C-010-2005

14 de enero del 2005

Profesora

Ligia Castro Ulate

Presidenta Ejecutiva

INCOPESCA

S.  O.

Estimada señora:

Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me es grato dar respuesta a su Oficio PEP-1387-12-2004 de fecha 01 de diciembre del 2004, a través del cual, solicita a este Despacho, el criterio técnico jurídico sobre el cálculo del pago correspondiente al décimo tercer mes, así como el salario escolar  a los funcionarios que han estado incapacitados por la Caja Costarricense del Seguro Social o del Instituto Nacional de Seguros.

Sobre el particular y mediante el Oficio ALI-228-10-2004 de 25 de octubre del 2004 que se adjunta a su consulta,  la Asesoría Legal de esa Institución es de la opinión siguiente:

“ …la Ley 1981 regula lo concerniente al pago por concepto de aguinaldo que deben efectuar las instituciones Autónomas, Semiautónomas y Municipalidades y establece en su artículo segundo que el sueldo a que se  refiere el artículo anterior (aguinaldo) será calculado, con base en el promedio de los sueldos ordinarios y extraordinarios devengados durante los doce meses anteriores al primero de diciembre del año de que se trate. Para efectuar tales cálculos no se tomarán en cuenta, en ningún caso, las sumas que se hayan percibido en concepto del décimo tercer mes de sueldo.

Bajo ese esquema, al señalarse que únicamente los salarios ordinarios y extraordinarios serán considerados para los efectos del cálculo de aguinaldo, así mismo, al establecerse que prestación económica recibida por el funcionario por motivo de incapacidad constituye un subsidio y no salario, y al no existir una disposición de naturaleza jurídica que por la vía de excepción faculte a la administración considerarlo para efectos del pago de aguinaldo, no es procedente jurídicamente y según lo mencionado, considerar para el cálculo de aguinaldo o salario escolar, los rubros recibidos por servidores públicos producto de una incapacidad laboral.”(SIC)

En lo que respecta al aguinaldo, tal criterio lo comparte esta Procuraduría, toda vez que de conformidad con el artículo 2 de la Ley Número 1981 de 9 de noviembre de 1955, para el cálculo de ese sueldo adicional que perciben en el mes de diciembre los funcionarios o empleados que laboran en cualquier institución autónoma o semiautónoma del Estado, debe ser promediado con base en los sueldos ordinarios y extraordinarios devengados durante los doce meses anteriores al 1º de diciembre del año de que se trate. Asimismo, en lo que toca al salario escolar, este rubro se paga de acuerdo con los parámetros establecidos en el Decreto Número 23495-MTSS, publicado en el Alcance número 23 a la Gaceta Número 138 del veinte de julio de mil novecientos noventa y cuatro, el cual fue modificado por el Decreto Ejecutivo Número 23907-H, publicado en la Gaceta Número 246 del veintisiete de diciembre del mismo año; según explicaremos ampliamente de seguido.

I.- NORMATIVA APLICABLE AL CASO:

A los efectos de ubicar la legislación aplicable al primer supuesto de su consulta, es importante tener en consideración la naturaleza jurídica del Instituto Costarricense de Pesca y Acuacultura. Así, y de conformidad con el artículo 1 de la Ley que lo crea ( Ley No. 7384 de 16 de marzo de 1994) esa entidad está caracterizada por ser un ente público estatal, con personalidad jurídica y patrimonio propio; y por ende, calificada por la autorizada doctrina como un ente descentralizado del Estado, de acuerdo con lo señalado por este Órgano Consultor de la Administración Pública en el Dictamen C-215-95 de 22 de setiembre de 1995, de la siguiente forma:

“…Las anteriores precisiones tienen la finalidad de dejar sentada la conclusión de que el INCOPESCA ha de ser conceptualizado como parte del sector descentralizado costarricense en condición de institución autónoma del Estado de conformidad con el artículo 188 y siguientes de la Constitución Política (ver artículo 1º de la Ley Nº 7384). Esta afirmación nos permite traer a colación las precisiones que ha elaborado esta Procuraduría General sobre el concepto de descentralización administrativa en nuestro medio jurídico:

" A.- El concepto de descentralización.

