C-032-2005

25 de enero del 2005

 

 

Licenciada

Silvia Navarro Romanini

Secretaria General

Consejo Superior del Poder Judicial

S.  O.

 

Estimada licenciada:

 

            Con la aprobación de la Sra. Procuradora General de la República, me refiero a su oficio N° S-P 232-04, de fecha 13 de agosto del 2004.  Previo a pronunciarnos, sírvase transmitir al Consejo Superior las disculpas del caso por el atraso que ha tenido el trámite de la gestión, motivado en el volumen de trabajo que atiende esta Procuraduría.

 

I.                   Objeto de la petición.

 

            Nos refiere que el Consejo Superior del Poder Judicial, en la sesión 59-04, celebrada el día diez de agosto del año próximo pasado, artículo LIX, dispuso  plantear ante esta Procuraduría solicitud de reconsideración en torno a un dictamen emitido a instancia de ese órgano.   Por lo que luego se dirá, deviene necesario transcribir el contenido del acuerdo a que se alude en este párrafo:

 

“Se dispuso:  1)  Tomar nota de lo resuelto por la Procuraduría General de la República en cuanto a que el Consejo Superior sí tiene competencia para nombrar órgano director de procedimiento tendente a realizar el procedimiento ordinario establecido en el numeral 173 inciso 3 de la Ley General de la Administración Pública.  2) Presentar reconsideración en lo relativo al fondo del dictamen de la Procuraduría N° C-197-2004 (sic) del 14 de junio del 2004, en cuanto estima que el acuerdo que el Consejo solicita declarar nulo por ser evidente y manifiesta, es consecuencia del acuerdo de este Órgano que concedió el derecho al señor XXX por las siguientes razones:

a)                 El Expediente de nulidad absoluta, evidente y manifiesta N° 06-2003, que se tramitó en la Sección de Asesoría Legal de la Dirección Ejecutiva, pretende anular el acuerdo de la sesión celebrada el 1 de octubre del 2002, artículo LXVI, en que se condonan indebidamente las sumas giradas de más al señor XXX y no el acuerdo declarativo de derechos, en que se le incorporó o se le reajustó la pensión, el aumento por costo de vida aplicándolo doble, sesión del 24 de febrero del 2000, artículo XXXII, por cuanto, en el (sic) aquél (el del 1 de octubre), la nulidad sí tiene carácter de absoluta, evidente y manifiesta, para los efectos establecidos en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública y por lo tanto puede declararse por la Administración, en virtud de que el Consejo Superior no tiene la facultad ni la potestad de condonar deudas, pues se trata de dineros públicos.

b)                 Esta actuación contrasta con lo que dicta el principio de legalidad instaurado en el artículo 11 de nuestra Carta Magna y en el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, pues el pronunciamiento no se emitió con pleno sometimiento al Ordenamiento Jurídico vigente, es decir, al amparo de una norma expresa que así lo autorizara, sino simplemente se utilizó un criterio de conveniencia y oportunidad que no es permitido en estos casos –en tanto no existe fundamento legal que motive o sustente el acto-, pues en ese momento el Consejo Superior consideró que el ajuste no debió ser en forma retroactiva toda vez que las cantidades giradas de más fueron recibidas de buena fe por parte del jubilado.

c)                  En relación con el acuerdo que otorgó la jubilación al señor XXX (sic) en la sesión del 24 de febrero del 2000, artículo XXXII, en que se aplicó erróneamente el ajuste por costa de vida,  no es necesario anularlo por cuanto está verificado que, posteriormente, el Consejo Superior en la sesión del 23 de abril del 2002, artículo XXIX, ordenó al Departamento Financiero Contable que estableciera y pagara el monto real que le corresponde a don XXX, por lo que esta situación fue corregida y el servidor mostró conformidad.  Se declara acuerdo firme”

 

II.                Antecedentes.

 

            Dada la relación de dictámenes que se citan en los antecedentes que acompañan a la gestión que nos ocupa, es dable concluir que el interés del Consejo Superior está dirigido a que se reconsidere, por el fondo, el dictamen C-227-2004 del 20 de julio del 2004 y no el que se cita en el acuerdo supra reseñado.   En esa inteligencia se emite el presente dictamen.

