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Texto Dictamen 026
 
  Dictamen : 026 del 21/01/2005   

21 de enero del 2005

C-026-2005


21 de enero del 2005


 


 


Señores


Concejo Municipal de Talamanca


 


Estimados señores:


 


            Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al Oficio de 2 de setiembre del 2004, suscrito por la señora Yorleny Obando Guevara, Secretaria Municipal de Talamanca, en el que transcribe el acuerdo de ese Concejo No. 01 de la sesión ordinaria No. 112 del 4 de agosto del 2004, por el que se nos remite el expediente administrativo No. AT. 06-2004 del procedimiento tendente a la “nulidad absoluta de actos administrativos y reivindicación de terreno” para que emitamos “dictamen al respecto”.


 


            Aunque en la nota de cita no se dice de modo expreso, esta Procuraduría concluye, del contexto del expediente remitido, que la gestión que se solicita es para que este órgano consultivo emita el dictamen a que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública para la anulación en sede administrativa de actos declaratorios de derechos por ser evidentes y manifiestos, y en esa medida, se procede a emitir el siguiente criterio.


 


I.- SOBRE LA FORMA


 


            Según se desprende de la lectura del expediente AT-06-2004, se persigue la anulación del acuerdo No. 6 tomado por el Concejo Municipal de Talamanca en la sesión ordinaria No. 107 del 12 de agosto de 1992, por el que se adjudicó un lote al señor XXX, ubicado aparentemente dentro de un terreno municipal de dominio público (plaza de deportes de Bribrí).


 


            En el informe final del órgano director del procedimiento se recomienda al Concejo Municipal “declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta” de dicho acuerdo, “ordenándose la reivindicación a favor de la Municipalidad de Talamanca del terreno que de manera irregular se había adjudicado mediante el acuerdo de cita, reconociéndose el pago de las mejoras introducidas a favor del señor XXX, por la suma de ¢1 681 685, 20 (un millón seiscientos ochenta y un mil seiscientos ochenta y cinco colones con veinte céntimos)”.


 


             No obstante lo anterior, de la revisión de los documentos que componen el expediente administrativo levantado, observa esta Procuraduría que se han producido en su tramitación varios vicios sustanciales de procedimiento cuya gravedad hace que debamos abstenernos de emitir el dictamen solicitado, hasta tanto no sean debidamente subsanados por la Administración gestionante.


 


            1) En primer término, se echa de menos el acto mediante el cual se tiene por constituido el órgano director del procedimiento, acto que es de carácter imprescindible toda vez que con él se establece su competencia, por vía de delegación, y se fijan sus alcances.


 


            Este acto debe emanar del órgano decisor en el procedimiento administrativo y es fundamental documentar su existencia en el expediente, en tanto sólo a través de él será posible constatar si el órgano director se ciñó en su proceder al mandato por el cual fue investido.


 


            En nuestro caso, se aprecia de la constancia de notificación de los folios 11 a 13, que ya figura el órgano director iniciando el procedimiento administrativo ordinario, sin que conste previamente su constitución por parte del jerarca administrativo.


 


            Y es claro que la presunción de su existencia (en el acto de inicio del procedimiento se menciona, sin detallar su contenido, el acuerdo municipal No. 01, tomado en la sesión ordinaria No. 87 del 4 de febrero del 2004) no basta para cumplir los fines del debido proceso, ni, en el caso de la Procuraduría General de la República, para poder determinar, con miras a emitir el dictamen que se solicita, el ajuste de lo actuado por el órgano director a lo originalmente cedido en competencia  por el órgano que lo nombró y que finalmente tomará la decisión final en el asunto.


 


            Tal defecto tampoco se subsana con la Comisión que se nombra en el acuerdo No. 11 tomado por el Concejo Municipal en sesión ordinaria No. 76 del 5 de noviembre del 2003 (folio 1), y que sí figura en el expediente, en tanto esa Comisión no fue integrada por las mismas personas que luego formaron el órgano director (salvo el caso del Lic. Danny Argüello Morales), ni se creó específicamente para el fin que señala el acto de inicio del procedimiento (folios 11 a 13); todo lo contrario, su ámbito de acción parece ser muy amplio al señalarse escuetamente que se nombra para atender el problema de la plaza de Bribrí. Su competencia pareciera enmarcarse más bien como la propia de una investigación preliminar.