Para el Derecho Administrativo, descentralizar es transferir o crear una competencia en otro sujeto: así el Estado transfiere una de sus competencias en favor de un nuevo ente público. Hay descentralización en la medida en que el "beneficiario" de ese proceso devenga en una persona jurídica independiente del Estado. Es la atribución por ley de una personalidad jurídica lo que nos permite apreciar en primer término, que estamos ante un ente público descentralizado y no ante un órgano desconcentrado.

Al respecto, señala Ortiz Ortiz: "La descentralización implica una atribución de competencia, a título último, definitivo y exclusivo, en virtud de una regla del ordenamiento. La atribución es a título último y definitivo en razón de la personalidad del centro descentralizado, que ya se apuntó es esencial y es a título exclusivo en razón del carácter concluyente y privativo que la competencia descentralizada presenta frente al Estado... Puede decirse, en síntesis, que el núcleo fundamental de la descentralización, del que derivan las otras notas esenciales de la misma, es el conferimiento de la personalidad con competencia exclusiva a un centro de acción distinto del (sujeto) Estado, en virtud de una regla del ordenamiento...", E. ORTIZ ORTIZ: Los sujetos del Derecho Administrativo. Texto mimeografiado, Departamento de Publicaciones, Universidad del Costa Rica, 1971, pp. 6-7.

Se enfatiza en el carácter de persona jurídica porque resulta evidente que la personalidad jurídica coloca al organismo en una posición diferente de quien, por carecer de personalidad, constituye un órgano, aun cuando éste fuere desconcentrado. La personalidad jurídica atribuye al ente una serie de derechos y de deberes en forma independiente. Los entes, en razón de su personalidad no están sometidos a una relación de jerarquía o de sumisión orgánica, sino a una relación de tutela, de confianza, incompatible, repetimos, con la dependencia jerárquica. Es la personalidad jurídica lo que permite, normalmente, que el ente no se integre a la organización ministerial y posea, al contrario, autonomía orgánica.

Además, en razón su personalidad, el ente goza de un patrimonio propio, independientemente de cómo éste se constituya o se integre. La titularidad de un patrimonio implica una autonomía patrimonial y, por ende, la autonomía de gestión. Esa autonomía no es sino un corolario de la autonomía administrativa que posee el ente. Conforme con esa autonomía patrimonial, el ente podrá realizar todos los actos y contratos necesarios que impliquen gestión de dicho patrimonio. Queremos con ello indicar que la potestad de contratar es de principio y sólo será restringida en la medida en que la ley expresamente así lo establezca. Afirmar, como se indica en el dictamen legal remitido, que la ley debe expresamente acordar al ente descentralizado la potestad de realizar sus propios contratos, es desconocer esa autonomía patrimonial de que goza el ente en tanto que persona jurídica, infringiéndose además, la autonomía administrativa plena de que, normalmente, disfrutan esos entes. La potestad de contratar es de principio y el hecho de que deba ser ejercida según los procedimientos determinados por el ordenamiento no permite cuestionarse la existencia de esa potestad. Simplemente, las disposiciones sobre la contratación lo que hacen es regular el ejercicio de la potestad de contratar. (…)(Pronunciamiento C-115-89 de 4 de julio de 1989)…”

De manera que, al encontrarse conceptualizado el Instituto consultante como un ente autónomo del Estado a tenor de lo que dispone el artículo 188 y siguientes de nuestra Carta Política, debemos remitirnos a la Ley Número 1981 de 9 de noviembre de 1955, (denominada “Ley de Pago de aguinaldo a servidores de Instituciones Autónomas”), a fin de encontrar la forma cómo deben calcularse los aguinaldos de los funcionarios o empleados de la institución bajo su responsabilidad. Así, el artículo 1 establece en lo conducente:

“ARTÍCULO 1º.- El sueldo a que se refiere el artículo anterior será calculado, con base en el promedio de los sueldos ordinarios y extraordinarios devengados durante los doce meses anteriores al 1º de diciembre del año de que se trate. Para efectuar tales cálculos, no se tomará en cuenta, en ningún caso, las sumas que se hayan percibido en concepto del décimo tercer mes sueldo.