 

            Es oportuno recordar, en primer término, la sucesión de pronunciamientos que se han emitido a instancia del Consejo Superior.   Así, en dictamen C-227-2004 se entra a emitir el criterio que manda el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública en relación con el fin de que se declare la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, del acuerdo del citado Consejo contenido en el artículo LXVI, de la sesión N° 73-02, del 1° de octubre de 2002, que dispuso que el cobro por sumas percibidas de más por parte del ex servidor judicial XXX se haría a partir de la fecha en que se tuvo conocimiento del error en que se sustenta el pago y no de manera retroactiva.   Sobre esa solicitud se emite un dictamen negativo, partiendo del siguiente análisis: 

 

“III- FONDO DEL ASUNTO.

 

            Toca ahora determinar si resulta posible otorgar o no el dictamen favorable que establece el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

            Con ese objetivo, y tomando en consideración lo expuesto líneas atrás, para la correcta aplicación de esa norma deben considerarse dos aspectos, a saber, no sólo que el acto administrativo adolezca de una nulidad calificada como absoluta, evidente y manifiesta, sino que ese acto sea declaratorio de derechos.

 

            Bajo ese contexto, resulta necesario determinar, en primera instancia, si el acuerdo del Consejo Superior N° 73-02, del 1° de octubre del 2002, es un acto declaratorio de derechos. En ese sentido, revisado el expediente administrativo al efecto, y a tenor de los hechos descritos en el primer apartado de “Antecedentes”, se verifica que el acuerdo N° 73-02 es un acto declaratorio de derechos a favor del señor XXX, pero única y exclusivamente sobre el no cobro retroactivo de las sumas que a éste se le pagaron de más. Entonces, no es mediante ese acto por medio del cual se dio la doble aplicación del reajuste por costo de vida, y por ende no fue éste el que incidió o ingresó dicho plus en la esfera patrimonial del señor XXX, con el cual experimentó una ventaja o beneficio constatable. En ese sentido, debe recordarse que lo que acuerda el Consejo es:

 

“Acoger la solicitud del Lic. XXX y modificar el acuerdo adoptado en la sesión del 23 de abril de este año, artículo XXIX, en el sentido de que el ajuste en su jubilación se hará a partir del momento en que este Consejo tuvo conocimiento de la situación y no de manera retroactiva conforme lo solicitó la Auditoría Judicial, toda vez que las cantidades giradas de más fueron recibidas de buena fe por parte del gestionante.

 

Los Departamentos de Personal y Financiero Contable así como la Sección del Fondo de Jubilaciones y Pensiones tomarán nota para los fines correspondientes.”

 

            De esta manera, el acuerdo que nos ocupa no es el acto que efectivamente realizó la doble aplicación, sino únicamente el acto que establece que al señor XXX no se le puede cobrar de manera retroactiva, ello es así por cuanto no se ha suprimido, es decir no se ha anulado el acto (expreso o tácito), mediante el cual el Departamento Financiero Contable incorporó o reajustó en la pensión del señor XXX el aumento por costo de vida aplicándolo doble. Así las cosas, no se ha seguido procedimiento administrativo para anular ese acto, y tampoco se han anulado los demás actos derivados de la doble aplicación del reajuste por costo de vida, aún y cuando sea manifiesta su relación, tal y como lo ha señalado esta Procuraduría en otras ocasiones, verbigracia dictámenes números C-055-2000 del 20 de marzo y C-118-2000 del 22 de mayo, ambos del año 2000.

 

            Teniendo como parámetro lo que antecede, si bien el acuerdo del Consejo N° 73-02 es un acto declaratorio de derechos a favor del señor XXX –en cuanto acuerda no hacer retroactivo el cobro de la doble aplicación del reajuste por costo de vida-, lo cierto del caso es que no es posible declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de ese acuerdo, toda vez que no se ha anulado el acto administrativo declarativo de derechos que aplicó de manera doble el reajuste por costo de vida, declaratoria  - que de haberse dado – tendría efectos retroactivos – artículo 171 de la Ley General de la Administración Pública-, y por ende, que facultaría, en principio a la Administración para cobrar las sumas que se hubiesen pagado de más.

