C-029-2005

24 de enero del 2005

 

 

Licenciada

Pamela Sittenfeld H.

Directora

Comisión para Promover la Competencia

Presente

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su oficio n.° UTA-CPC-718-04 del 15 de diciembre del 2004, a través del cual se pide el criterio de la Procuraduría General de la República sobre el contenido del artículo 17 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.

 

Esta consulta se solicita con base en el acuerdo de la Comisión para Promover la Competencia, adoptado en la sesión ordinaria n.° 42-2004, celebrada el 16 de noviembre del 2004.

 

I.-        ANTECEDENTES.

 

A.-       Criterio de la Asesoría Legal del ente consultante.

 

Mediante estudio jurídico elaborado por el Lic. Guillermo Rojas G, abogado de la Unidad Técnica de Apoyo de la citada Comisión, con su visto bueno, se llegan a las siguientes conclusiones:

 

“Para comprender mejor los alcances de las prohibiciones estudiadas en el punto anterior en relación con los miembros que integran la Comisión para Promover la Competencia, debemos integrar tanto lo establecido en la Ley 7472 como en lo referente a las prohibiciones estudiadas de la Ley 8422.

 

Como anotamos en el punto anterior, los requisitos para ser miembro de la Comisión para Promover la Competencia son: ser personas de prestigio, con vasta experiencia en la materia, reconocida ponderación e independencia de criterio, conforme lo establece la normativa especial (y no general como la Ley 8422) que rige la materia y organización de este órgano.

 

No obstante, si algún miembro de la Comisión, es funcionario público, consideramos que puede válidamente continuar integrando dicho órgano si cumple con los requisitos apuntados por la legislación especial, no obstante, lo que no podrá es recibir dieta alguna por su participación en el mismo, dada la prohibición apuntada por el último párrafo del artículo 17 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública”.

 

B.-       Criterios de la Procuraduría General de la República.

 

El Órgano Asesor, en diversas oportunidades, se ha referido al tema consultado. Efectivamente, en el dictamen C-336-2004 del 17 de noviembre del 2004 fijamos los alcances del numeral 17 de la Ley n.° 8422. Además, debemos advertir que contra él hay una acción de inconstitucionalidad que fue admitida por el Tribunal Constitucional, la cual se tramita bajo el expediente judicial n.° 04-013111.0007-CO.

 

II.-       SOBRE EL FONDO.

 

Como se indicó supra, en el dictamen C-336-2004, sobre los alcances del artículo 17 de la Ley n.° 8422, concluimos lo siguiente:

 

“3.- Los miembros de la junta directiva o de otros órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes o empresas de la Administración Pública, por el hecho de haber sido nombrados antes de la Ley n.° 8422, no les asiste el derecho a seguir devengando la dieta.”

 

Los fundamentos de esa afirmación son los siguientes:

 

“Los miembros de la junta directiva o de otros órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes o empresas de la Administración Pública, por el hecho de haber sido nombrados antes de la Ley n.° 8422, no pueden seguir devengando la dieta.  En primer término, porque no existe un derecho adquirido a percibir la dieta a causa de las sesiones en las cuales el miembro participará en el futuro. Al respecto, en la opinión jurídica O.J.-139-99 de 22 de noviembre de 1999, indicamos lo siguiente:

 

‘Dada la dificultad del tema de los derechos adquiridos, los criterios del Tribunal Constitucional son insuficientes para dar una respuesta adecuada a los múltiples problemas que se le presentan al operador jurídico. Es decir, como sucede con mucha frecuencia en las ciencias jurídicas (6), los criterios legales y jurisprudenciales se ven desbordados por la realidad. Lo anterior no significa, de ninguna manera, que estemos desconociendo las resoluciones de la Sala Constitucional, las cuales, por imperativo legal, debemos observar. Simplemente lo que estamos afirmando, es que esos criterios no son un ‘molde’ perfecto para resolver las múltiples cuestiones que se le presentan al operador jurídico.