 


            2) Tampoco aparece en el expediente el acto original de inicio del procedimiento administrativo. Suponemos que en algún momento se dictó porque a folios 11 a 13 se observa un acta de notificación de lo que parece ser dicho acto y en la cual se aprecian las firmas de los miembros del órgano director en forma de fotocopia. Resulta obvio que este documento es fundamental y no puede ser sustituido ni por una simple fotocopia del mismo ni por una trascripción inserta en un acta de notificación.


 


            Su relevancia le proviene de ser el acto mediante el cual se enuncian los hechos por los cuales se abre el procedimiento, así como los fines a los que tiende. En otras palabras, a través de él se define el marco fáctico y jurídico dentro del cual se va a desarrollar el procedimiento. Pero además, en él se le indica a las partes de las piezas que conforman el expediente administrativo y se cita a una comparecencia oral y privada, fijando sus reglas (fecha, lugar, hora, carácter con el que se comparece, posibilidad de aportar prueba y de hacerse acompañar de un patrocinio letrado, etc.).


 


            3) Por otra parte, el procedimiento establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública lo es para declarar la nulidad absoluta de actos declaratorios de derechos. Sin embargo, llama la atención que en el procedimiento administrativo llevado a cabo, no se tomó en cuenta como parte principal al señor XXX, cédula XXX, que es a la persona a la que el Concejo Municipal de Talamanca le acuerda adjudicar el lote en cuestión en el año de 1992. En otras palabras, si hay un acto declaratorio de derechos en el acuerdo municipal del 12 de agosto de 1992 lo es a favor del señor XXX, y no del señor XXX, contra quien se incoa el procedimiento administrativo.


 


            Al no habérsele comunicado nada de la existencia de este procedimiento, resulta evidente que al señor XXX se le están violentando sus derechos de defensa y debido proceso. En tal sentido, el aparte tercero del artículo 173 de cita es muy claro:


 


  “3. Antes de anular los actos referidos en este artículo, el acto final debe estar precedido  por un procedimiento administrativo ordinario, en el que se hayan observado los principios y las garantías del debido proceso y se haya brindado audiencia a todas las partes involucradas.”  


 


            Ahora bien, aunque en el hecho tercero (folio 13) de lo que se supone fue el acto de inicio del procedimiento ordinario se manifiesta que “aproximadamente en el año 2001 el señor XXX, vende su derecho de posesión al señor XXX, poseedor actual del lote en cuestión”; no existe en el expediente administrativo ningún documento que acredite tal circunstancia, la cual, de todas formas, constituiría un simple convenio entre particulares que no afecta a la Administración, ni al acto por el que se le adjudicó al señor XXX el lote reseñado; sin mencionar el eventual carácter intransferible del beneficio acordado, a personas ajenas del beneficiario en tanto aún no ha operado ninguna segregación registral del lote.


 


            Lo cierto es que la Administración no ha conferido con el acuerdo municipal de 1992 que aquí se pretende anular ningún derecho al señor XXX y sí lo podría haber otorgado al señor XXX, por lo que la presencia de este último como parte en el procedimiento administrativo era necesaria.


 


            Valga apuntar, para evitar confusión, que el señor XXX también debe ser llamado a este procedimiento, dado su carácter de ocupante actual del lote adjudicado y, por ende, de eventual perjudicado con una posible anulación del acuerdo municipal. Así lo ordena el artículo 239 de la Ley General de la Administración Pública:


 


  “Artículo 239.- Todo acto de procedimiento que afecte derechos o intereses de las partes o de un tercero, deberá ser debidamente comunicado al afectado, de conformidad con esta Ley.”