 

            La Administración no puede desconocer los efectos que ese acto genera, y de ahí que no pueda hacerlo retroactivo al haberse integrado a los beneficios económicos de la pensión, salvo que hubiere logrado anular los actos de los cuales se derivan esos pagos, todo lo cual requiere de un procedimiento administrativo previo (artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública y 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), situación que no ocurre en la especie.

 

            De todo lo expuesto, se aprecia que en relación con el citado acuerdo N° 73-02 no se está ante un caso de mera constatación que sea perceptible fácilmente, dicho de otro modo, el aparente vicio alegado no es ostensible ni evidente, sino que debe realizarse un análisis interpretativo que involucra varias consideraciones, entre ellas el hecho de que si existiera un vicio, éste estaría, en primer término, en el acto que realizó la doble aplicación de un reajuste por costo de vida, y solamente, a lo sumo, en un segundo plano, en el acuerdo que nos ocupa. Se señala que a lo sumo, por cuanto resultaría de rigor estudiar previamente los alcances del acuerdo N° 27-02 del 23 de abril del 2002, mediante el cual –entre otros aspectos- se autoriza al Departamento Financiero Contable para que ajuste la jubilación y el monto que corresponda al acumulado del aguinaldo para el año 2002, es decir mediante el cual se le suspendió el pago de más que se venía dando, pero que nunca acordó expresamente la recuperación del dinero pagado de más al señor XXX.

 

            Aunado a lo anterior, dada la imposibilidad material y jurídica de entrar a analizar por esta vía el acto que generó los pagos en exceso en la pensión del señor XXX, (si éste se debió a un acto administrativo previo que haya declarado el correspondiente derecho, a un mero error material o alguna otra circunstancia) por no ser ese el acto administrativo cuya anulación se pretende en sede administrativa, resulta innecesario entrar a explicar sus distintas consideraciones fácticas jurídicas y sus respectivos efectos, los cuales en todo caso son de resorte exclusivo de la Administración Activa, en virtud de que este Órgano Asesor tiene competencia limitada al conocimiento de aquellos supuestos en los que opera un acto generador de derechos subjetivos y que se encuentra afectado por una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, y sobre el cual se haya seguido procedimiento ordinario con esa finalidad.

 

            Por consiguiente, se afirma que no hay nulidad evidente y manifiesta porque no se ha anulado el o los actos en que se plasmó la doble aplicación del reajuste, cuyos efectos serían los que permitirían hacer el cobro retroactivo. Entonces, no existe fundamento jurídico para considerar el acuerdo N° 73-02 nulo.

 

            Así, podemos colegir que este Despacho está jurídicamente imposibilitado para proceder a la emisión del dictamen requerido

 

IV- CONCLUSION.

 

            Con fundamento en las consideraciones indicadas, no resulta posible para esta Procuraduría General de la República rendir el dictamen favorable a que alude el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública en torno al acuerdo del Consejo Superior del Poder Judicial N° 73-02, del 1° de octubre de 2002.”

 

            El Consejo Superior, mediante acuerdo tomado en la sesión N° 54-04, celebrada el 23 de julio del 2004, plantea reconsideración y apelación en subsidio contra el anterior dictamen, pues considera que ese Órgano ostenta competencia para tramitar los procedimientos de nulidad absoluta, evidente y manifiesta y dictar el acto correspondiente, que se relacionen con el Fondo de Pensiones y Jubilaciones del Poder Judicial.    Esta gestión motivó la emisión de nuestro dictamen C-231-2004 del 4 de agosto del 2004, en que se concluye:

 

“          Bajo este contexto, resultan ajustadas a derecho las consideraciones expuestas por el Consejo Superior en el acuerdo que nos ocupa. De esa manera de una interpretación armónica de lo señalado por el entonces señor Procurador General de la República, Dr. Román Solís Zelaya, en el oficio N° PGR-1207-2000, de fecha 16 de agosto del 2000, concretamente en el punto 12 de ese oficio, así como de los artículos 81 inciso 12 y 83 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se concluye que al tener el Consejo Superior la administración del Fondo de Jubilaciones y Pensiones y su pronunciamiento agota la vía administrativa y solo tendrá recurso de reconsideración; éste sería por Ley el jerarca máximo para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, sin perjuicio del derecho de avocamiento de la Corte de Suprema de Justicia, como bien estipula el citado artículo 83.