(Así reformado por el artículo 3º de la ley No.3929 del 8 de agosto de 1967 y modificado por la Resolución de la Sala Constitucional Nº 3933-95 de las 15:36 horas del 18 de julio de 1995)

Como podemos observar del texto transcrito, para el cálculo del décimo tercer sueldo en cuestión, no se requiere de ningún tecnicismo complejo para hacerlo, cuando para esos efectos deben tomarse en cuenta simplemente el promedio de los sueldos ordinarios y extraordinarios devengados por el funcionario durante los doce meses anteriores al 1º de diciembre del año de que se trate. Es decir, queda claro de esa norma que nada que no sean salarios, deben ser considerados para el otorgamiento del aguinaldo al personal que labora para el Instituto Costarricense de Pesca y Acuacultura. En ese sentido, y en lo que aquí interesa, este Despacho ha señalado:

 “a.- Aguinaldo:

 Con respecto a ese sueldo adicional, la ley N° 1835 de 11 de diciembre de 1954, en su numeral 1° vino a reconocer el aguinaldo a favor de una serie de instituciones (en lo que aquí interesa: Poder Ejecutivo, en cuanto a su personal no cubierto por el Estatuto de Servicio Civil, Tribunal Supremo de Elecciones, Asamblea Legislativa, Contraloría General de la República y Poder Judicial).

Luego interesa tener en consideración que el texto original del artículo 2° de dicha ley, expresaba:

"Para los efectos de calcular el sueldo adicional a que tienen derecho los servidores del gobierno, el año para el cómputo de las sumas recibidas y tiempo servido, será entre el 1 de noviembre del año anterior y el 31 de octubre del año respectivo. En cuanto a los trabajadores pagados por el sistema de jornales o planillas, el Ministerio de Hacienda podrá adoptar el procedimiento que estime más apropiado al caso.

A los propósitos de este artículo, se tiene por ampliado y modificado el inciso h) del artículo 37 del Estatuto de Servicio Civil". (El subrayado no es del original).

Y el citado inciso h) - contenido en una ley anterior a la 1835- lo que disponía simplemente era que:

"Tendrán derecho a un sueldo adicional en el mes de diciembre de cada año, excepto si han servido menos de un año, en cuyo caso les corresponderá una suma proporcional al tiempo servido".

Por su parte, el numeral 49 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil (D.E. N° 21 de 14 de diciembre de 1954), en lo que respecta a las percepciones a utilizar para el cálculo del aguinaldo, expresa en su inciso e) que:

"Cuando el trabajador hubiere disfrutado de licencia para no asistir a su trabajo, sin goce de salario, o hubiere sido suspendido, el sueldo adicional se calculará con base en el promedio que resulte durante el respectivo año. En los demás casos de suspensión de la relación de trabajo con responsabilidad para el Estado, tales como la enfermedad del servidor, permisos con goce de salario y otros, el sueldo adicional del servidor se reconocerá completo."

Luego, interesa tener en cuenta que mediante la ley N° 3929 de 8 de agosto de 1967, se introdujo la adición de un párrafo al citado artículo 2°, que expresó:

"El sueldo adicional a que se refiere esta ley, será calculado con base en el promedio de los sueldos ordinarios y extraordinarios devengados durante el período indicado en el párrafo primero".

De las anteriores transcripciones se desprende claramente que cuando el último párrafo del artículo 2° de la ley 1835 (que formó parte de su texto original) habló de tener por "ampliado y modificado" el inciso f) del numeral 37 del Estatuto, su objetivo fue únicamente precisar el texto de dicho inciso; más que todo el período a considerar para el cálculo. Ello debido a que se había limitado a reconocer "un sueldo adicional en el mes de diciembre de cada año". O sea, que para nada se hizo allí referencia a la disposición contenida en el inciso e) del artículo 49 del Reglamento - que estableció la posibilidad de considerar las sumas percibidas durante "la enfermedad del servidor". Ello no pudo haber ocurrido por la simple razón de que ese cuerpo reglamentario se promulgó mucho tiempo después.