 


            Como se ve, la importancia de los tres vicios procedimentales señalados es tal que impide a la Procuraduría emitir un dictamen sobre la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo cuestionado, y la obligan a devolver el expediente a fin de que la Municipalidad de Talamanca enderece los procedimientos conforme a derecho. No obstante, es menester indicar que otros defectos en el procedimiento fueron igualmente detectados, los que paso de seguido a enunciar para su debida corrección.


 


            - Según el artículo 90 de la Ley General de la Administración Pública, al hablar sobre los límites de la delegación, en su inciso e) preceptúa que “El órgano colegiado no podrá delegar sus funciones, sino únicamente la instrucción de las mismas, en el Secretario”.


 


            De conformidad con ello, la instrucción del procedimiento ordinario en el caso de marras, no debió haberse delegado en personas distintas del Secretario Municipal; sin perjuicio de la competencia propia que tiene el Concejo Municipal para llevar a cabo esta tarea como órgano director. Para ampliar este tema, puede consultarse el dictamen C-122-2004 de 22 de abril del 2004, donde se concluye que “el Concejo Municipal puede conocer, instruir y resolver un determinado procedimiento administrativo, o bien delegar la instrucción del procedimiento en su secretario”.


 


            - En el supuesto acto de inicio del procedimiento, hecho sétimo, se señala que “Se le otorga a las partes total acceso al expediente administrativo que se ha levantado al efecto el cual obra en el Despacho de la Alcaldía”. A fin de que las partes puedan tener una mayor certeza sobre los documentos  que conforman el expediente, lo propio sería que en el citado acto de inicio se expliciten de manera detallada cada una de las piezas que lo componen y sus correspondientes folios, así como, si es del caso, en qué oficina puede ser consultados otros documentos que también forman parte del mismo procedimiento. El artículo 312.1 de la Ley General de la Administración Pública dispone al efecto:


 


“Artículo 312.-


1. La Administración preparará la comparecencia en forma que sea útil, para lo cual con la citación deberá enumerar brevemente toda la documentación pertinente que obre en su poder, indicar la oficina en la que podrá ser consultada y ponerla a disposición de los citados y de las partes.”


 


            Lo anterior permitiría que no existan confusiones futuras sobre lo efectivamente puesto en conocimiento. A manera de ejemplo, en este asunto queda la duda de si el acuerdo municipal que se pretende anular (No. 6 de la sesión ordinaria No. 107 del 12 de agosto de 1992) fue efectivamente conocido desde el inicio por las partes, toda vez que en el expediente aparece hasta en el folio 23, es decir, después del acto de inicio del procedimiento (folios 11 a 13) y de la comparecencia oral y privada (folios 14 y 15). Lo curioso es que la certificación del acuerdo es de fecha anterior (27 de enero del 2004) a las de los dos actos indicados (9 de marzo del 2004 y 14 de abril del 2004, respectivamente).


 


            En tal sentido, no debe perderse de vista, como lo ha expresado la Sala Constitucional, que el acceso a la información es parte intrínseca del derecho al debido proceso:


 


  “El derecho de defensa o derecho al debido proceso en materia administrativa comprende básicamente: a) Notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento, b) derecho de ser oído y oportunidad del interesado para presentar argumentos y producir prueba que entienda pertinente, c) oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos vinculados con la cuestión de que se trate; ch) derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras personas calificadas; d) notificación adecuada de la decisión que dicta la administración y los motivos en que ella se funde, e) derecho del interesado de recurrir la decisión dictada. “ (Voto 15-90 de las 16: 45 horas del 5 de enero de 1990)


 


            - No existe un acta de notificación debidamente levantada del acto de inicio del procedimiento administrativo en los términos del artículo 243.2 de la Ley General de la Administración Pública. Simplemente se señala que fue entregada a Gladis Gómez, sin que se sepa quién es dicha señora o qué relación tiene con las partes. Tampoco se consigna dónde se realizó la notificación ni el nombre del notificador y su firma. La Procuraduría General de la República en diversos dictámenes ha destacado la trascendencia de realizar correctamente los actos de notificación a los interesados:


 


