la neutralidad e independencia sean tratados por el artículo 34 como prohibiciones no cambia su naturaleza. Puede incluso afirmarse que aún cuando el artículo 34 no existiera, los funcionarios de auditoría estarían obligados a realizar la conducta que el deber impone. Ello por cuanto se trata de deberes generales y aún cuando no lo fuera, es lo cierto que están consagrados en normas específicas de la ley.

Se afirma que la sujeción de esos deberes debe ser indemnizado. En ese sentido, se argumenta que en ausencia de una compensación económica, las prohibiciones “contenidas en los literales a), b), d) y e) quedan reducidas a normas programáticas”.   Ante lo cual cabe señalar que el irrespeto de un deber genera la responsabilidad del funcionario correspondiente (artículo 40 de la Ley). Pero, más allá del problema de la responsabilidad del funcionario, lo cierto es que el cumplimiento de los deberes de la función pública no puede derivar de que sean compensados económicamente o, en su caso, de la existencia de una sanción. Dicho cumplimiento deriva del deber que se impone a todo destinatario de una norma jurídica de dar debido cumplimiento a sus mandatos, ejecutando, forma activa, lo que ella dispone u omitiendo la conducta que expresa o implícitamente sanciona, forma pasiva. Por consiguiente, el funcionario público no puede excusarse de no cumplir un deber por el hecho de que no se le indemnice. Máxime si la ejecución de ese deber no le origina perjuicio alguno, como es el caso de lo analizado en el dictamen N. C-039-2003.

3-. La independencia funcional de la auditoría interna      

Parte del contenido denominado como “prohibiciones” por el artículo 34 tiene como objeto mantener la imparcialidad e independencia funcionales. En efecto, la independencia funcional que requiere la función de control a cargo de la auditoría no podría lograrse si no existe un claro deslinde entre estas funciones y la de administración activa; por ende, si la auditoría interviene en el ejercicio del poder decisorio. La necesidad de un deslinde entre la administración activa y la auditoría está presente en el espíritu y articulado de la Ley. Simplemente, es difícil que un órgano llamado a controlar pueda fiscalizar cuando se ha participado en la adopción de decisiones o en su ejecución. El imperativo de independencia funcional explica las prohibiciones contenidas en los incisos a), b) y d) del artículo 34 de mérito. De acuerdo con este artículo, las prohibiciones se aplican a quienes realizan funciones de auditoría y tienen como objeto evitar que dichos funcionarios vean disminuida su objetividad e imparcialidad de sus labores como auditores por la participación en tareas de administración activa. A este efecto, debe tomarse en cuenta que la Ley precisa qué entiende por administración activa. En efecto, en el artículo 2 de la Ley se define:

“a) Administración activa: desde el punto de vista funcional, es la función decisoria, ejecutiva, resolutoria, directiva u operativa de la Administración. Desde el punto de vista orgánico es el conjunto de órganos y entes de la función administrativa, que deciden y ejecutan; incluyen al jerarca, como última instancia”.

Dicho artículo no contiene una definición de “funciones de auditoría interna” o de auditoría interna. Empero, el artículo 21 de la Ley define la auditoría desde el ámbito funcional:

“Artículo 21.—Concepto funcional de auditoría interna. La auditoría interna es la actividad independiente, objetiva y asesora, que proporciona seguridad al ente u órgano, puesto que se crea para validar y mejorar sus operaciones. Contribuye a que se alcancen los objetivos institucionales, mediante la práctica de un enfoque sistémico y profesional para evaluar y mejorar la efectividad de la administración del riesgo, del control y de los procesos de dirección en las entidades y los órganos sujetos a esta Ley. Dentro de una organización, la auditoría interna proporciona a la ciudadanía una garantía razonable de que la actuación del jerarca y la del resto, de la administración se ejecuta conforme al marco legal y técnico y a las prácticas sanas”.

Podría, entonces, decirse que los funcionarios de la auditoría son los que realizan la actividad a que se refiere el artículo 21: la asesoría, la evaluación, el control. En la Opinión Jurídica N. OJ-121-2004 de 4 de octubre de 2004 nos referimos a dicho artículo en los siguientes términos:

“Luego, está el concepto mismo de la función de auditoría. El artículo 21 de la Ley contiene un concepto “funcional” de auditoría interna, referido a la actividad en sí misma, a su objetivo y a su efecto sobre la organización y la sociedad. Esta se define como una actividad “asesora”, dirigida a proporcionar seguridad a la organización, “mediante la práctica de un enfoque sistémico y profesional para evaluar y mejorar la efectividad de la administración del riesgo, del control y de los procesos de dirección en las entidades y los órganos sujetos a esta Ley…”. 