 

La construcción teórica del concepto de derechos adquiridos corresponde al Derecho común. Empero, a pesar de los años que han pasado, hoy en día los alcances sobre contenido de este concepto no se presentan, en la doctrina civil, como un tema pacífico.  Sobre el particular, existen varias posiciones, que van desde la teoría clásica (7) de los derechos adquiridos hasta las nuevas posiciones que tratan de superarla (8).

 

En Derecho Administrativo se ha planteado la viabilidad de si la teoría de los derechos adquiridos tiene cabida o no en una relación estatutaria, como es la que se da entre la Administración Pública y el funcionario público.

 

“Planteada la cuestión, la respuesta debía ser en principio sencilla: no son posibles los derechos adquiridos en el seno de la relación estatutaria. Sin embargo, la cuestión no puede ser resuelta con esta aparente simplicidad sino que exige algunas matizaciones.

 

La primera de ellas consistiría en analizar la naturaleza de la facultad de la Administración para variar sus servicios. Nos encontramos, en suma, con la determinación de los límites de la potestad organizatoria. Dichos límites han sido fijados jurisprudencialmente con toda claridad en cuatro:

 

a)        el que la reorganización burocrática tenga por finalidad una mejora del interés público.

b)        la jerarquía formal de las normas, que deben ser escrupulosamente observadas.

c)         los derechos adquiridos de los funcionarios.

d)        la técnica de la anulación o revocación de actos.

 

Es claro, por tanto, que los Tribunales aluden, sin posibilidad de confusión alguna, a los derechos adquiridos por los funcionarios públicos, luego si éstos son un límite jurisprudencial, la conclusión es por lo demás evidente: los derechos adquiridos existen. La cuestión que inmediatamente se plantea es la exégesis de que debe entenderse por tal en el seno de la relación estatutaria.

 

Para la delimitación del concepto derecho adquirido propone García Trevijano tres criterios. El primero de ellos, pone énfasis en el modo de adquisición de los derechos, considerando como tales los reconocidos, únicamente, en títulos particulares, pero no los que se derivan de una ley. Esta postura, señala el autor, no es convincente, ya que no ‘hay duda de que una ley singular pueden derivar derechos adquiridos como cualquier otro acto jurídico…’

 

El segundo criterio de distinción, plantea la diferenciación del derecho subjetivo y el derecho reflejo y, también, entre el derecho en sí mismo y la expectativa del derecho. De esta forma, sólo los citados en primer lugar en cada una de las dos alternativas podrían considerarse como derechos adquiridos. Esta tesis, de clara inspiración alemana, entiende que el núcleo central de los derechos adquiridos estaría constituido por los derechos patrimoniales y, fundamentalmente, por la propiedad.

 

La combinación de la anterior tesis con la que se propone a continuación aporta un método para la definición del concepto que se analiza. Este tercer criterio propone la investigación, en cada caso concreto, de si el derecho se ha ejercitado o, al menos, si se ha podido ejecutar. Sólo en el supuesto de que se pudiera contestarse afirmativamente a los interrogantes anteriores podría hablarse con corrección del derecho adquirido. (9)’

 

Nuestro Tribunal Constitucional, por lo menos en la última resolución, voto número 2765-97, que ha abordado la cuestión, ha seguido una concepción patrimonialista del derecho adquirido, al señalar que éste denota

 

‘… aquella circunstancia consumada en la que una cosa –material o inmaterial, trátese de un bien previamente ajeno o de un derecho antes inexistente- ha ingresado en (incidido sobre) la esfera patrimonial de la persona, de manera que ésta experimenta una ventaja o beneficio constatable’”.

 

Por su parte, en el dictamen C-267-00 del 02 de noviembre del 2000, adicionamos sobre el tema lo siguiente:

 

‘Mediante la resolución N° 1696-92, adicionada y aclarada por el voto 3285-92, se desautoriza los laudos arbitrales en el sector público. Además, entiende la Sala por derecho adquirido ‘… el que se ha obtenido en firme, por la vigencia del laudo, aún cuando aquél haya fenecido formalmente, de manera que se ha incorporado a la relación, en la medida que no haya necesidad de acudir nuevamente al texto, clausulado, mecanismo allí establecido (porque evidentemente ya no es posible) para que se produzca el Derecho o beneficio.’