“Por lo tanto, si bien la omisión del acta de notificación puede no da lugar a una nulidad absoluta del procedimiento –lo que el pronunciamiento cuya reconsideración se solicita no entra a valorar- es lo cierto que ello no impide que esta Procuraduría recomiende la aplicación de lo que dispone la Ley General sobre este aspecto, esto es, que las comunicaciones dentro del procedimiento se realicen levantando un acta de notificación con indicación clara de la persona a quien se le notifica, qué se notifica, el nombre de quien hace la notificación, la fecha y hora, con las firmas respectiva, salvo, se agrega, que se niegue la firma, supuesto en el cual el notificador deberá dejar constancia de tal situación (art. 243, párrafo 2).”  (Dictamen C-049-99 de 5 de marzo de 1999).


 


- Se detecta en el expediente la inclusión de simples fotocopias en vez de los documentos originales o copias debidamente certificadas. Además del ya mencionado caso del acto que inicia el procedimiento ordinario (folios 11 a 13), también puede verse la fotocopia del plano catastrado No. L-559946-99 (folio 5). Sobre este tema se ha insistido de manera reiterada:


“De conformidad con el numeral 298 de la Ley General de la Administración Pública, los medios de prueba podrán ser todos los que estén permitidos por el Derecho Público, aunque no sean admisibles por el Derecho común. Además señala que, salvo disposición en contrario, las pruebas serán apreciadas de conformidad con las reglas de la sana crítica.


Así, si bien existe libertad de prueba dentro del procedimiento administrativo, la Administración y los interesados, deben velar porque éstas sean emitidas de la forma más veraz posible. De ahí que, estudiar el asunto con simples fotocopias, puede inducir a cometer errores a la hora de valorar los hechos del caso (tómese en cuenta la diferencia, en cuanto a su valor probatorio, entre los documentos públicos y privados –artículos 369, 370 y 379 del Código Procesal Civil.–)”. (Procuraduría General de la República, Dictamen No. C-060-2001 del 6 de marzo del 2001).


 


“Con el objeto de garantizar el derecho de defensa efectiva, deben constar en el respectivo expediente los documentos que sirven de fundamento a la pretensión de anular un derecho subjetivo, y además los documentos deben ser originales o copias debidamente certificadas por el órgano competente para ello, haciendo constar que es copia fiel y exacta de su original, el cual se encuentra en los archivos de la entidad gestionante.”  (Procuraduría General de la República, Dictamen C-163-2001 de 31 de mayo del 2001).


 


- Por último, en el acto de inicio del procedimiento no queda suficientemente claro cuál es el carácter (parte, tercero, coadyuvante, testigo, etc.) por el que se cita a comparecencia a los señores XXX y XXX. Aunque su condición puede presumirse del contexto del expediente, son aspectos que deben estar claros desde el principio y de modo expreso.


           


 


II.-  SOBRE EL FONDO


 


            En el presente apartado, es nuestro interés hacer algunas reflexiones sobre la pertinencia de este trámite con vista de algunos elementos de juicio que se entresacan del expediente, a fin de que esa corporación municipal los tome en cuenta al momento de valorar la eventual realización de un nuevo procedimiento administrativo, o bien, la ejecución de medidas alternas.


 


            Según el acápite 5 del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, la potestad de revisión oficiosa que consagra dicho numeral caduca en cuatro años, plazo que es de caducidad y no de prescripción. Sobre este punto, hemos indicado:


 


"5.- De lo expuesto hasta aquí podemos tener por establecido lo siguiente:  a) que la vía contemplada por la normativa comentada para que la Administración pueda anular en sede administrativa sus propios actos declaratorios de derechos sin acudir al juicio contencioso de lesividad, tiene un carácter excepcional.  b) que el término  para efectuar la declaratoria de nulidad del acto es de caducidad, y por ello, opera hasta tanto ésta se haga efectiva por parte de la Administración; en este caso, la propia declaratoria de nulidad del nombramiento. c) La interposición de un recurso de amparo no tiene la virtud de interrumpir ni suspender el plazo de caducidad que comienza a contarse desde la emisión del acto presuntamente nulo.