De ahí que esta Procuraduría no pueda compartir los alcances que se le están dando, en el segundo criterio legal aportado, a ese último párrafo del artículo 2° de la ley 1835, al sostenerse allí que: "En cuanto a Los servidores que no estén protegidos por el Servicio Civil, el artículo 2° de la Ley de Aguinaldos del Sector Público N° 1835 del 11 de noviembre de 1954, modifica y amplía la aplicación del artículo 37 del Estatuto de Servicio Civil para esta clase de funcionarios, de manera que les crea el derecho a un sueldo adicional en el mes de diciembre que se calcula sobre la base del promedio de los sueldos ordinarios y extraordinarios devengados durante cada período respectivo. Por medio de una interpretación armónica de ambas leyes, se desprende que las disposiciones creadas para el Servicio Civil que rigen la materia del aguinaldo, también resultan aplicables de manera genérica para el resto de servidores contemplados en el artículo 1° de la Ley de Aguinaldos del sector público, que abarca también a los empleados del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Asamblea Legislativa, la Contraloría General de la República, del Poder Judicial y los pensionados del gobierno. Por lo tanto, en aras de resguardar la igualdad de derechos, se puede afirmar que las incapacidades tampoco afectan el cálculo del aguinaldo para estos funcionarios públicos.".

Obsérvese que con la anterior interpretación se está sosteniendo que con la "ampliación" - entendida como aplicación extensiva del párrafo último del artículo 1° de la Ley 1835 a esas otras instituciones- también resultan aplicables de manera genérica las normas reglamentarias, propias del Servicio Civil, que rigen la materia del aguinaldo; en lo que interesa, la que dispone que las incapacidades no afectan el monto a percibir por ese concepto.

Por consiguiente, salvo que exista normativa especial en sentido contrario, las instituciones a que se refiere el numeral 1° de la citada ley 1835, tendrían que regirse por lo dispuesto en su articulado, para lo que interesa a la consulta, por el mecanismo de cálculo del aguinaldo establecido en el párrafo segundo de su numeral 2°. Tal norma legal, según se expuso, expresa que la fijación debe hacerse, "…con base en los sueldos ordinarios y extraordinarios devengados durante el período indicado en el párrafo primero…" (el subrayado no es del original).

Definitivamente, en los casos regidos por la anterior norma legal, el legislador, por vía de reforma, precisó claramente el mecanismo de cálculo, dentro del cual sólo incluyó las sumas que tuvieran naturaleza salarial, con lo cual quedó excluido el llamado " subsidio complementario" que las instituciones patronales hubieren tenido que cubrir con motivo de enfermedad o riesgo del trabajo.

Con respecto al tema de la exclusión de los subsidios para efectos del cálculo de extremos laborales (básicamente en lo relativo al aguinaldo), cabe hacer cita, a manera de ilustración, de los dictámenes de esta Procuraduría: C-394-84 de 17 de diciembre de 1984, C-038-87 de 12 de febrero de 1987 (reconsiderado parcialmente por el C-064-87 de 10 de marzo de 1987), C-071-91 de 8 de mayo de 1991 y C-008-2000 de 25 de enero de 2000.

Lo anterior no amerita más análisis, salvo en lo tocante a las incapacidades por maternidad que, como acertadamente se expresa en el criterio legal que se aportó de segundo, reciben un trato diferente. Ello en virtud de la reforma al numeral 95 del Código de Trabajo hecha por ley N° 7621 de 5 de setiembre de 1996, donde se estableció que la remuneración percibida "…deberá computarse para los derechos laborales que se deriven del contrato de trabajo.", entre los cuales se encuentra, obviamente, el aguinaldo.