 

            Por consiguiente, se reconsidera de oficio el dictamen N° C-227-2004, del 20 de julio del año en curso, y se elimina el punto V denominado “Consideración Final”.”

 

            La gestión que ahora se nos realiza vuelve a plantear una inconformidad del Consejo Superior contra el dictamen C-227-2004, aunque ahora dirigida en cuanto al fondo de lo allí externado.   Por las razones que de seguido se indican, no existe mérito para variar el criterio ya expuesto por esta Procuraduría General en torno a la solicitud de emisión del dictamen favorable para la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, relacionada con el acto adoptado por el Consejo Superior en el artículo LXVI, de la sesión N° 73-02 del 1° de octubre del 2002.

 

III.             De la solicitud de reconsideración de un dictamen emitido como parte del procedimiento ordinario administrativo que contempla el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

            El artículo 6° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República establece el procedimiento para lograr la eventual dispensa de acatamiento de un dictamen emitido en el ejercicio de nuestra competencia consultiva vinculante.   Esta norma debe ser interpretada en función de lo que contempla el artículo 173 ya citado, en especial al indicarse en dicho numeral que este Órgano Asesor debe emitir un criterio favorable para que la Administración pueda declarar una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, sin necesidad de acudir a la vía del proceso de lesividad.   Producto de esa labor de exégesis, hemos advertido sobre la particularidad del procedimiento ordinario que manda a respetar el numeral de la Ley General, y de la improcedencia de estimar como viable la interposición de un recurso contra el dictamen que se emite como parte de ese procedimiento:

 

“          Tal y como ha sido conceptualizado por la Sala Constitucional, la participación de la Procuraduría en un trámite de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, cumple un fin garantista del debido proceso, por tratarse de un criterio externo y experto ajeno al órgano que dictaría el acto anulatorio (ver voto N° 1563-1991 de las quince horas del catorce de agosto de mil novecientos noventa y uno).  A tal punto se cumple dicha función que únicamente contando con un criterio favorable de este Órgano, podría la Administración emitir el acto final que declare el vicio del acto.  Cabe agregar que también se presenta la particularidad de que es el único supuesto  (unido a lo que prescribe el artículo 183 de la Ley General) en el que la Procuraduría General entra al análisis de un caso particular, lo cual deviene en la excepción de la regla contenida en el numeral 5° de nuestra Ley Orgánica.   En fin, que la propia Sala califique éste dictamen como un “acto preparatorio” de obligatorio acatamiento para la administración que lo gestiona:

 

