C-385-2004

23 de diciembre de 2004

 

 

Licenciado

Luis Fernando Sequeira Solís

Auditor Interno

Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos

S.   O.

Estimado señor:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, nos referimos a su oficio N° 071-AI-2003 de 1° de setiembre de 2003. En ese documento solicitan nuestro criterio con respecto a las siguientes interrogantes:

 “1 ¿Sería procedente considerar el subsidio por incapacidad para efectos del bono escolar amparados en lo que establece el artículo 57 del Estatuto de Trabajo de la Autoridad Reguladora?

2 ¿Cómo deberían catalogarse las diferencias salariales dejadas de percibir por el funcionario durante el período de incapacidad y que son reconocidas por la Autoridad Reguladora hasta que éste complete el cien por cien de su salario mensual?”.

Se adjunta a la consulta la opinión emitida por la Dirección Jurídica Especializada de esa Institución, oficio  N° 296-DJE-2001 de 24 de abril del 2001. En ese documento se analiza el instituto jurídico de la incapacidad, en los casos de maternidad y enfermedad, y su incidencia en el salario escolar.

Expresa la Dirección Jurídica, en relación con el subsidio por enfermedad, lo siguiente:

 “En este sentido si la CCSS subsidia el 60% de los salarios consignados en las planillas, el restante 40% será subsidiado por el patrono, en este caso la Autoridad Reguladora conforme lo establece el artículo 57 del Estatuto de Trabajo antes citado.- Sobre el particular, se debe tener presente que el propósito del pago por incapacidad por enfermedad tiene el objetivo de sustituir parcialmente la pérdida de ingreso que sufra el asegurado directo, por lo que obviamente nos encontramos ante un subsidio o indemnización”.

En cuanto al salario escolar manifestó que:

“De lo anteriormente visto, se puede concluir que la Autoridad Reguladora debe calcular el salario escolar tomando como base la totalidad del salario nominal y no sobre el subsidio percibido durante la incapacidad por enfermedad.” (las negritas son nuestras).

De ambas transcripciones, se desprende que esa Dirección concluyó que lo percibido por el servidor durante su incapacidad es un subsidio o una indemnización, que tiene como fin sustituir la pérdida de ingreso o salario. Asimismo, que esos subsidios no deben  considerarse para el cálculo del salario escolar.

 No obstante lo anterior, el consultante expresa que:

“De los criterios anteriores surge la duda acerca de la interpretación jurídica dada al artículo 57 de nuestro estatuto para respaldar la inclusión del subsidio por incapacidad como parte de la base para el cálculo del salario escolar, ya que crea cierta contradicción con lo establecido por la Procuraduría General de la República y, en alguna medida, por la misma Sala Segunda”. (la negrita no es del original).  

En relación con lo anterior, en la consulta no se específica en qué radica la contradicción entre la posición seguida por la Dirección Jurídica y nuestros dictámenes, por cuanto los criterios vertidos en ellos sobre los temas tratados son sumamente claros. La única opción a considerar es asumir que a pesar de lo anterior, administrativamente se le esté dando un tratamiento diferente al llamado subsidio patronal y que éste, por ende, incida en el cálculo del salario escolar.

Expuesto lo anterior, procedemos a emitir nuestro criterio:

1.- EN CUANTO A NUESTROS DICTAMENES:                                            

            Para empezar diremos que el dictamen C-005-2002 se emite con ocasión de una adición y aclaración solicitada por la Tesorería Nacional, a raíz de nuestro anterior criterio jurídico contenido en el dictamen C-347-2001. Allí se hizo un análisis pormenorizado sobre el tema de interés, y se arribó a la conclusión de que los subsidios no deben computarse para el cálculo del aguinaldo y el salario escolar.

            Luego, el dictamen C-193-2002 surge porque, nuevamente, la Tesorería Nacional solicita se amplíe el criterio externado en nuestros dictámenes C-347-2001 y C-005-2002. Ello implicó complementar esos criterios, expresando que el llamado subsidio complementario (patronal) no debe soportar deducciones para los diferentes regímenes de pensiones.