6.-  Las anteriores consecuencias son congruentes con el fin que inspira la normativa que regula esta potestad, cual es brindar seguridad jurídica a los administrados a cuyo favor se hayan declarado derechos subjetivos de algún tipo a través de un acto administrativo. Ello requiere indefectiblemente que el término para hacerlo sea absolutamente rígido, pues de lo contrario, habría total incertidumbre y se vería desnaturalizado el límite que se establece precisamente a través del plazo de los cuatro años, a fin de que no se vea sujeto a circunstancias de cualquier naturaleza que pudieran presentarse durante los trámites previos a la declaratoria de nulidad, -sea el desarrollo del proceso administrativo ordinario y la solicitud de criterio a este Despacho-, gestiones que de ningún modo tienen la cualidad de interrumpir o suspender el transcurso del plazo en cuestión." (Dictamen C-044-95 de 8 de marzo de 1995. Sobre el mismo tema, pueden verse también, entre otros, los dictámenes Nos. C-182-89 de 4 de octubre de 1989; C-032-92 de 17 de febrero de 1992; C-111-93 de 24 de agosto de 1993; C-117-95 de 31 de mayo de 1995; C-141-95 de 21 de junio de 1995; C-030-96 de 19 de febrero de 1996, C-037-99 de 11 de febrero de 1999, C-040-2000 del 3 de marzo del 2000, C-043-2000 del 3 de marzo del 2000 y C-050-2000 del 16 de marzo del 2000).


 


            En el caso que nos ocupa, el acuerdo que aquí se pretende anular fue tomado  el 12 de agosto de 1992, por lo que ya habría pasado sobradamente el plazo de cuatro años que fija el ordinal 173.5 de la Ley General de la Administración Pública, y en ese tanto, no podría, en principio, ser anulado por la Administración a través de esta vía.


 


            No empece ello, la Procuraduría General de al República ha aceptado recientemente la posibilidad de que, por vía de excepción al principio general, los actos administrativos en los que se haya dispuesto indebidamente de bienes de dominio público en favor de particulares, sí puedan ser revisados en cualquier momento, vista su característica principal de inalienables e imprescriptibles:


 


  Ahora bien, la convalidación del acto administrativo de adjudicación a un particular de un bien demanial, por vencimiento de los plazos para anularlo, implicaría admitir que es posible el cambio de titularidad del bien a favor de un sujeto de derecho privado, lo cual es contradictorio con el carácter inalienable que tienen estos bienes y que para el caso de la zona fronteriza, estableció la ley de tierras y colonización en su artículo 7.  A menos que haya una ley de desafectación, aquellos actos administrativos de disposición de bienes dominicales no pueden convalidarse por el paso del tiempo, como ocurriría si no pudieran anularse ni administrativa ni judicialmente. De allí que, respecto de estos, no sea aplicable el plazo de caducidad de los cuatro años a que se refiere el artículo 173.5 de la LGAP.”  (Dictamen C-346-2004 de 25 de noviembre del 2004. En igual sentido, puede consultarse el dictamen No. C-230-2003 de 30 de julio del 2003).


 


Por la relevancia que tiene esta salvedad es que el carácter de dominio público del bien involucrado debe quedar bien establecido en el expediente administrativo que se levante, señalándose la normativa de derecho y los actos jurídicos por los cuales se afirma su demanialidad, y no simplemente, como en este asunto, darla por sentada sin ningún tipo de respaldo. Recuérdese que la condición de evidente y manifiesta de la nulidad que se alega dependerá para estos casos, en buena medida, del carácter indubitable de bien de dominio público.


 


Además de lo anterior, consideramos que esa Municipalidad debe ponderar si efectivamente el acuerdo de adjudicación dispuso indebidamente de un bien de dominio público, o si, más bien, se ha producido por parte de los particulares un apoderamiento ilegítimo de parte de la plaza de deportes.


 


Nótese que el lote que se adjudicó, según el acuerdo No. 6 de la sesión ordinaria No. 107 del 12 de agosto de 1992, tenía tres colindancias con particulares (Rafael Cárdenas, Rodolfo Alvarado y Elena Mayorga) y la otra “con Calle Pública frente a la plaza”. En otras palabras, pareciera que el lote originalmente adjudicado no traslapaba y ni siquiera colindaba con la plaza, en tanto se menciona una calle de por medio.