            De esa definición interesa resaltar el carácter asesor de la función de auditoría y la evaluación del control y del proceso de dirección. El Instituto de Auditores Internos define la auditoría precisamente como: 

“una actividad de evaluación independiente, establecida dentro de una organización para examinar y evaluar sus actividades como un servicio para la organización”. Citado por R, WHITTINGTON-K, PANY, Ibid, p. 592.

A través de la evaluación, de la asesoría, de las recomendaciones la Auditoría interna participa en el control interno. Y lo hace por medio de la evaluación de la efectividad de otros controles. La auditoría representa una verificación posterior y selectiva de un ámbito de la actividad de la organización. Esa verificación y evaluación no es continúa o concomitante con las acciones administrativas u otras acciones de control. Es periódica. En relación con los fondos públicos se deben realizar auditorías o estudios especiales semestralmente. Dispone el artículo 22 de la Ley de Control Interno...)”.

En su oficio 12357 de 11 de octubre de 2002, la Contraloría General ha señalado en orden al concepto “funcionarios de auditoría interna”:

“De conformidad con lo anterior, considerando la naturaleza de las competencias, obligaciones y potestades inherentes a la actividad de auditoría interna, y las prohibiciones que implica su ejercicio, se desprende de los artículos supra transcritos, que cuando al ley estipula “y demás funcionarios de la auditoría interna”, se refiere únicamente a aquellos servidores públicos que cumplen con las competencias propias de la actividad de auditoría interna; por tanto, no se incluye a los funcionarios administrativos de la unidad, sea secretarias, choferes, mensajeros, etc., en virtud de que estrictamente no cumplen con las funciones propias de auditoría interna, sino que son personal de apoyo para la unidad....”.

           Se ha definido, así, que “funcionarios de la auditoría interna” es un término empleado por la ley desde el punto de vista funcional, descartando por exclusión quiénes no pueden estar comprendidos dentro del concepto.

Los incisos a) y b) del artículo 34 prohíben que los funcionarios de auditoría interna ejerzan funciones de administración activa. Sea que participen en la toma de decisiones, en su ejecución, en los procesos directivos u operativos de la Administración. Dichas disposiciones tienden, repetimos, a mantener la independencia funcional y no puede considerarse que lesionen los derechos de los funcionarios. La organización administrativa responde a criterios de competencia. Los cargos de  auditoría interna están determinados al ejercicio de la auditoría interna, no de funciones de la Administración activa. Por consiguiente, el funcionario que es nombrado en un puesto de auditoría interna carece de facultades legales para ejercer funciones de administración activa. En ese sentido, el ejercicio de funciones de administración activa y el integrar un órgano director de un procedimiento administrativo (que es una forma de administración activa) no es parte de las funciones propias de la auditoría. Por consiguiente, no puede considerarse que el funcionario de auditoría, en razón del puesto que ocupa, tenga un derecho a ese ejercicio.  El deber funcional presente en los incisos a) y b) de mérito no constituye en forma alguna una limitación al ejercicio de un derecho. Desde esa perspectiva, no puede considerarse que la imposición del deber entrañe una lesión patrimonial que obligue a su compensación. En esa medida no se determina cuál es el fundamento jurídico para que proceda la indemnización. Antes bien, en ausencia de un perjuicio en los derechos del funcionario, el reconocimiento de una indemnización resulta indebida, falta de sustento ético. Y recuérdese que en tratándose de los funcionarios públicos existe un imperativo de ajustar la conducta a criterios éticos y que estos criterios en tanto tienden a hacer prevalecer el interés público sobre el interés privado fundan los deberes de la función pública. Corresponde a la auditoría interna, como parte fundamental del control interno, hacer prevalecer esos criterios éticos.