“III.- La anulación o revisión de oficio de los actos administrativos favorables o declaratorios de derechos para el administrado. Esta posibilidad que tienen las administraciones públicas y sus órganos constituye una excepción calificada a la doctrina de la inderogabilidad de los actos propios y favorables para el administrado o del principio de intangibilidad de los actos propios, al que esta Sala especializada  le ha conferido rango constitucional por derivar del ordinal 34 de la Constitución Política (Ver sentencias Nos. 2186-94 de las 17:03 hrs. del 4 de mayo de 1994 y 899-95 de las 17:18 hrs. del 15 de febrero de 1995)-. La regla general es que la administración pública respectiva no puede anular un acto declaratorio de derechos para el administrado, siendo las excepciones la anulación o revisión de oficio y la revocación. Para ese efecto, la administración pública, como principio general, debe acudir, en calidad de parte actora y previa declaratoria de lesividad del acto a los intereses públicos, económicos o de otra índole, al proceso de lesividad (artículos 10 y 35 de la  Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa), el cual se ha entendido, tradicionalmente, como una garantía para los administrados. Sobre este particular, este Tribunal  Constitucional en el Voto No. 897-98 del 11 de febrero de 1998 señaló que “... a la Administración le está vedado suprimir por su propia acción aquellos actos que haya emitido confiriendo derechos subjetivos a los particulares. Así, los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación (o modificación) de los actos administrativos, con el fin de poder exigir mayores garantías procedimentales. La Administración, al emitir un acto y con posterioridad al emanar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, está desconociendo estos derechos, que a través del primer acto había concedido, sea por error o por cualquier otro motivo. Ello implica que la única vía que el Estado tiene para eliminar un acto suyo del ordenamiento es el proceso de jurisdiccional de lesividad, pues este proceso está concebido como una garantía procesal a favor del administrado, o bien, en nuestro ordenamiento existe la posibilidad de ir contra los actos propios en la vía administrativa, en la hipótesis de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, previo dictamen de la Contraloría General de la República y de la Procuraduría General de la República (como una garantía más a favor del administrado) y de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. En consecuencia, si la Administración ha inobservado las reglas de estos procedimientos, o bien, las ha omitido del todo o en parte... el principio de los actos propios determina como efecto de dicha irregularidad la invalidez del acto.”.   A tenor del numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, un ente u órgano público bien puede anular en vía administrativa un acto declaratorio de derechos para el administrado pero lesivo para los intereses públicos o patrimoniales de la primera, sin necesidad de recurrir al proceso contencioso administrativo de lesividad  normado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (proceso en el cual la parte actora es una administración pública que impugna un acto propio favorable para el administrado pero lesivo para ella) cuando el mismo este viciado de una nulidad absoluta evidente y manifiesta. La nulidad absoluta evidente y manifiesta debe ser dictaminada,  previa y favorablemente, por la Procuraduría o la Contraloría  Generales de la República —acto preparatorio del acto anulatorio final—. Le corresponderá a la Contraloría cuando la nulidad verse sobre  actos administrativos relacionados directamente con el proceso presupuestario o la contratación administrativa (Hacienda Pública). Ese dictamen es indispensable, a tal punto que esta Sala  en el Voto No. 1563-91 de las 15 hrs. del 14 de agosto de 1991 estimó que “... Es evidente, entonces, que a partir de la vigencia de la Ley General de la Administración Pública, la competencia de anular en sede administrativa solamente puede ser admitida si se cumple con el deber de allegar un criterio experto y externo al órgano que va a dictar el acto final.”. Se trata de un dictamen de carácter vinculante —del que no puede apartarse el órgano o ente consultante—, puesto que, el ordinal 2° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República establece que es de acatamiento obligatorio, a través del cual se ejerce una suerte de control previo o preventivo de legalidad, en cuanto debe anteceder el acto final del procedimiento ordinario incoado para decretar la anulación oficiosa,  que no riñe con ninguno de los grados de autonomía administrativa, por ser manifestación específica de la potestad de control inherente a la dirección intersubjetiva o tutela administrativa. Resulta lógico que tal dictamen debe ser favorable a la pretensión anulatoria de la administración  consultante, y sobre todo que constate, positivamente, la gravedad y entidad de los vicios que justifican el ejercicio de la potestad de revisión o anulación oficiosa. La Administración pública respectiva está inhibida por el ordenamiento infraconstitucional de determinar cuándo hay una nulidad evidente y manifiesta, puesto que, ese extremo le está reservado al órgano técnico-jurídico y consultivo denominado Procuraduría General de la República, como órgano desconcentrado del Ministerio de Justicia. En los supuestos en que el dictamen debe ser vertido por la Contraloría General de la República, también, tiene naturaleza vinculante en virtud de lo dispuesto en artículo 4°, párrafo in fine, de su Ley Orgánica No. 7428 del 7 de septiembre de 1994.

IV.- La nulidad evidente y manifiesta como presupuesto que habilita a las administraciones publicas para ejercer su potestad de anulación oficiosa de actos administrativos favorables para el administrado.   No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran  ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente,  por su índole grosera y grave.  En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna. Es menester agregar que el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública no crea una suerte de bipartición de las nulidades absolutas, siendo algunas de ellas simples y otras evidentes y manifiestas, sino lo que trata de propiciar es que en el supuesto de las segundas sea innecesario o prescindible el análisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo para facilitar su revisión en vía administrativa.

