C-016-2005

14 de enero de 2005

 

 

M.Sc. Luis Polinaris Vargas

Gerente General

Junta  de Protección Social de San José

S. O.

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° G-3322-2004 de 29 de noviembre del año pasado, mediante el cual consulta “en relación con la obligación de la Junta de Protección Social de San José de trasladar el 1% que establece el artículo 26 de la Ley de Loterías N° 7395al Fondo Mutual y de Beneficio Social que se crea en dicha norma, en aquellos casos en que la Institución ha procedido a aplicar el artículo 10 de la citada Ley”. Agrega Ud. que la Junta únicamente deduce el citado 1% del 12% de las utilidades de las ventas de loterías en el caso de los adjudicatarios y no de aquellos vendedores a quienes se les otorga lotería, en forma temporal, bajo la modalidad del artículo 10.

 

            Adjunta Ud. el criterio de la Asesoría Legal, oficios Ns. AL-1263-03 y AL-1597-04. En este último oficio se sostiene que designar personas distintas a los adjudicatarios para vender lotería, por medio de convenios temporales, es una potestad que tiene la Junta para proteger su seguridad económica y evitar la especulación en los precios. Lo dispuesto en el artículo 26 tiene como objeto establecer un ahorro del vendedor, que se le devuelve al retirarse de esta actividad, por lo que es un beneficio para el vendedor. Agrega que si los adjudicatarios toman la decisión de renunciar a sus cuotas de lotería, para acogerse al artículo 10 de la Ley de Loterías, tendría que tomarse en cuenta que la Junta no está obligada a firmar un convenio con ellos, por lo que podrían quedarse sin medio de subsistencia y que existen muchas personas esperando ser adjudicatarias.  Agrega que el capítulo XIX del Reglamento a la Ley de Loterías establece parámetros totalmente diferentes para la suscripción de convenios temporales con respecto de las adjudicaciones, conforme el artículo 4 de la Ley de Lotería. En el oficio N° 1263 de 5 de septiembre de 2003 se expresa que el aporte del 1% ha sido establecido en relación con los adjudicatarios de lotería. Por lo que es la calidad de adjudicatario la que marca la diferencia entre los vendedores de lotería. Vendedor de lotería es el poseedor de una cuota de lotería otorgada por la Junta en calidad de concesión. Las personas que convienen con la Junta la distribución o venta de lotería no son concesionarios sino que firman un convenio temporal. Concluye que respecto de ellos la Junta no podría hacer la retención del 1%.

 

La consulta tiene como objeto establecer si la Junta de Protección Social está obligada a retener el porcentaje del 1% al Fondo Mutual y de Beneficio Social cuando decide vender la lotería por medio de personas físicas y jurídicas distintas de los adjudicatarios de lotería. Lo que obliga a considerar la forma de distribución de la lotería y el objeto mismo del Fondo Mutual y de Beneficio Social.

 

A.-       LOS MECANISMOS DE VENTA DE LA LOTERIA: COMPETENCIA DE LA JUNTA

 

De conformidad con las distintas leyes que rigen la lotería, tenemos que la Junta de Protección Social de San José es titular de una competencia exclusiva de administración de las loterías, con excepción del juego CREA. Esa competencia se extiende a la  de distribución de las loterías, según establece la Ley N° 7395 de 3 de mayo de 1994.

 

            Disponen los artículos 2 y 3 de dicha Ley:

 

“ARTICULO 2.- La Junta será la única administradora y distribuidora de las loterías, excepto del Juego Crea. La distribución la efectuará, en las condiciones que garanticen mejor su seguridad económica y brinden participación en el negocio al mayor número de personas, de conformidad con los términos de la presente Ley.

 

Prohíbense todas las loterías, tiempos, rifas y clubes, cuyos premios se paguen en efectivo, con excepción del Juego Crea y de los emitidos por la Junta, según se establece en la Ley de Rifas y Loterías No. 1387 del 21 de noviembre de 1951”.

