OJ-14-2005

24 de enero, 2005

 

 

Diputado

Carlos Luis Avendaño

Presidente

Comisión Permanente Especial de Juventud,

Niñez y Adolescencia

Asamblea Legislativa

Estimado señor Diputado:

Por encargo y con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, Ana Lorena Brenes Esquivel, nos es grato responder a su atento oficio número CJ-103-11-03 de fecha 13 de noviembre del 2003, mediante el cual se solicita a  esta Procuraduría General que vierta criterio técnico-jurídico en relación con el proyecto de ley denominado: “Ley para eliminar beneficios en la legislación penal y procesal penal, en delitos cometidos contra menores de edad”, expediente legislativo N° 15.375.

I.                   Alcances del presente pronunciamiento.

   Tal y como es de su estimable conocimiento, en vista de que la gestión formulada por la Comisión consultante no se ajusta  al procedimiento de solicitud de dictámenes, establecido en el artículo 4º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los comentarios siguientes no obligan al órgano consultante. En consecuencia, este pronunciamiento es una opinión jurídica que emana de este Órgano Asesor, como una colaboración a la Comisión Permanente Especial de Juventud, Niñez y Adolescencia, atendiendo a la delicada labor a su cargo.

II.                Pretensión del proyecto bajo estudio.

El proyecto objeto de estudio es presentado como una respuesta al clamor nacional, por proteger a la niñez y adolescencia del alto grado de violencia y victimización, que han experimentado en todos los estratos de la sociedad en los últimos años.

En ese sentido, la propuesta en análisis surge como una manera más efectiva y proactiva de proteger la vida de los menores de edad, su integridad física, su libertad sexual y su libertad ambulatoria.

Asimismo, pretende promover reformas al Código Penal y al Código Procesal Penal, con la intención de que se eliminen los beneficios en la ejecución de las penas de las personas privadas de libertad o condenadas por delitos cometidos contra menores de edad, así como que se establezca que no procederá bajo ninguna circunstancia la conciliación y no se aplicará el procedimiento abreviado, en los casos en que un menor sea la víctima.

III.       Criterio de la Procuraduría General de la República.

Como se ha indicado con anterioridad, la propuesta principal del proyecto de ley en estudio consiste en la eliminación de los beneficios en la ejecución de las penas, así como la no aplicación de la conciliación y el proceso abreviado, a las personas que enfrentan un proceso o bien que han sido condenadas por delitos en los que un menor haya sido la víctima, a través de la modificación a los artículos 55, 59, 64, 65 y 69  del Código Penal y los artículos 36 y 373 del Código Procesal Penal.

En nuestro papel de operadores del derecho y de alguna forma, fiscalizadores de la legalidad, proporcionalidad y razonabilidad de las leyes, nos corresponde verificar –cuando se nos cursa audiencia- que los proyectos de reformas legislativas, sobre todo los de materia penal –por su alta incidencia en los valores más preciados de los seres humanos- se sitúen en ese justo medio de cumplir con la propuesta teleológica que los anima pero también que sean respetuosos del ordenamiento constitucional.

a. Particularidades del proyecto que merecen ser comentadas:

El proyecto que nos ocupa, indiscutiblemente tiene loables propósitos; uno de ellos –entre otros- es la protección de nuestra niñez. Para lograr ese norte, se indica que a través de las medidas sugeridas, se protegerá la libertad física, sexual y la libertad ambulatoria de los menores.

Al respecto, debemos manifestar que las modificaciones propuestas no van dirigidas a tutelar intereses o bienes jurídicos, sino más bien a eliminar la posibilidad a un grupo de personas a ser acreedores a ciertos beneficios en la ejecución de las penas, y a acceder a medios de solución de conflictos y  procedimientos especiales, en función de la condición de menor de la víctima.