Cabe concluir entonces con respecto a este punto, que el numeral 49 inciso e) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, sólo resulta aplicable a los servidores cubiertos por ese régimen. Con respecto al personal excluido, sólo mediante un análisis integral de la normativa de interés podría definirse con exactitud la situación en cada caso; sin embargo, conforme se expuso en un principio, para ello tendría que aportarse el criterio legal en que se sustente debidamente la posición de la institución consultante.(Ver, Dictamen C-347 de 13 de diciembre del 2001)

No obstante que lo analizado allí, se circunscribe a aspectos propios del aguinaldo que percibe un grupo de funcionarios de la Administración Central y otras instituciones, a la luz de la Ley No. 1835 de 11 de diciembre de 1954, ciertamente la generalidad de sus supuestos sirven al presente análisis, a saber: en lo que respecta a los salarios a tomar en cuenta para el cálculo del aguinaldo, ya que esa normativa lo prevé en iguales términos a los de la Ley No. 1981 de interés en este estudio.

Hecha la anterior observación, cabe enfatizar de lo expuesto por esta Procuraduría en dicho dictamen, que, en tratándose de los funcionarios o empleados que laboran en instituciones como la del carácter de INCOPESCA, es claro que para el cálculo del aguinaldo, éste debe ser promediado únicamente con los salarios ordinarios y extraordinarios devengados durante el período correspondiente. De ahí que por expresa disposición de la Ley en consulta, no se podrían computar los subsidios que el funcionario pudo haber recibido durante el tiempo que estuvo incapacitado por enfermedad o accidente, habida cuenta de que este concepto no tiene naturalmente el carácter de un salario, sino que consiste en un mero auxilio económico subsidiado, ya sea por la Caja Costarricense del Seguro Social o el Instituto Nacional de Seguros, a fin de compensar en alguna medida lo no percibido salarialmente.

En el sentido expuesto, es reiterado el criterio de los altos Tribunales de Trabajo cuando en casos como el de análisis, han subrayado:

“VII.- En otro orden de ideas, siendo entonces subsidios y no salarios, las sumas que se le están reconociendo, al petente, durante los períodos de incapacidad por enfermedad expresamente señalados, no corresponde hacer uso de ellos para establecer, además, reajustes salariales, ni para el reconocimiento de vacaciones y de aguinaldo; máxime que esa incapacidad para trabajar, debida a una enfermedad -situación del subjúdice-, constituye causa individual de suspensión del contrato de trabajo, en virtud de la cual, al no existir prestación efectiva de un servicio, no se da la contraprestación que constituye el salario; y, al estar expresamente establecido el cálculo de las vacaciones y del aguinaldo, teniéndose como base los salarios percibidos por el servidor -artículo 157 del Código de Trabajo, en relación con el numeral 2°, de la Ley de Sueldo Adicional de Servidores en Instituciones Autónomas, N 1981, de 9 de noviembre de 1955-…”

(Ver, Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, No. 95-416 de las 9:00 horas del 13 de diciembre de 1995)

Otra hipótesis que vale rescatar del dictamen recién apuntado, es en cuanto a la posibilidad o no, de aplicarse en el presente caso, lo dispuesto en el inciso e) del artículo 49 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, cuando dice:

“Artículo 49.- Tendrán derecho a un sueldo ordinario adicional en el mes de diciembre de cada año.  A este efecto:

(…)

e) Cuando el trabajador hubiere disfrutado de licencia para no asistir a su trabajo, sin goce de salario, o hubiere sido suspendido, el sueldo adicional se calculará con base en el promedio que resulte durante el respectivo año.  En los demás casos de suspensión de la relación de trabajo con responsabilidad para el Estado, tales como la enfermedad del servidor, permisos con goce de salario y otros, el sueldo adicional de diciembre se reconocerá completo;…”  

De la misma forma como este Órgano Consultor explicó en el mencionado pronunciamiento, tal disposición sólo es aplicable a los funcionarios que se encuentran bajo el Régimen de Servicio Civil, a tenor de la Ley Número 1581 de 30 de mayo de 1953 y sus reformas, pues evidentemente aquélla norma se encuentra dentro del reglamento que ejecuta esta legislación estatutaria. En otras palabras, solamente a ese grupo funcionarial se remite el numeral transcrito; siendo que, aún cuando se encontrare alguno de ellos incapacitado por enfermedad o riesgo profesional, se le reconocerá el aguinaldo completo.