            Posteriormente, se emite el dictamen C-282-2003, a raíz de una consulta efectuada por la Asamblea Legislativa. Allí se reconsideran nuestros criterios contenidos en los dictámenes C-088-2000, C-213-2000 y C-046-2000, en el sentido de que el subsidio complementario o patronal no tiene naturaleza salarial y, por ende, esa indemnización no está sujeta a deducciones por concepto de cargas sociales.

En síntesis, a través de los citados dictámenes C-347-2001, C-005-2002, C-193-2002 y C-282-2003, se fija la posición Institucional con relación a la naturaleza jurídica del salario y del subsidio patronal. Incluso, en nuestros criterios C-347-2001 y 193-2002 se establece de forma categórica que ese subsidio no debe incidir en el cálculo de extremos laborales (aguinaldo, vacaciones y salario escolar -que es el tema concreto de interés de la consulta que nos ocupa-); a la vez, que tampoco debe soportar deducciones para efectos de cotización de los regímenes de pensiones o de cargas sociales.

2.- SOBRE EL SALARIO ESCOLAR:

            En este aparte se hará referencia a dos resoluciones emitidas por la Sala Constitucional. La importancia de transcribir ambos fallos, es porque en el primero se analiza y define lo que es el salario escolar. Por su parte, el segundo viene a reiterar que el salario es una contraprestación al servicio desempeñado (ver en ese sentido sentencia de la Sala Primera N° 106 de las 16:00 horas del 6 de octubre de 1995, citada en nuestro dictamen C-193-2002).

            En cuanto al salario escolar, en el primer fallo, N° 722-98 de las 12:09 horas del 6 de febrero de 1998, CONSIDERANDO II, se expresó lo siguiente:

“II.- En punto a la situación planteada es menester hacer un análisis de lo que comúnmente se ha venido denominando “salario escolar”, (…). Dicho decreto estableció un sistema de retención y pago diferido de un porcentaje total del aumento decretado por costo de vida para el año que corresponda. Ese porcentaje se fijó en un dos por ciento del total a pagar por dicho rubro, el cual debería cancelarse por parte del patrono en forma acumulada y diferida con el último pago del mes de enero siguiente. Así, verbigracia, si el aumento decretado por el Estado para el sector equivale a un ocho por ciento, mensualmente el patrono retendrá -al trabajador activo- un dos por ciento de ese aumento sobre una base mensual y pagará junto con el salario mensual la diferencia, sea en el caso de ejemplo, un seis por ciento. En esta forma queda claro que el monto pagado por la vía del llamado “salario escolar” es un monto que no paga el Estado en forma adicional como si fuera un monto extraordinario en el mes de enero de cada año, sino que es un monto que por derecho le corresponde al trabajador recibir en forma diferida en el mes de enero, monto que de por sí ya ha devengado y se encuentra dentro de su patrimonio.”  (la negrita no es del original).

            Del texto anterior se desprende que el salario escolar es un porcentaje que se retiene mensualmente y forma parte del aumento semestral decretado por costo de vida, el cual se cancela en el mes de enero del año siguiente.

Por su parte, el segundo fallo, N° 4339-96 de las 10:03 horas del 23 de agosto de 1996, desarrolla en su CONSIDERANDO II el concepto de salario, en los siguientes términos:

“”II.- En reiteradas ocasiones esta Sala se ha manifestado con respecto al pago de los incentivos por méritos académicos. En la sentencia número 4345-95 de las trece horas veintiún minutos del cuatro de agosto de mil novecientos noventa y cinco, al referirse al tema la Sala dijo: “I.- Dentro de la relación laboral se señalan como elementos esenciales la prestación de servicio, la subordinación y la remuneración, esta última garantizada en los artículos 56 y 57 de la Constitución Política en cuanto constituye, desde el punto de vista jurídico laboral, una contraprestación del trabajo, por lo que debe ser una ganancia para el trabajador. Así, para que el pago efectuado por el patrono constituya salario debe ser un beneficio retributivo que se le da al trabajador como contraprestación del trabajo realizado”.  (el resaltado es nuestro).

            En relación con las anteriores transcripciones, la Sala ha definido en forma precisa que el salario es aquella retribución que percibe el trabajador como contraprestación al servicio desempeñado a su patrono; en otras palabras, para ella el servidor que recibe ese emolumento es aquel que ha prestado efectivamente el servicio. Por su parte, el salario escolar es -según lo establecido en la primera sentencia- una retención porcentual que se aplica al trabajador en su salario y que le será cancelado posteriormente en el mes de enero de cada año. En síntesis, es evidente que el salario escolar subsiste en el tanto el servidor haya percibido su salario ordinario como consecuencia de las labores efectivamente desempeñadas; o sea, el salario escolar no existe si no hay un supuesto de trabajo que necesariamente se haya realizado.