La propuesta en análisis se enmarca dentro de una de las atribuciones típicas del órgano legislativo, que en materia penal son conocidas como criterios de política criminal; es decir, es la postura adoptada por la Asamblea Legislativa en torno a la sanción de conductas delictivas a través de normas o tipos penales. La misma Sala Constitucional ha sostenido que los criterios de política criminal son inatacables, ya que suponen el ejercicio soberano del pueblo a través de sus representantes, más sí es posible su control por medio del sometimiento a dos parámetros de constitucionalidad: la proporcionalidad y la razonabilidad.

Si analizamos la  Convención de los Derechos del Niño y el Código de la Niñez y la Adolescencia, el principio del interés superior del menor, que exige que a los menores se les reconozcan los derechos de los adultos más los propios en materia de menores, establece la obligación del Estado de proteger a las personas con minoridad, y permite al legislador no otorgar un trato igual a los autores de delitos cometidos contra menores de edad, al negar beneficios -que de por sí no son derechos- con el fin de proteger su condición de menor.

Particular importancia reviste una afirmación recogida de un voto de la Sala Constitucional, que servirá de base para nuestro análisis:

“Esa disposición (se refiere al artículo 155 del Código de la Niñez y la Adolescencia) en modo alguno viola el principio de igualdad constitucional, pues el legislador ha decidido no establecer la conciliación para los casos en que los menores sean víctimas de un delito, forma en que el Estado costarricense estima cumple con su obligación de brindar una especial protección a los menores, según lo dispuesto en la Convención de los Derechos del Niño, como en el artículo 51 de la Constitución Política.” Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto Nº 7115-98 de las dieciséis horas con nueve minutos del seis de octubre de mil novecientos noventa y ocho.

De lo transcrito, -referido específicamente a la conciliación- surge el fundamento para todos los institutos que se pretenden modificar, ya que es la forma ideal como Costa Rica, por medio de la emisión de un proyecto que potencialmente se convertirá en ley, cumple con la obligación convencional y constitucional de brindar una especial protección a los menores.

       Sin duda alguna, los preceptos de la Convención de los Derechos del Niño, conforme lo ordena el artículo 3.1), disponen que toda medida administrativa, judicial y legislativa, tendrá como consideración primordial el interés superior del menor.

“Tal es el caso de la especial protección del menor que, como principio supra legal, establece la Convención Sobre los Derechos del Niño. La protección especial del menor es un derecho fundamental que han de observar los Estados Partes, pues así lo establece expresamente dicha Convención en su preámbulo y su normativa tiende, precisamente, a asegurar dicha protección. … Es en este contexto que la normativa internacional se refiere al interés superior del niño, en el sentido de que, en toda situación en la que se encuentre involucrado un menor, los intereses de éste deben prevalecer sobre los demás y ese es el norte que ha de guiar las actuaciones de las autoridades públicas y del Estado en general. Este principio se encuentra positivizado en el artículo 3, párrafo primero, de dicha Convención…"  Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto, No.5543-97 de 12:15 horas del 12 de setiembre de 1997.

       Bien podría pensarse que el proyecto que atrae nuestra atención, tal y como lo sostuvo el voto de la Sala Constitucional N° 7115-98, es el instrumento por medio del cual Costa Rica responde a los requerimientos de la Convención citada.

Nuestra posición, está dirigida a un total apoyo a cuanta iniciativa legislativa, administrativa o judicial, tienda a dar cumplimiento a lo establecido en el citado instrumento internacional, no sólo porque tiene autoridad superior a la ley, sino también porque es un tratado internacional de señeros derechos fundamentales.

   La integración del derecho internacional en materia de derechos humanos con el derecho interno, propone el respeto de los derechos y garantías establecidos en aquel; es por ello que en nombre del interés superior del menor –tal como señala el proyecto- es posible limitar algunos beneficios, como se verá a continuación:

b. Reformas propuestas referentes a beneficios:

b.1  Trabajo para amortización de la multa o pena:

El proyecto en estudio pretende eliminar el beneficio contemplado en el artículo 55 del Código Penal,  por medio del cual el indiciado o el condenado una vez que ha cumplido por lo menos la mitad de la sanción impuesta, tiene la posibilidad de que mediante el trabajo que realicen a favor de la administración pública, de las instituciones autónomas del Estado o de la empresa privada, se les descuente o abone la multa o la pena que le reste por cumplir o que se le llegue a imponer.