 La solicitud de reconsideración hace referencia al ejercicio de funciones de administración activa e integración de órganos directores de procedimiento por parte de determinados funcionarios: las secretarias. La realización de labores secretariales no se enmarca dentro del concepto de “funcionarios de auditoría interna” según lo señalado por la Contraloría. Además, en razón del puesto que desempeñan, no puede considerarse que ese puesto les otorgue el derecho a ejercer funciones de administración activa distintas a las de secretariado. La prohibición no modifica la situación laboral de dichas servidoras.

 Por otra parte, las alegaciones de la Auditoría en orden a la prestación de los servicios secretariales a otros órganos de la Municipalidad deben ser analizadas desde la perspectiva de la ocupación simultánea de dos puestos públicos (la superposición horaria) y la percepción de dos salarios o más remunerados con fondos públicos. No desde el ámbito de una indemnización por el no ejercicio de funciones.

4-.  La incompatibilidad con el ejercicio profesional en forma liberal

            Uno de los aspectos que más preocupación genera en los distintos ordenamientos es el aspecto de la realización de actividades privadas por parte de los funcionarios públicos. Para evitar la posible colisión entre intereses públicos y privados, las leyes establecen un régimen de incompatibilidades. Régimen que tiende a mantener la independencia e imparcialidad en el ejercicio de la función. Todo con el objeto de garantizar el correcto y eficaz ejercicio de la función pública.

Este fundamento está presente en las incompatibilidades del sistema costarricense. La jurisprudencia constitucional afirma que las incompatibilidades tienen un claro contenido ético y pone en evidencia la necesidad de proteger la función pública, que podría sufrir menoscabo en caso de conflicto de intereses (resolución de la Sala Constitucional N. 3932-95 de 15:33 hrs. de 18 de julio de 1995). Señala dicha resolución:

“…La incompatibilidad es la imposibilidad de desempeñar al mismo  tiempo dos puestos o funciones. El fundamento de las prohibiciones legales que determinan las incompatibilidades, es la necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir, tiende a evitar la colisión de intereses –interés público o interés privado-…”.

"IV.- Ahora bien: lo que se ha venido considerando como una prohibición, debe entenderse más correctamente como una incompatibilidad, ya que lo que se pretende evitar es una situación de conflicto entre ser funcionario público y simultáneamente ejercer otra función – que también es pública- como es la de Notario. Esta incompatibilidad es insoslayable, si tenemos en cuenta que la función pública merece protección y así incluso se ha estimado de siempre, como que al funcionario público se le veda desempeñar otra función o trabajo, en el tanto pueda menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes, o comprometer su imparcialidad o su independencia. Esta tesis no es extraña al espíritu de la constitucional, tal como puede colegirse del principio de responsabilidad de los funcionarios (artículo 9°) del principio –deber de legalidad (artículo 11), así como de la exigencia de que la administración pública funcione a base de eficiencia e idoneidad (artículo 191)." Sala Constitucional, resolución No. 649-93 de 9 de febrero de 1993.

El artículo 34 de mérito establece la incompatibilidad entre las funciones de auditoría y el ejercicio de profesiones liberales fuera del cargo. La prohibición del ejercicio profesional se refiere a las profesiones liberales. A contrario, las profesiones que no sean liberales no son prohibidas. El funcionario de auditoría puede, entonces, ejercer privadamente las ocupaciones que no impliquen un ejercicio profesional en forma liberal. Por el contrario, le resulta prohibido el ejercicio profesional en forma liberal, incluido el referido a profesiones que no tengan que ver con la profesión que se requiera para el puesto que desempeña. Por consiguiente, resulta prohibido que el funcionario preste servicios profesionales en forma liberal en ámbitos diferentes a la profesión requerida para el ejercicio del cargo en la auditoría.  Dada la particularidad de la función que se desempeña, se requiere un máximo de independencia e imparcialidad. Pero, además, la dedicación exclusiva de sus esfuerzos en pro de la labor de auditoría. De allí que se extienda la prohibición a todo ejercicio profesional. Ciertamente, se ha extendido para los auditores el ámbito de la prohibición de ejercicio profesional. Ya no se trata del ejercicio privado de la profesión requerida para el ejercicio del puesto, sino que se establece una incompatibilidad con toda profesión. Lo cual tiene como consecuencia el derecho a la compensación económica aún cuando la profesión liberal de que se trate no sea la misma que la requerida para el puesto.