3.- EN CUANTO A LA NATURALEZA JURÍDICA DEL SUBSIDIO:

            En el punto 1° del presente análisis se manifestó que en el mencionado dictamen C-282-03, se dejó claramente establecido que el “subsidio complementario o patronal” no tiene naturaleza salarial. Al respecto, debemos recordar que ese criterio jurídico se basó en un fallo de la Sala Constitucional y dos de la Sala Segunda de la Corte.

En relación con lo anterior, en esta oportunidad se hará referencia a dos sentencias de la Sala Constitucional que, conjuntamente con la utilizada en el dictamen antes mencionado, fijan la jurisprudencia de ese Tribunal sobre el tema.

Los fallos constitucionales de interés son los siguientes:  

A) SENTENCIA N° 2002-04723 DE LAS 12:53 HORAS DEL 17 DE MAYO DEL 2002:

De esa resolución es importante el CONSIDERANDO III, “Sobre el Fondo”, en cuanto expresa que:

“Del expediente se tiene que la amparada ha estado incapacitada durante dos años, por lo que lo pretendido (sic) recibir no se puede estimar como salario, sino como subsidio el cual tiene una naturaleza distinta. En cuanto a la incapacidad para el trabajo, ésta por su misma naturaleza al afectar la salud del individuo, entendiéndose también por esto, la misma capacidad o aptitud para el trabajo, lo afecta también en cuanto a la privación de las rentas salariales, lo que deviene en una situación de necesidad susceptible de ser atendida por la seguridad social”.

B)  SENTENCIA N° 2707-99 DE LAS 15:39 HORAS DEL 14 DE ABRIL DE 1999:

De ese fallo es relevante transcribir lo siguiente:

“CONSIDERANDO V.- El artículo 35 del Reglamento cuestionado prescribe que el seguro de enfermedad comprende el pago de subsidios en dinero, y que esa prestación monetaria no sea pagada sino al expirar un período de espera de tres días, siendo a partir del cuarto día que será igual al sesenta por ciento. Obsérvese que se trata de un subsidio, es decir un: “Socorro, ayuda o auxilio extraordinario de carácter económico…” (Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Primer Edición, Tomo II, Madrid 1992, p.1912), y no propiamente del salario correspondiente al beneficiario, pues no se le abona en razón de una actividad desempeñada ni por estar a disposición del empleador, sino como prestación de la seguridad social, compensadora de las remuneraciones perdidas durante la incapacidad temporal ....     

CONSIDERANDO VI.- Conclusión. El artículo 35 incisos 3) y 4) del Reglamento del Seguro de Invalidez y Maternidad que impugna el accionante no tiene roces de constitucionalidad, en razón de que a través de esta normativa se cumple con lo que estipulan los artículos 73 y 74 constitucionales en concordancia con la normativa convencional vigente que trata este tópico, al garantizar una protección mínima a los trabajadores contra el riesgo de enfermedad, brindándoles un subsidio adecuado -no salario- para atender sus necesidades básicas individuales y familiares…” . (la negrita es nuestra).

De los fallos constitucionales a que se ha hecho referencia se desprende que la Sala ha dejado plenamente consolidado, a través de su jurisprudencia, que las prestaciones económico-laborales subsidio y salario tienen diferente naturaleza.

4.- SOBRE EL ESTATUTO DE TRABAJO DE LA ARESEP:

Se adjunta a la consulta una fotocopia del Estatuto de Trabajo de la ARESEP, el cual se publicó en la Gaceta N° 93 de 15 del mayo de 1998.

Del encabezamiento de esa normativa se desprende que la Junta Directiva mediante acuerdo 011-075-98, el cual fue ratificado en lla Sesión Ordinaria 075-98 del 28 de abril de 1998, aprobó dicho estatuto con base en las atribuciones conferidas en los artículos 53 inciso m) y el transitorio II de la Ley N° 7593 de 9 de agosto de 1996 (Ley de creación de la ARESEP), así como del numeral 13 del Decreto Ejecutivo 25903-MINAE-MOPT (Reglamento a dicha Ley).