 

Por su parte, en el voto N° 670-I-94, el Tribunal Constitucional sobre el tema de los derechos adquiridos dijo:

 

‘…son aquellos que ingresan definitivamente en el patrimonio de su titular (no entran en el concepto de meras expectativas) y las situaciones jurídicas consolidadas son aquellas que ya no pueden ser modificadas nunca jamás. En cuanto al punto a) del Considerando I, debe observarse que estamos ante la aplicación de un método para actualizar los salarios al costo de la vida, ello no es un derecho adquirido, ni una situación jurídica consolidada.’

 

‘En el dictamen 187-98 del 4 de setiembre de 1998, sobre los derechos adquiridos, indicamos:

 

'el derecho adquirido debe tener una substantividad propia, encuentra su origen en la norma generadora pero su efectividad no depende de la vigencia de ésta, porque es parte del patrimonio del trabajador. En consecuencia, para establecer en qué consiste ese derecho, no es necesaria la vigencia de la norma generadora e incluso no hay que remitirse al texto que la establecía.’

 

Por su parte, en el dictamen C-074-99 del 15 de abril de 1999, expresamos, en lo referente al auxilio de cesantía, lo siguiente:

 

‘En consecuencia, la autoridad de ‘cosa juzgada material’ que se reconozca al laudo no provoca, per se, el carácter adquirido del derecho a la cesantía sin tope ni consolida la situación de los agentes.’

 

‘... solamente es derecho adquirido aquella ventaja que el laudo concedió al servidor, pero solamente en la medida de que a la sentencia hubiera surtido efectos a plenitud y no cuando se trate de un mecanismo que surge cada cierto tiempo para producir esa ventaja”. Magistrado Luis Fernando Solano Carrera: “Presentación” Boletín Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, N° 34, marzo de 1996, p. 2.

 

Con respecto a lo anterior, cabe argumentar que si no existe un derecho adquirido a mantener a futuro mecanismos de reajuste salarial que ya se venían disfrutando, con menos razón habría derechos adquiridos a percibir -en un momento futuro e incierto- un auxilio de cesantía que no se ha disfrutado en absoluto.’

 

El concepto de derecho adquirido acuñado por la Sala Constitucional, y respaldado por el órgano asesor, no da lugar a dudas. Ese concepto se siguió estrictamente en la O.J.-139-99. Lo anterior confirma que el órgano asesor no ha violentado el principio de cosa juzgada ni invadido las competencias constitucionales y legales que le asisten a la Sala Constitucional, como afirman los distinguidos colegas’”.

 

Como puede verse de lo anterior, no existe ningún derecho adquirido a continuar percibiendo la dieta en las futuras sesiones del órgano colegiado, por la elemental razón de que los recursos nunca han ingresado al patrimonio del funcionario público.

 

En segundo lugar, al no existir un derecho adquirido a las dietas futuras, se puede afirmar, con un alto grado de certeza, que no se está vulnerando el numeral 34 constitucional, que, como es bien sabido, recoge el principio de la irretroactividad de la ley.

 

Con fundamento en lo anterior, quienes desempeñan un cargo dentro de la Administración Pública, pueden válidamente integrar juntas directivas u otros órganos colegiados, y entes y empresas públicas sin recibir el pago de la dieta, sea en forma ad honorem, si cumplen con los requisitos de la ley para integrarlas.

 

Por último, la situación descrita en el párrafo anterior, no puede considerarse como un ejercicio liberal de la profesión, sino que constituye un ejercicio propio de funciones administrativas, las cuales, de ninguna manera, pueden asimilarse a la prestación de un servicio que brinda un profesional en el sector privado a cambio del pago del honorario respectivo.

 

III.-     CONCLUSIÓN.

 

Los miembros de la Comisión para Promover la Competencia, que a su vez ocupan cargos en el sector público, pueden seguir desempeñándose como tales, con la particularidad que no pueden devengar la dieta por su participación en las sesiones del colegio a partir del 29 de octubre del 2004, fecha en que entró en vigencia la ley n.° 8422.

 

De usted, con toda consideración y estima,

 

 

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

 

 

FCV/mvc