En ese sentido, es importante manifestar que la propuesta sometida a estudio no pretende que al privado de libertad que posee limitados algunos de sus derechos, se le limite uno más –el acceso al trabajo-, sino que se elimine la posibilidad que el Instituto Nacional de Criminología  valore si le corresponde o no otorgarle por el trabajo que realiza o podría realizar, el beneficio de amortización de la multa o de la pena.

Con respecto a este tipo de personas -condenadas por cometer delitos contra menores de edad-, al ejecutar las modificaciones propuestas no se les estaría violentando su derecho a acceder al trabajo, sino que por decisión del legislador, se estaría confirmando que debe cumplir con toda la pena impuesta por un juez, sin que el Instituto de Criminología pueda recomendar que trabaje a cambio que se le descuente o abone la multa o la pena que le reste por cumplir.

Desde el punto de vista de los indiciados, no existiría ningún problema ya que al ser su  situación de custodia  mixta- porque se encuentran a la orden del Juez para efectos del proceso y bajo el control y vigilancia de las autoridades penitenciarias-, el Instituto Nacional de Criminología según lo ha dispuesto la Sala Constitucional, mediante Voto Nº 6829-93 de las ocho horas y treinta y tres minutos del veinticuatro de diciembre de mil novecientos noventa y tres, no les puede otorgar el beneficio contemplado en el artículo 55  del Código Penal con igual amplitud que a un condenado, porque se estaría yendo en contra de la disposición del Juez que tiene a su orden el indiciado y le ha negado su excarcelación.

Lo que antecede, confirma que sí proceden las modificaciones propuestas contra los condenados e indiciados –por decisión del legislador- para proteger el interés superior del menor, sin que con ello se viole su derecho al trabajo.

b.2 Beneficio de Ejecución Condicional, Libertad Condicional y Conmutación de la Pena:

Tanto el beneficio de ejecución condicional de la pena, considerado por el artículo 59 del Código Penal  como “...la suspensión de la pena a condición de que el sujeto no vuelva a delinquir o de que cumpla ciertas  condiciones dentro de cierto plazo...”; la libertad condicional de la pena (regulada por los artículos 64, 65, 66 y 67 del Código Penal) y la conmutación de la pena de prisión por una multa ( establecida en el artículo 69 de dicho Código), no son derechos de los imputados, sino potestades que posee el juez. En el primer caso, es posible su concesión cuando la pena de prisión o extrañamiento no exceda tres años, y se cumpla con los requisitos que establece el artículo 60 de ese cuerpo legal; en el segundo caso, podría otorgarse cuando el  condenado  haya cumplido la mitad de la pena impuesta en sentencia ejecutoria y  cumpla con los  requisitos establecidos en el artículo 65 de dicho cuerpo normativo; y en el tercer caso, facultativamente se otorga cuando  el condenado es delincuente primario y la pena de prisión que se le haya impuesto no exceda de un año.

De reformarse los artículos 59, 64 y 69 del Código Penal, tal y como está propuesto, no se permitirá el otorgamiento de este beneficio  para aquellos casos en que el condenado  lo haya sido  por cometer un delito que atentó o afectó la integridad física, libertad sexual o libertad ambulatoria de un menor de edad. 

De lo que antecede, se deduce que como parte de la política criminal, el legislador puede determinar que a los condenados se les elimine -en función de la condición de menor de la víctima- la posibilidad de que se le valore si  procede o no el otorgamiento de éstos beneficios, como forma de garantizar el interés superior del menor, debido a que existe certeza de que cometió un ilícito en su contra, ya que de otra forma el Estado no puede asegurar que con la  suspensión de la pena a condición –evitar la instancia carcelaria-, o con la libertad condicional –acortamiento de la instancia carcelaria-, o con la conmutación de la pena por multa –cambio de la instancia carcelaria-, el sujeto no vuelva a delinquir contra un menor, y con esta medida se aseguraría  que por el tiempo que dure la condena, no se ponga en peligro la integridad física, libertad sexual o libertad ambulatoria de los menores de edad.

