C-024-2005

20 de enero del 2005

Señora

Rosalía Gil Fernández

Ministra de la Niñez y Adolescencia 

Presidenta Ejecutiva

Patronato Nacional de la Infancia

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su oficio n.°  P.E. 0107-2005 del 13 de enero del año en curso, a través del cual solicita el criterio técnico jurídico del Órgano Asesor sobre las obligaciones de carácter legal que conlleva la sustitución que realiza la Vicepresidenta de la Junta Directiva en el cargo de Presidenta Ejecutiva de la institución durante las ausencias de la titular, en especial si la sustitución puede realizarse ad-honorem o mediante pago por tiempo parcial, sobre la obligación de permanecer la jornada completa en la institución y la de respetar la condición de dedicación exclusiva propias del cargo.  

Este criterio se solicita en acato del acuerdo adoptado por la Junta Directiva del Patronato Nacional de la Infancia, en la sesión ordinaria  n.° 2004-0055, celebrada el 1° de noviembre del 2004.

I.-        ANTECEDENTES

A.-       Criterio de la asesoría legal del ente consultante.

El asesor jurídico del ente consultante, Lic J. Alonso Valverde Fonseca, con el visto bueno del Lic. Renán Rodas Lazo, asesor jurídico Institucional, en el oficio A.J.-D-0001-2005 del 5 de enero del año en curso, concluye lo siguiente:

“Primero: El acto de sustitución para que se ajuste a perfil que lo define su naturaleza jurídica, debe ser mediando emolumento, no ad-honorem.

Segundo: La jornada en la que debe permanecer sustituyendo a la Presidenta Ejecutiva, es exactamente igual a la jornada de trabajo a la que ésta, está compelida a cubrir. Sea esta: tiempo completo como lo dispone el artículo 18 inciso d) de la ley Orgánica del PANI.

Tercero: Al sustituir a la Presidenta Ejecutiva, la Vice-Presidenta está sometida a mismo régimen jurídico que ésta, pues durante la ausencia temporal de la titular, la sustituida asume con plenitud de poderes y deberes las competencias inherentes al órgano Presidencia Ejecutiva; por lo que considera esta Asesoría que los requerimientos del inciso del artículo 18 de la Ley Orgánica, también la cubren, y así, aparte de convertirse temporalmente en funcionaria de tiempo completo, tiene prohibición y ‘no podrá desempeñar ningún otro cargo público ni ejercer actividad remunerada, pública o privada, excepto la docencia en instituciones de enseñanza superior, siempre y cuando no sea incompatible con sus funciones’.

Cuarto: Es por disposición legal, que la sustitución de la Presidencia Ejecutiva del PANI en ausencia temporales de su titular es inherente al cargo de Vicepresidente de Junta Directiva del PANI, en otras palabras; la persona que asuma tal cargo, debe saber que de conformidad con la Ley Orgánica y demás legislaciones citadas; siempre que el o la Presidenta Ejecutiva se ausente o esté inhabilitado temporalmente para el ejercicio de sus funciones, será responsabilidad suya el sustituirle, y esta sustitución incluye someterse al Régimen Jurídico aplicable al órgano Presidencia Ejecutiva y a su titular”.

B.-       Criterios de la Procuraduría General de la República.

El Órgano Asesor, en el dictamen C-078-2000 de 13 de abril del 2000, indicó, entre otras cosas, que cuando el Vicepresidente de la Junta Directiva sustituye al Presidente Ejecutivo en todas sus funciones, administrativas y de gobierno, debido a una ausencia inferior a un mes, la Administración Pública tiene la obligación de pagarle por el servicio efectivo prestado.

II.-       SOBRE EL FONDO.

De acuerdo con nuestro punto de vista, en el dictamen supra citado, existen suficientes criterios heurísticos, a través de los cuales se puede resolver conforme a Derecho los temas consultados. Más aún, con base él la Asesoría Legal del ente consultante arriba a las conclusiones indicadas anteriormente, las cuales, en principio, comparte la Procuraduría General de la República.

En cuanto al punto de si es posible asumir la sustitución en forma ad-honorem o mediante el pago parcial, la respuesta es negativa. Tal y como lo expresamos en el dictamen C-078-2000 el Vicepresidente realiza una prestación efectiva de servicios, en los días de la suplencia, es decir, labora a tiempo completo, tal y como lo hace el titular. En vista de lo anterior, tiene derecho al pago respectivo, aspecto este último en el que la Contraloría General de la República fue clara y contundente (véase el oficio 4829 del 23 de abril de 1997 del Órgano Contralor).

Ahora bien, distinta es la situación cuando el funcionario decide no cobrar por los servicios prestados, sea adopta la decisión de laborar ad-honorem. Es importante tener presente que el artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública permite que un funcionario público preste los servicios en forma ad-honorem, lo cual no significa, de ninguna manera, que no deba cumplir con todos los deberes que le impone el cargo. Si el funcionario decide en forma voluntaria renunciar a su salario, ello no conlleva una disminución de los deberes del puesto. Independiente de si recibe o no el salario, él tendrá que cumplir a cabalidad con sus deberes, so pena de incurrir en eventuales responsabilidades civiles, administrativas y penales. Esta postura, también es seguida en el numeral 2 de la Ley n.° 8422, Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.