Es de advertir, sin embargo, que la circunstancia de que el ámbito de la prohibición sea diferente al de la Ley N. 5867, no significa que el artículo 34 de cita permita una compensación económica por el no ejercicio de toda ocupación, independientemente de que se trate o no de una profesional liberal (supuesto de los servicios secretariales) o de que se pretenda compensar en supuestos en los cuales no hay lesión. Lesión que sí se origina cuando el funcionario de auditoría se ve impedido de ejercer privadamente cualquier profesional liberal que tenga. Lo anterior porque la incompatibilidad que se establece implica una restricción al derecho fundamental al trabajo. Violación que tiene repercusiones de índole económica. Ante la lesión, el ordenamiento reconoce la procedencia de una indemnización.

Podría considerarse que los incisos a) y b) del artículo establecen una incompatibilidad. Pero esa incompatibilidad viene derivada de la definición misma de las funciones y, por ende, de la distinción entre administración activa y labor de auditoría. Más allá de la diferencia fundamental, lo importante es que la incompatibilidad entre la realización de funciones de auditoría interna y el ejercicio profesional entraña una restricción a un derecho fundamental (el derecho al trabajo), lo que obliga a aplicar los principios constitucionales en orden al régimen de los derechos fundamentales.            

En orden a las alegaciones de la Auditoría en cuanto a que el artículo 34 no les resultaría aplicable a los funcionarios que realizan funciones de auditoría,  pero que no cumplen con los requisitos necesarios para ejercer liberalmente una profesión, por lo que podría ejercerla, cabe aclarar lo siguiente. Para que una persona puede ejercer liberalmente una profesión, requiere contar con la formación académica que habilita para el ejercicio profesional y en su caso, que esté inscrita en el colegio profesional correspondiente. Una persona que no está habilitada para ejercer una profesión carece del derecho para ejercerla. Al carecer de ese derecho, la prohibición no le lesiona ningún derecho. Es claro que la prohibición para el no ejercicio profesional no derivaría del artículo 34 de mérito, sino de la ausencia de profesión, de los requisitos académicos para su ejercicio. Por consiguiente, esa persona que no está habilitada para ejercer una profesión liberal, no sufre lesión por el inciso c) de mérito, por lo que no puede pretender una indemnización, aún cuando realice funciones de auditoría interna. 

            Por demás, la Procuraduría se ha referido en pronunciamientos posteriores a este tema de los requisitos para poder recibir la indemnización. En la Opinión Jurídica OJ-045-2003 de 18 de marzo de 2003, expresó la Procuraduría:

“Por esa razón, el grado académico que ostente el servidor no es relevante para el pago de la compensación, siempre que ese grado académico le permita, de acuerdo a la profesión que ostente, y a las reglas que rigen su ejercicio profesional, ejercer liberalmente su profesión. Habrá Colegios Profesionales cuyas normas admitan el ejercicio de la profesión con el grado académico de bachiller universitario, otros con el de licenciatura, etc. Por ello, lo que realmente interesa, es que el servidor que realice funciones de auditoría, esté habilitado para el ejercicio liberal de su profesión, y que se vea impedido para hacerlo por la prohibición que se analiza, en cuyo caso, se hará acreedor al pago de la compensación del 65% sobre su salario base.

    La posición anterior obedece a que no todos los funcionarios de las auditorías internas encargados de realizar funciones de auditoría, deben de tener, necesariamente, una preparación académica en el campo de la auditoría. Es posible que algunos de ellos, por la especialización que en ciertos casos se requiere, posean esa preparación en otras áreas (por ejemplo, en derecho, informática, ingeniería, etc.). Así, no puede señalarse que para estar afecto a la prohibición y, por ende, tener derecho a la compensación económica correspondiente, deba ostentarse un grado académico determinado, pues - insistimos- ello dependerá de las normas que regulen el ejercicio profesional en cada especialidad.

    En lo concerniente a la clase de puesto requerido para hacerse acreedor al pago de la compensación, debemos indicar que ese puesto (aunque no tenga especialidad en auditoría, por las razones ya expuestas) debe estar ubicado presupuestariamente en el departamento de auditoría, y sus funciones deben estar directamente orientadas al ejercicio de las competencias legalmente asignadas a la auditoría interna”.          