El legislador en aras de proteger el interés superior del menor puede eliminar  este beneficio -porque no es un derecho- sin ir en contra del  principio de independencia de los jueces, consagrado en el artículo 154 de la Constitución Política, ni discriminar a personas que se encuentran en igualdad de condiciones ante la ley, por el solo hecho de la condición de menor de la víctima, ya que la diferenciación se justifica por lo vulnerables que son los menores, así como considerando la gravedad del delito cometido.

c. Reformas Propuestas Referente a Medios de Solución de Conflictos:

c.1  La Conciliación:

El artículo 36 del Código Procesal Penal vigente, regula lo relativo a la conciliación -en delitos de menor peligrosidad- como forma de solución de conflictos entre el imputado y el ofendido. Se considera requisito indispensable para llegar a un acuerdo conciliatorio que las dos partes involucradas se encuentren en igualdad de condiciones.

La Sala Constitucional al respecto ha indicado:

“...Se pretende con ella otorgar a la víctima un papel más activo y participativo dentro del proceso, esto es, permitirle que en algunos asuntos reasuma su papel protagónico en la búsqueda de la solución al conflicto. Por otra parte, también se pretende evitar que en algunas clases de delitos que se consideran de menor dañosidad social, los autores ingresen al sistema carcelario, considerando lo que ello implica no sólo para quien es prisionalizado, sino también para su familia y la sociedad en general. Amén de ello, existe la convicción generalizada de que el Estado no está capacitado ni facultado materialmente para investigar, acusar, juzgar y penalizar todos los delitos que se cometen.- El Estado no es el poseedor de los bienes jurídicos de los ciudadanos, sino el garante; de ahí que la conciliación como un medio de solución del conflicto debe darse entre el imputado y el ofendido, actuando directamente. El acuerdo conciliatorio debe originarse a partir de un diálogo libre entre las dos partes involucradas en el conflicto humano, debidamente asesoradas, que han de encontrarse en igualdad de condiciones para negociar y en pleno uso de sus facultades volitivas y cognoscitivas.” Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto Nº 7115-98 de las dieciséis horas con nueve minutos del seis de octubre de mil novecientos noventa y ocho.

            Actualmente, en el artículo 36 del Código Procesal Penal se indica que en los delitos cometidos en perjuicio de un menor de edad –el juez- no debe procurar la conciliación entre las partes, ni debe convocar a una audiencia con ese propósito, salvo que lo soliciten en forma expresa la víctima o sus representantes legales.

No obstante lo anterior, el proyecto en análisis pretende que explícitamente quede plasmado  en el artículo 36 del Código Procesal Penal la prohibición de conciliar  cuando  se ha cometido un delito  contra un menor de edad, que atente contra su integridad física, libertad sexual o libertad ambulatoria.

En  el Código de la Niñez y la Adolescencia, aprobado mediante Ley Nº 7739 del 6 de enero de 1998, se hace referencia a este asunto, pues contiene un capítulo destinado específicamente a la conciliación y  mediación. Dentro de ese capítulo se encuentra el artículo 155 que establece:

“No podrá ser objeto de mediación ni  conciliación, los asuntos en los que exista derechos irrenunciables de las partes, los relacionados con la violencia doméstica, los de suspensión o pérdida de la autoridad parental ni  los que  puedan constituir delitos”   (El subrayado en negrita no corresponde al original).