 

“ARTICULO 3.- La Junta otorgará cuotas de lotería a las personas físicas, a las cooperativas u otras organizaciones sociales, legalmente constituidas e inscritas, que reúnan a personas que necesiten dicha actividad como medio de subsistencia, previo estudio social efectuado por la Junta”.

 

            Si bien la distribución de la lotería es una competencia exclusiva de la Junta, eso no significa que dicho Ente tenga libertad absoluta para determinar cómo se realiza la distribución. En primer término, la distribución debe cumplir un objetivo social, cual es el dar participación al mayor número de personas, de manera que a través de esa distribución se beneficien amplios sectores de la población. Pero, además, la Ley regla el procedimiento de distribución. Esta se hará por cuotas que se adjudicarán a personas físicas o bien a organizaciones sociales que agrupen personas necesitadas de la venta de lotería como medio de subsistencia. Lo que implica que la venta final de la lotería debe constituirse en el medio de lograr la subsistencia de la persona física adjudicataria o bien, de quienes integran la organización social adjudicataria. Luego, la asignación de la cuota implica para la Junta no una valoración de tipo económico en relación con las ventajas que puede obtener adjudicando a determinada persona física o jurídica, por ende, a partir de su propio beneficio; por el contrario, el estudio requerido es de carácter social dirigido a establecer las condiciones económico-sociales de quienes aspiran a ser adjudicatarios de las cuotas de lotería. Lo cual debe conducir a determinar si dicha condición constituye el medio para obtener la subsistencia de la persona. Para ese efecto se establece un registro de elegibles.

 

            Puede, entonces, afirmarse que el sistema normal de distribución de la lotería es el de cuotas asignables a personas físicas u organizaciones sociales constituidas para tal efecto y respecto de las cuales la Ley fija la cuota máxima asignable, salvo casos de excepción (artículos 4, 5 y 6).   

           

            Precisamente, porque la adjudicación de la cuota corresponde a la Junta y porque esa adjudicación se funda en criterios de índole social, el legislador prohíbe al adjudicatario ceder su cuota o darla en garantía:

 

“ARTICULO 8.- Los adjudicatarios no podrán traspasar de hecho ni de derecho la concesión otorgada; ni tampoco, ofrecerla en garantía de ningún tipo”.

           

No obstante que la adjudicación de cuotas es el sistema normal de distribución de la lotería, la Ley de Loterías permite a la Junta otras formas de asignación que dependen de su discrecionalidad.  Dispone el artículo 10 de mérito:

 

“La Junta podrá establecer las agencias y los canales de distribución necesarios para administrar y distribuir sus loterías e incluirá la venta directa al público por medio de personas físicas o jurídicas en general, cuando por razones de seguridad económica, o para evitar la especulación en precio, lo determine; asimismo, procurará también la presencia en todo el país de las loterías a los precios oficiales." (Así reformado por el artículo 86 de la Ley N° 7983 del 16 de febrero del 2000)

 

            El término “podrá” determina que se está ante una potestad discrecional y que, por ende, es la Junta a partir de la ponderación de razones de seguridad económica o para evitar la especulación en el precio, la que decide si recurre a estos mecanismos. Dados los motivos que justifican ese mecanismo, se sigue que la venta directa por medio de personas físicas o jurídicas es de carácter temporal. Asimismo, que la persona seleccionada no tiene derecho a una cuota determinada expresamente establecida por la Ley.

 

El artículo 10 establece, entonces, un sistema fundado en criterios distintos de los que presiden la adjudicación de las cuotas. Como se indicó, ésta se funda en criterios sociales y tiende a beneficiar a personas de escasos recursos. Por el contrario, los mecanismos de venta directa o por medio de agencias se fundan no en criterios sociales, de ayuda a una parte de la población, sino por el contrario en la necesidad de proteger tanto a la Junta como el sistema mismo de lotería, el cual podría verse afectado en tanto se produzca especulación en el precio. Consecuentemente, la decisión por esos mecanismos debe tender a mantener el precio de venta oficialmente fijado, así como garantizar la situación económica de la Junta. Se sigue, por demás, que al recurrir a esos mecanismos, la Junta establece una relación de naturaleza diferente a la que corre entre ella y los adjudicatarios. Si se trata de agencias establecidas por la Junta, lo más probable es que sean operadas por empleados de ésta. Si recurre a un sistema de venta por medio de personas físicas o jurídicas, se estará ante una contratación administrativa para la venta de lotería cuyas bases serán diferentes a las que rigen la adjudicación de las cuotas.