Establecido lo anterior, procederemos a analizar el contenido del artículo 57 del mencionado Estatuto. El numeral de interés dispone:

 “Pago de subsidio por enfermedad: El funcionario incapacitado para laborar por enfermedad o por riegos profesionales, tendrá un subsidio proporcional de conformidad con los porcentajes establecidos en la normativa emitida por la Caja Costarricense del Seguro Social y por un plazo máximo de seis meses. La Autoridad Reguladora cubrirá la diferencia salarial dejada de percibir por el funcionario, hasta completar el cien por ciento del salario mensual correspondiente por el plazo precitado”. (el subrayado no es del original).

De esa transcripción, se derivan dos situaciones concretas, a saber:

a) Al autorizar allí la Junta Directiva de la ARESEP “cubrir la diferencia salarial del servidor hasta completar el cien por ciento del salario mensual”, ello induce al error de equiparar el subsidio recibido a un salario, lo cual resulta contrario a la jurisprudencia de la Sala Constitucional, ampliamente expuesta en el aparte 3° del presente análisis, donde se establece categóricamente que el subsidio no es salario; y

b) En realidad la mal llamada “diferencia salarial” debe entenderse referida al faltante de subsidio requerido para completar el equivalente al 100% del salario que, en este caso, no es otra cosa que el cuarenta por ciento del subsidio patronal o complementario; por ende, y de acuerdo con lo resuelto por la Sala Constitucional según lo expuesto en el aparte 2° de este estudio, el salario escolar lo puede percibir el trabajador únicamente en consideración a los servicios efectivamente prestados en el respectivo período.

            En síntesis y con base en lo antes expuesto, es manifiesto que hay un criterio consolidado y categórico, en el sentido de que tanto el subsidio otorgado por la Caja Costarricense de Seguro Social, como el llamado subsidio patronal, no tienen naturaleza salarial, para ningún efecto jurídico; ello significa, para efectos de la consulta planteada, que esa ayuda o auxilio no debe repercutir en el cálculo del salario escolar.

            Cabe finalmente hacer la observación de que esta Procuraduría, como tesis general, no comparte que la fijación del subsidio patronal durante el período de incapacidad, alcance en todos los casos el equivalente al 100% del salario que correspondería al servidor. Lo anterior debido a que el principio que prevalece -y así es recogido por la normativa rectora en la materia (artículo 34 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil)- es que al no tener el subsidio naturaleza salarial (se trata de una ayuda o auxilio), no se justifica aquel monto completo. La excepción a esa regla sólo se da en aquellos casos en que se presente una incapacidad prolongada (“durante el período de incapacidad que exceda de treinta días naturales”, según reza la citada norma reglamentaria).

            El anterior criterio fue seguido por esta Procuraduría en el citado dictamen C-088-2000, en donde se sostuvo que los montos a percibir por concepto de subsidio y sus respectivos porcentajes, son los contemplados en los párrafos segundo y tercero del citado numeral 34 reglamentario. Tal tesis se reiteró en el mencionado dictamen C-282-2003, al sostenerse allí que los montos a reconocer durante la incapacidad que se ajustan a derecho (entiéndase, a los principios rectores en materia de subsidios) son los contemplados en aquella norma.

5.- CONCLUSIONES:

            Con fundamento en lo expuesto se concluye que:

1.- Con base en la jurisprudencia de la Sala Constitucional, así como de nuestros dictámenes, se reafirma que el subsidio patronal no tiene naturaleza salarial. Por esa razón, no incide en el cálculo de la generalidad de los beneficios económico-laborales, como vacaciones, cesantía, aguinaldo y, para lo que interesa a la consulta, del salario escolar.

2.- Por otra parte, al no existir de por medio una “diferencia salarial” durante el período de incapacidad, sino el pago de un subsidio, es necesario adecuar el contenido del numeral 57 del Estatuto de Trabajo de la ARESEP, a efecto de que se ajuste a los términos del presente dictamen.

Lo saludan, atentamente,

Lic. Ricardo Vargas Vásquez                     Lic. Julio R. Reyes Chacón

PROCURADOR ASESOR                        ASISTENTE DE PROCURADURIA

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