Ya la Sala Constitucional se ha referido a la  denegatoria para conciliar en asuntos en los que intervenga como víctima un menor, y es a través de  una consulta de constitucionalidad sobre el artículo 155 del Código de la Niñez y la Adolescencia -que  el recurrente consideraba violatorio al  principio de igualdad plasmado en el numeral 33 de la Carta Magna- que indicó:

“...La experiencia enseña cómo los menores son víctimas frecuentes de delitos, básicamente de aquellos que afectan su integridad física y su libertad sexual. El legislador optó por no otorgar un trato igual a los autores de delitos cometidos contra menores de edad, negándoles la posibilidad de conciliar. Esa diversidad de tratamiento obedece a la situación también diversa que se da en las causas por delitos cometidos en perjuicio de menores; la diversidad radica en la especial consideración del menor como ser humano en desarrollo. La desigualdad es razonable y así lo entiende esta Sala, pues conforme se indicó la conciliación parte del diálogo directo y libre que debe darse entre imputado y víctima, y surge como un medio para que la víctima reasuma su papel protagónico en la solución del conflicto. En el caso de los menores, la igualdad de condiciones entre las partes para negociar no existe y en razón de ello, el impedimento establecido por el legislador resulta constitucionalmente válido.” Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto Nº 7115-98 de las dieciséis horas con nueve minutos del seis de octubre de mil novecientos noventa y ocho.

Tomando en consideración que ya existe un Convenio de carácter internacional que regula la protección del Estado a los intereses de menores, y que hay dentro de nuestra legislación interna una norma expresa en materia específica a los menores de edad -que es promulgada en forma posterior al Código Procesal Penal- y que prohibe tal situación, amén de que fue respaldada su constitucionalidad por la Sala de la materia, resulta procedente que se reforme el artículo 36  del Código en mención.

            Debido a lo que antecede y a la importancia de tener claro que en un proceso de conciliación las partes -imputado y víctima- cumplen un papel protagónico en la solución del conflicto, y en el  tanto en que la víctima sea un menor  se encontraría en un  plano de  desigualdad  con  respecto al  imputado -pues la conciliación se basa en el diálogo  directo y  libre que  debe darse entre las partes del proceso-, es que concluimos que debe ser con base en la desigualdad que es intrínseca  al menor por su condición especial, que se debe fundamentar la reforma pretendida.

d. Reformas propuestas referentes a  procedimientos especiales:

d.1 Procedimiento abreviado:

Según se establece en el artículo 373 del Código Procesal Penal, en cualquier momento hasta antes de acordarse la apertura del juicio, el imputado podrá proponer  someterse a un proceso abreviado –evitando la tramitación ordinaria- admitiendo el hecho que se le atribuye, a cambio de convenir una disminución de la pena del delito acusado, según se dispone en el artículo 374 de ese mismo cuerpo legal.  Este procedimiento será factible siempre que el Ministerio Público, el querellante y el actor civil manifiesten su conformidad, y si el Tribunal que lo conoce lo acepte.

Hay que tener en consideración un aspecto importante: el proceso abreviado no es un beneficio como se indica en el proyecto en estudio sino un  procedimiento especial. Además, si bien es cierto no existe un derecho del imputado a que se le beneficie con el proceso abreviado, es decisión del Tribunal otorgar la posibilidad de someterse a éste. Al respecto ha indicado la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia:

“El proceso penal no  busca en forma exclusiva  –ni siquiera principal-  la solución más favorable al imputado, sino el respeto de sus derechos fundamentales y la averiguación de la verdad de los hechos. En ese sentido, no puede decirse que exista un derecho del imputado a que se le beneficie con un proceso abreviado. Este lo  puede solicitar el Ministerio Público o la defensa, y se trata de un acto consensuado entre éstos, el imputado y  el juez...”. Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, resolución Nº 1099 del 22 de setiembre del 2000.

Al reformarse el artículo 373 del Código Procesal Penal en los términos propuestos,  se estaría negando la posibilidad de someter a un proceso abreviado al imputado, que se presume ha cometido un ilícito  que puso en peligro o dañó la integridad física, sexual o libertad ambulatoria de un menor. En este supuesto, el  Estado en aplicación de los principios de política criminal y en aras de proteger el interés superior del menor, a través del legislador puede impedir que personas que han cometido delitos contra menores de edad,  se beneficien de una de las consecuencias del proceso abreviado, cual es la reducción de la pena a imponer.