           De manera que, al no estar los funcionarios de INCOPESCA regidos por el mencionado Estatuto de Servicio Civil, no le es aplicable lo que el precitado inciso e) del artículo 49 reglamentario, establece para el cálculo del pago del décimo tercer mes al personal cubierto por ese Régimen.

Finalmente, en cuanto a la forma de calcular el salario escolar de aquellos funcionarios que han estado incapacitados, ya sea por la Caja Costarricense del Seguro Social o del Instituto Nacional de Seguros, es pertinente remitirnos también al  Dictamen de referencia, que señala: 

“…Sin embargo, y sin necesidad de extenderse mucho en el análisis, la naturaleza no salarial de los subsidios por enfermedad o riesgo del trabajo, se deriva claramente de la normativa que creó la figura del salario escolar. Nos referimos al Decreto Ejecutivo N° 23495-MTSS de 19 de julio de 1994 (decreto de salarios mínimos), en cuyo artículo 2° se incluyó ese extremo laboral. Allí, y al igual que en los sucesivos decretos emitidos en esa materia, a tal figura se le consideró claramente como parte del salario mínimo, por lo cual no se nos ocurre cómo podría cambiarse su naturaleza, para que los indicados subsidios pudieran llegar a integrarlo. Simplemente, nos remitimos a los dictámenes citados en el acápite anterior y a la más autorizada doctrina que le niega categóricamente la naturaleza salarial al importe económico que el trabajador recibe durante su incapacidad (Cabanellas, Guillermo, Tratado de Derecho Laboral, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 1988, Tomo III, Volumen 2, págs 544 y 545).

En plena concordancia con lo allí dispuesto, este Despacho sostiene que por el carácter que tiene el salario escolar en nuestro ordenamiento jurídico, no es posible tomar en consideración para su otorgamiento, los subsidios percibidos por el funcionario cuando se encontrare incapacitado por enfermedad o riesgo profesional; agregándose ahora que, de todas maneras a la luz de lo que dispone el Decreto Número 23495-MTSS de 19 de julio de 1994 y modificado por el Decreto Ejecutivo Número 23907-H de 21 de diciembre del mismo año, no existe ninguna dificultad al momento de otorgar ese rubro, si para ello lo que se paga es el acumulado  de un porcentaje del total del aumento decretado por costo de la vida del período que precede. Es decir, si la persona estuvo incapacitada, obviamente no existirá algún salario diferido, por estar percibiendo subsidios, o parte de ellos.

II.- CONCLUSIÓN:

En virtud de todo lo expuesto, y de conformidad con el artículo 2 de la Ley Número 1981 de 9 de noviembre de 1955, así como lo dispuesto en el Dictamen No. C-347 de 13 de diciembre del 2001, ciertamente para el cálculo del sueldo adicional que perciben en el mes de diciembre, todos los funcionarios o empleados que laboran en el Instituto Costarricense de Pesca y Acuacultura, debe ser promediado con base en los sueldos ordinarios y extraordinarios devengados durante los doce meses anteriores al 1º de diciembre del año de que se trate. Sin que para ese cálculo, se pueda tomar en cuenta las sumas que se hayan percibido en concepto del décimo tercer mes sueldo, y subsidios percibidos por incapacidad, ya sea otorgados por la Caja Costarricense del Seguro Social o el Instituto Nacional de Seguros.

En lo que respecta a la forma de calcular el salario escolar, y a tenor de lo dispuesto en el Decreto Número 23495-MTSS de 19 de julio de 1994 y modificado por el Decreto Ejecutivo Número 23907-H de 21 de diciembre del mismo año, es criterio de este Despacho que al consistir ese rubro en un salario acumulado de un porcentaje del total del aumento decretado por costo de la vida del período que precede, no existe ninguna dificultad en lo que respecta a su cálculo. En todo caso, el tiempo en que ha estado incapacitado un funcionario por enfermedad o por un riesgo profesional, obviamente, no se computan los subsidios percibidos como salario, tal y como lo ha puntualizado esta Procuraduría en el citado Dictamen C-347-2001.

De Usted, con toda consideración,

Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADORA II

L.M.G./gvv