En otro orden de ideas, los deberes del Vicepresidente que está sustituyendo al Presidente Ejecutivo son los mismos que le impone ordenamiento jurídico al segundo, entre ellos, el de cumplir con la jornada completa. No otra cosa puede desprenderse del inciso d) del artículo 18 de la Ley Orgánica del Patronato Nacional de la Infancia, Ley n.° 7648 de 9 de diciembre de 1996, cuando indica que el Presidente Ejecutivo, es un funcionario de tiempo completo con prohibición. De lo contrario, se estaría quebrantando el deber de probidad que debe observar todo funcionario público en el ejercicio de sus funciones, toda vez que el artículo 3 de la Ley n.° 8422 indica claramente que debe atender las necesidades del despacho de manera continua y, agregamos nosotros, conforme a los deberes éticos que regentan la función pública. Además de lo anterior, podría incurrirse en un caso típico de enriquecimiento ilícito, toda vez que estaría recibiendo una remuneración por un tiempo menor al laborado.

De lo que llevamos dicho y del dictamen C-078-2000, se desprende con claridad meridiana que el Vicepresidente de la Junta Directiva, al sustituir al Presidente Ejecutivo, asume todos los poderes y deberes inherentes a puesto del segundo. Desde esta perspectiva, en principio, el primero se encuentra sometido al mismo régimen jurídico que regula el cargo de Presidente Ejecutivo.

La única duda que nos asalta en este estudio, es en lo referente al tema de la prohibición. Como usted bien sabe, el Presidente Ejecutivo es un funcionario a tiempo completo con prohibición; por la tanto, no puede desempeñar ningún otro cargo público ni ejercer actividad remunerada, pública o privada, excepto la docencia en instituciones de enseñanza superior, siempre y cuando no sea incompatible con sus funciones. Ahora bien, se debe aplicar o no esta prohibición a una funcionario que hace una suplencia, que, en el mayor de los casos, sería de un mes. El asunto no es fácil de resolver, toda vez de que pueden darse argumentos a favor y en contra de una y otra tesis.

En efecto, alguien podría indicar que al tener que desempeñar la suplencia a tiempo completo, evidentemente no podría ejercer otros cargos públicos ni ejercer actividad remunerada, pública o privada, toda vez que está abocado al cumplimiento de sus funciones.  En segundo término, también se podría indicar que el Vicepresidente no solo asume los derechos del cargo, sino también los deberes, dentro de los cuales está la prohibición que estamos comentando.

En contra de que se aplique la prohibición existen una serie de razones dignadas de reseñar. En primer lugar, que el podría desempeñarse en los otros cargos públicos o ejercer actividades remunerativas en el sector privado, no así en el público a causa de la entrada en vigencia del numeral 17 de la Ley n.° 8422, siempre y cuando no exista superposición horaria. En segundo término, existen ejemplos de personas que realizan suplencias de funcionarios que están sometidos a un régimen de prohibición, y no por ello se les aplica el mismo régimen, verbigracia: los Magistrados suplentes que, de conformidad con el artículo 63 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no recesan en sus funciones de abogado y notario, salvo cuando se trata de un lapso mayor de tres meses. Ahora bien, en este caso la situación que estamos comentado se justifica, toda vez que los Magistrados suplentes no desempeñan labores a tiempo completo, excepto el caso del Magistrado suplente que sustituye al Presidente de la Corte Suprema de Justicia, cuando las circunstancias lo requieran, a juicio de este último, que sí debe hacerlo a tiempo completo (artículo 49 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Por último, resulta contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, los cuales, según la abundante jurisprudencia de la Sala Constitucional, tienen rango constitucional, el aplicarle la prohibición a un funcionario público que asume una suplencia por un período inferior a un mes, toda vez que esa incompatibilidad está pensada para cargos de naturaleza permanente.

De acuerdo con nuestro punto de vista, y dada la finalidad del régimen de la prohibición de salvaguardar los principios éticos que regentan el ejercicio de la función pública, tendente a evitar los conflictos de intereses y que el interés particular  afecte la realización de los fines públicos a que está destinada la actividad de la Administración Pública, no cabe duda de que el Vicepresidente también se encuentra sometido a este régimen, tesitura que se confirmada con la entrada en vigencia del numeral 14 de la Ley n.° 8422, donde se reafirma la prohibición de los presidentes ejecutivos de la instituciones autónomas de ejercer las prohibiciones liberales, la cual alcanza al Vicepresidente de la junta directiva cuando lo sustituye en sus ausencias temporales, y por el lapso de tiempo que dure la suplencia. Además, si una persona se está desempeñando a tiempo completo en un puesto, es lógico suponer que sus posibilidades para ejercer otros o para dedicarse a actividades privadas remuneradas, se reducen a la mínima expresión, salvo los casos de docencia que permite la ley.

III.-     CONCLUSIONES.

1.-        Existe la obligación de pagarle al Vicepresidente de la Junta Directiva que sustituye al Presidente Ejecutivo en sus ausencias temporales. En consecuencia, se confirma la conclusión número 1° del dictamen C-078-2000 de 13 de abril del 2000.

2.-        El Vicepresidente, cuando suple al Presidente Ejecutivo, debe hacerlo a tiempo completo, asumiendo todos los poderes y deberes que le competen al segundo y está sometido al mismo régimen de prohibiciones.

De usted, con toda consideración y estima,

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

FCV/mvc