III.             Otros elementos que deben ser tomados en consideración.

Debemos dejar constancia, que si bien es cierto la Procuraduría General de la República está a favor de que se reforme nuestra legislación penal, con el fin de que se de una efectiva protección de nuestra niñez y adolescencia, y que con base en el interés superior del menor, el Estado -por lo vulnerables que son los menores- pueda establecer las políticas necesarias para asegurar su  integridad física, libertad sexual y libertad ambulatoria, creemos necesario advertir que se podría generar un cuestionamiento de constitucionalidad, en el que se dude de la supremacía del interés superior del menor en contraposición con los derechos humanos que posee todo condenado o indiciado, por lo que consideramos conveniente como Órgano Asesor advertir lo siguiente: 

-Se podría ver a este proyecto como poseedor de una  dicotomía: por un lado, se indicaría que indiscutiblemente contiene loables propósitos; uno de ellos –entre otros- es la protección de nuestra niñez, y que para lograr ese norte, se consideraría que a través de las medidas sugeridas se defendería la vida de los menores y de allí, el amparo de la libertad física, sexual y la libertad ambulatoria de ellos; mas por el otro lado, se podría  argumentar que se propone un enfrentamiento entre el principio convencional del interés superior del menor, recogido tanto en los artículos 51 y 55 de la Constitución Política como en el artículo 5° del Código de la Niñez y la Adolescencia, con el principio de igualdad, de igual rango que el citado. Se podría indicar que al no reconocerse las libertades y los derechos de los indiciados y los condenados –eliminándoseles beneficios y limitándoles su posibilidad a optar por procedimientos especiales-, se infligiría  un grave daño al núcleo de derechos fundamentales.

-Además, se podría indicar que las normas penales protegen bienes jurídicos, y estos son el límite impuesto por los artículos 28 y 39 constitucionales a la legislación penal: su lesión constituye el contenido sustancial del delito por lo que al encontrarnos ante disposiciones legales contenidas en el Código Penal y el Código Procesal Penal que regulan lo relativo a las penas y normas penales, se podría considerar ilógico que se pretenda proteger bienes jurídicos tutelados como es la vida y la integridad física de los menores de edad a través de una distinción en la ejecución de las penas, ya que se podrían  violentar principios constitucionales como son el de culpabilidad y el principio de legalidad criminal, al eliminarle los  beneficios que la ley le otorga a  los demás condenados. En este sentido, se podría indicar que el proyecto peca por exceso, dado que la protección de los bienes jurídicos que merecen tutela, debe hacerse a través de tipos penales y no por medio de eliminación de beneficios que procuran, por un lado, favorecer a los acreedores y por otro, descongestionar nuestras abarrotadas cárceles.

-Otra consideración podría ser que el proyecto guarde la creencia que los agresores de menores una vez concedidos los beneficios que se pretenden eliminar, volverán a delinquir o a lesionar los mismos bienes jurídicos que les provocó su internamiento, razón por la cual es preferible mantenerlos alejados de la sociedad por medio de la imposibilidad de que los plazos de la instancia carcelaria sean reducidos.

-También, con las modificaciones propuestas, se podría considerar que se violentaría el “ius puniendi” que prescribe  el artículo 28 constitucional, en el caso de los indiciados en los que prevalece el principio de inocencia, ya que el legislador estaría adelantándose a una conducta futura que no se sabe si ocurriría, y de ocurrir si constituiría o no delito.

En la forma expuesta, dejamos rendida la opinión de la Procuraduría General de la República, respecto al proyecto de ley sometido a nuestro estudio.

Reciba las muestras de nuestra mayor consideración y estima.

Atentamente,

Licdo. José Enrique Castro Marín             Licda. Lissy Dorado Vargas

Procurador Director                                       Abogada de Procuraduría

Ldv/ldv