 


Igualmente, aunque el acuerdo de adjudicación no menciona la medida del lote del cual se dispuso, lo cierto es que existe un plano catastrado, el No. L-559946-99, que lo describe para el año de 1999 y cuya medida es de 289.92 metros cuadrados.


 


Si se contrasta este levantamiento con el informe de inspección de 28 de enero del 2004 que corre a folios 9 y 10 del expediente administrativo, en el que la medición del terreno arrojó una cabida de 346,14 metros, se llega fácilmente a la conclusión que a partir de 1999 se dio un incremento en el área del terreno adjudicado de 56,22 metros. Tal aumento de medida no parece encontrar sustento legal en lo acordado en 1992 y podría ser el reflejo de un corrimiento antojadizo de linderos por parte de los ocupantes del inmueble en detrimento del área ocupada por la plaza de deportes.


 


De ser correcta esta hipótesis, el camino legal para recuperar el terreno invadido (en el área indebidamente ocupada) no sería el de anular el acuerdo de adjudicación, sino el de acudir a las vías que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para revertir este tipo de situaciones, como es el caso del desalojo administrativo:


 


“El dominio público está integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público. Son los llamados bienes dominicales, bienes dominiales, bienes o cosas públicas o bienes públicos, que no pertenecen individualmente a los particulares y que están destinadas a un uso público y sometidos a un régimen especial, fuera del comercio de los hombres. Es decir, afectados por su propia naturaleza y vocación. En consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el sentido más amplio del concepto, están afectados al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en virtud de norma expresa. Notas características de estos bienes es que son inalienables, imprescriptibles, inembargables, no pueden hipotecarse ni ser susceptibles de gravamen en los términos del Derecho Civil y la acción administrativa sustituye a los interdictos para recuperar el dominio.” (Sala Constitucional, Voto No. 2306-91 de 14 horas 45 minutos del 6 de noviembre de 1991).


 


De todas formas, esta Procuraduría sugiere a la Municipalidad de Talamanca levantar un plano catastrado del área correspondiente a la plaza de deportes, lo que permitiría realizar un montaje de planos y determinar de modo más preciso el supuesto traslape de terrenos; recomendación a la que llegó también el Ing. Alejandro León Brenes, topógrafo de la Unidad Técnica de Asistencia Municipal del Atlántico, en su informe visible a folios 2 y 3 del expediente administrativo, al indicar que el resultado de su estudio estaría “sujeto a comprobación mediante la confrontación del plano catastrado de la plaza con en(sic) levantamiento topográfico realizado en el sitio”.


 


  Asimismo, sería útil la recolección de testimonios de vecinos del lugar que conozcan en el sitio las dimensiones del terreno originalmente adjudicado, así como si con el transcurso del tiempo los linderos han sido eventualmente desplazados, a fin de determinar la acción correctiva pertinente; no olvidando que tales testimonios, de formar parte de una investigación preliminar, deben ser nuevamente recibidos durante el procedimiento administrativo, a efecto de que no se lesione el derecho al debido proceso y defensa de las partes intervinientes.


 


 


CONCLUSION


 


Existiendo vicios procedimentales graves en la tramitación del expediente administrativo No. AT. 06-2004, tendente a la anulación del acuerdo No. 06 de la sesión ordinaria No. 107 del 12 de agosto de 1992, esta Procuraduría se ve imposibilitada de emitir el dictamen a que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, hasta que tales defectos no sean debidamente corregidos. Sin embargo, se hacen algunas recomendaciones de fondo para que esa Municipalidad las sopese con miras a dar una solución distinta al presente asunto.


 


Adjunto se remite el expediente administrativo AT. 06-2004 (27 folios) que nos fuera enviado conjuntamente a su gestión.


 


De ustedes, atentamente,


 


 


Lic. Víctor F. Bulgarelli Céspedes


PROCURADOR AGRARIO


 


 


VBC/pcm