 

Puesto que se trata de mecanismos diferentes, fundados en razones diferentes, no puede pretenderse que el régimen jurídico a favor de los adjudicatarios sea extendido a las personas físicas o jurídicas que intervienen en la distribución con base en el artículo 10.

 

B-.       UN BENEFICIO DE INDOLE SOCIAL PARA LOS VENDEDORES DE LOTERIA

 

Al establecer el sistema de distribución por cuotas, el legislador parte de que el vendedor de lotería se dedica a la venta de lotería como medio de subsistencia. Se trata, entonces, de su actividad permanente. Precisamente porque se ha partido de que el vendedor de lotería es una persona que requiere de la actividad para vivir, se sigue un interés social por su protección, particularmente considerando que entre el vendedor y la Junta no se establece una relación de carácter laboral. Por ende, que la Junta no asume obligaciones laborales en relación con el vendedor. El vendedor, a pesar de la cuota, es un vendedor independiente. Asimismo, considerando que por distintas razones el vendedor podría tener que abandonar la actividad o se le podía cancelar la adjudicación de la cuota, se crea un fondo de beneficio social para los vendedores de lotería. Dispone el artículo 26 de la Ley de Lotería:

 

“Créase, para los vendedores de lotería, un fondo mutual y de beneficio social con personería jurídica propia. Este fondo será financiado, por una única vez, con cuarenta millones de colones (¢40.000.000) que la Junta girará del producto del superávit institucional, y con el uno por ciento (1%) de las ventas de lotería, que  cada adjudicatario deberá aportar del doce por ciento (12%) de sus ganancias.

 

Ese fondo será administrado por dos representantes de la Junta, uno de la cooperativa, uno de las organizaciones sociales y por un representante de los vendedores de lotería no agremiados. La Junta deberá reglamentar los beneficios, el funcionamiento y la elección de estos representantes.

 

La administración rendirá un informe anual a la Contraloría General de la República y a la Junta sobre el manejo de esos fondos durante el año fiscal trabajado”.

        

En el dictamen N° C-150-96 de 10 de setiembre de 1996 la Procuraduría se refirió a la naturaleza jurídica del citado Fondo Mutual, señalando que se trata de una persona de derecho privado, creada “en beneficio exclusivo de los vendedores de lotería”, los cuales deben realizar un aporte coactivo al Fondo por disposición de ley. Se indica, al efecto:

 

“Por último, un dato que resulta de importancia lo es el hecho de que no se persigue con la creación del Fondo la satisfacción de un interés que pudiéramos calificar de general. Antes bien, la norma es contundente en identificar los beneficiarios del régimen mutual y de beneficio: el grupo social constituido por los vendedores de lotería”.

           

Por vendedores de lotería debe entenderse para efectos de ese artículo, el adjudicatario de una cuota de lotería sea en su condición personal, sea como miembro de una organización social destinada a la venta de lotería. Aspecto que reafirma el segundo párrafo del artículo transcrito. En la administración del fondo participan representantes de las organizaciones adjudicatarias de cuotas y de los vendedores de lotería no agremiados en esas organizaciones.  El fondo mutual y de beneficio social no cubre, entonces, a las personas que con base en el artículo 10 de la Ley de Lotería lleguen a participar en la venta de esta. Dado el objeto del fondo, se sigue como lógica consecuencia, que dichas personas no están obligadas a contribuir con el fondo y consecuentemente, que la Junta no está autorizada para deducir el 1% establecido en el artículo 26 de mérito. Simplemente, dicho artículo no cubre a tales personas porque no son no adjudicatarias de las cuotas.