          Más recientemente indicamos:

“Debemos insistir en que lo que interesa para que opere la prohibición y proceda el pago de la compensación económica respectiva, es que el funcionario - independientemente de su nivel académico- cuente con una profesión liberal, y se vea imposibilitado a ejercerla privadamente por la prohibición contenida en el artículo 34 inciso c) de la Ley General de Control Interno. Obviamente, los funcionarios de las auditorías internas que no poseen una profesión liberal (aún cuando realicen funciones de auditoría y posean un determinado nivel académico) no están afectos a la prohibición que se analiza, por lo que no procede el pago de la compensación correspondiente”. (Dictamen N. C-284-2003 de 25 de septiembre de 2003).

“En segundo lugar, para estar afecto a la prohibición que se analiza se requiere que el servidor esté habilitado para ejercer una profesión liberal.  Ello implica que cuente con los requisitos académicos y de cualquier otro tipo que exija el colegio profesional respectivo, y que se encuentre debidamente incorporado a aquél.

Si los servidores subalternos de la auditoría interna de la Municipalidad de La Unión cumplen esos requisitos, estarían afectos a la prohibición prevista en el artículo 34 de la Ley General de Control Interno, por lo que deben abstenerse de ejercer privadamente su profesión.  Como consecuencia de ello, la Municipalidad debe cancelar la compensación económica respectiva”. (Dictamen N. C-159-2004 de 25 de mayo de 2004). 

Ahora bien, sostiene la Auditoría que como el artículo 34  se refiere a “prohibiciones” en plural, la Procuraduria no puede discriminar entre esas prohibiciones para efectos de reconocer una compensación por una prohibición y descartar el pago por otras.

La coherencia es un imperativo sistemático del ordenamiento jurídico. Como es sabido, el principio de razonabilidad constituye un parámetro de la constitucionalidad de las normas jurídicas. Al mismo tiempo, la interpretación de las normas debe ser razonable. Resulta contrario al principio de razonabilidad y, por ende, deviene una interpretación irrazonable, pretender que el cumplimiento de todo deber funcional  está sujeto a indemnización y, particularmente, proponer que el funcionario tiene derecho a recibir una indemnización -que por definición es de carácter compensatorio- cuando no ha recibido un daño, ya sea en el ejercicio de sus derechos, ya sea por un menoscabo patrimonial. Lesión que sí se sufre cuando no puede ejercerse una profesión liberal para la cual se está habilitado.

La interpretación que la Procuraduría ha hecho en el dictamen cuya reconsideración se solicita es conforme con los principios que informan la materia correspondiente en nuestro ordenamiento. Ello en el tanto en que se reconoce que la indemnización (comúnmente conocida como el pago de la prohibición) es compensatoria de una lesión que recibe la persona. Y en los supuestos del artículo 34 esta lesión sólo se produce por la incompatibilidad establecida en el inciso c) del artículo. Reafirmamos, en ese sentido, que la indemnización es compensatoria, técnicamente no constituye un mecanismo para aumentar el salario de los funcionarios. Por lo que sólo puede acordarse en relación con los puestos en que se produce la incompatibilidad que la ley regula.

           A mayor abundamiento, procede recordar que la Ley N. 8422 al contemplar supuestos expresos de incompatibilidad, tuvo particular interés en referirse al auditor y subauditor. En efecto, al contemplar la prohibición para ejercer profesiones liberales,  el artículo 14 de la Ley contempla específicamente al auditor y al subauditor interno de las Administraciones Públicas. Ciertamente, eso no significa que se deja sin efecto lo dispuesto en el artículo 34 y, por ende, la prohibición que pesa sobre el resto de funcionarios que ejercen funciones de auditoría. Pero, ejemplifica claramente que en materia de prohibiciones se indemniza la referida al no ejercicio profesional y en relación con profesiones liberales. Y ello en el tanto el legislador considera no sólo que la persona debe dedicarse exclusivamente a las actividades propias del cargo, sino ante todo la necesidad de mantener la imparcialidad y objetividad en el ejercicio del cargo, evitando todo conflicto de interés derivado del ejercicio profesional. Ergo, no toda prohibición y no todo cumplimiento de los deberes de la función es indemnizable.

CONCLUSIÓN:

           Por lo antes expuesto, procede confirmar en todos sus extremos el dictamen N.C-039-2003 de 17 de febrero de 2003”.

           De Usted muy atentamente:

Ana Lorena Brenes Esquivel

Procuradora General

ALBE/mirch