 

            Cabe recordar, por demás, que la Sala Constitucional se ha pronunciado sobre la constitucionalidad del Fondo Mutual y de Beneficio Social para los Vendedores de Lotería (FOMUVEL).  Ha considerado la Sala que el artículo 26 de mérito es constitucional y que la obligación que allí establece no violenta el principio de igualdad jurídica.  Así, en sentencia N° 877-2000 de 17:09 hrs. de 26 de enero de 2000, la Sala expresó:

 

“V.- DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA COTIZACIÓN OBLIGATORIA AL FOMUVEL. Es con fundamento en lo señalado en la sentencias señaladas, que la obligatoriedad de cotizar con FOMUVEL no resulta inconstitucional, en tanto el fondo mutual y de beneficio social para los vendedores de lotería no tiene base asociativa en los términos en que el artículo 25 constitucional protege. En efecto, no es una asociación a la que se esté obligado a pertenecer, es por el contrario, un mecanismo jurídico elegido por el legislador para la administración de los fondos que los vendedores de lotería allegan al fondo, por medio de contribuciones sobre las ganancias de las ventas, para fines estrictamente sociales, y que tiene la finalidad específica de protección y beneficio social. No existiendo motivos para variar de criterio, ni razones de interés público que justifiquen reconsiderar la cuestión, lo procedente es rechazar por el fondo la acción, respecto de la alegada violación a la libertad de asociación y derecho de propiedad." La negrilla no es propia.

 

            Con base en dicha sentencia, en la N° 5920-2001 de 15:32 hrs. de 3 de julio de 2001 la Sala señaló que el FOMUVEL constituye una persona de derecho privado, ya que no tiene potestades de imperio ni tiende a la satisfacción de un interés público general. Una persona creada con una “finalidad estrictamente de protección y beneficio social para el gremio de los vendedores de lotería, con lo cual, bien puede afirmarse que existe un interés público de por medio en lo que respecta a su correcta administración”.

           

Finalidad que resultaría desconocida en el tanto en que la Junta de Protección Social decidiera que el Fondo debe ampliarse a quienes distribuyen lotería con base en el artículo 10 de la Ley y que no son adjudicatarios de una cuota de lotería. Es evidente, por demás, que el fin del Fondo y, por ende, el ámbito de su objeto sólo pueden ser modificados por la Ley. Caso contrario se violentaría el principio de legalidad. La alegación de una discriminación entre los vendedores del artículo 10 y los vendedores con cuota de lotería no es fundamento suficiente para modificar administrativamente tal objeto. Máxime que existen motivos para considerar que lo dispuesto por el legislador y, por ende, la creación del Fondo en los términos del artículo 26 responde a criterios de razonabilidad, por lo que no se está ante una diferenciación irrazonable en los términos del artículo 33 de la Carta Política.

 

CONCLUSION: 

 

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

 

1.-        Corresponde a la Junta de Protección Social de San José decidir si recurre a los mecanismos de distribución de la lotería dispuestos en el artículo 10 de la Ley de Loterías. Dichos mecanismos se fundan en motivos diferentes a los establecidos por la ley en orden a la adjudicación de cuotas de lotería.

 

2.-        El fondo mutual y de beneficio social creado en el artículo 26 de la Ley de Loterías tiene como destinatarios exclusivos a los vendedores de lotería, sea los adjudicatarios de una cuota de lotería. Por consiguiente, es respecto de estos vendedores que procede deducir el aporte obligatorio del 1 %.

 

3.-        Dado el objeto de ese fondo, la Junta de Protección Social de San José no está facultada para extender  los beneficios y obligaciones que se derivan del artículo 26 de cita a quienes participan en la distribución de la lotería con base en lo dispuesto en el artículo 10 de esa misma Ley.

           

De Ud. muy atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

 

 

MIRCH/mvc