V.- La necesidad de incoar un procedimiento administrativo ordinario para la revisión o anulación de oficio de los actos administrativos favorables para el administrado. La administración pública respectiva —autora del acto que se pretende anular o revisar—, de previo a la declaratoria de nulidad, debe abrir un procedimiento administrativo ordinario en el que se deben observar los principios y las garantías del debido proceso y de la defensa (artículo 173, párrafo 3°, de la Ley General de la Administración Pública), la justificación de observar ese procedimiento está en que el acto final puede suprimir un derecho subjetivo del administrado (artículo 308 ibidem). Durante la sustanciación del procedimiento ordinario, resulta indispensable recabar el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría siendo un acto de trámite del mismo. Tal y como se indicó supra, el dictamen debe pronunciarse, expresamente, sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad (artículo 173, párrafo 4°, de la Ley General de la Administración Pública). Si el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría Generales de la República es desfavorable, en el sentido que la nulidad absoluta del acto administrativo no es evidente y manifiesta, la respectiva administración pública se verá impedida, legalmente, para anular el acto en vía administrativa y tendrá que acudir, irremisiblemente, al proceso ordinario contencioso administrativo de lesividad. El dictamen de los dos órganos consultivos citados es vinculante para la administración respectiva en cuanto al carácter evidente y manifiesto de la nulidad. Sobre este punto, el artículo 183, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública preceptúa que “Fuera de los casos previstos en el artículo 173, la administración no podrá anular de oficio los actos declaratorios de derechos a favor del administrado y para obtener su eliminación deberá recurrir al contencioso de lesividad previsto en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”.

VI.- Consecuencias jurídicas de la inobservancia de los recaudos formales y sustanciales del ordinal 173 de la ley general de la administración publica. La revisión oficiosa o anulación con quebranto de los requisitos legales referidos en los considerandos precedentes “sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta evidente y manifiesta” (v. gr. que el dictamen sea desfavorable, que no se recabó el dictamen o que no se abrió un procedimiento administrativo ordinario) es absolutamente nula y hace responsable por los daños y perjuicios provocados tanto a la  administración pública como al funcionario (artículo 173, párrafo 6°, ibidem). (Voto 4369-2003 de las ocho horas treinta minutos del veintitrés de mayo del dos mil tres)

     

            Estas particularidades nos hacen dudar de la posibilidad de que el dictamen que emitimos en atención al artículo 173 de la Ley General esté sujeto a un recurso de reconsideración, al tenor del numeral sexto de nuestra Ley Orgánica.  Ello por cuanto se aprecia que al pronunciarnos sobre el carácter de la nulidad de un acto en concreto, transformamos nuestra naturaleza de órgano consultivo y asumimos una función de tutela del Ordenamiento en función de una situación particular.   De ello que, en cualquiera de los dos casos –dictamen favorable o desfavorable-, lo cierto es que se vincula la decisión final del órgano llamado a emitir el acto final del procedimiento ordinario que manda a realizar el ya tantas veces citado artículo 173.   Y es precisamente esa incidencia sobre la decisión final lo que destaca y singulariza este tipo de dictamen del resto de nuestros criterios jurídicos que ostentan esa condición.

 

            De lo que viene dicho, cabe afirmar que el recurso de reconsideración que se regula en el numeral sexto de la Ley N° 6815 ha de entenderse dirigido exclusivamente a dictámenes emitidos de conformidad con los requisitos que contempla nuestra Ley Orgánica, dentro de los que encontramos la necesaria generalidad del tema cuestionado.   Cabe allí pensar que el gestionante eleve su inquietud ante el Consejo de Gobierno, habiendo interpuesto el recurso de comentario, para que sea aquel órgano el que valore si existen las razones de interés público para que se dispense de los efectos vinculantes al dictamen.

 

            En lo que atañe al artículo 173, vemos que sería contrario al mismo fin garantista que ha prescrito la Sala Constitucional el que se faculte un recurso de revisión del criterio emitido por la Procuraduría.   Ello nos llevaría a considerar la hipótesis de que el Consejo de Gobierno dispensara a la Administración consultante de los efectos del dictamen, lo cual sería inocuo a los fines que persigue la norma, pues la necesidad del criterio se predica como una garantía del derecho fundamental al debido proceso, y su eliminación –vía la dispensa de comentario- atenta contra esa finalidad.

 

            Lo anterior no obsta a que se pueda considerar la posibilidad de que el órgano que tramita una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, esté disconforme con el criterio que emane de la Procuraduría General.  A tal efecto, puede considerar que no se analizó adecuadamente la normativa atinente al supuesto motivo de nulidad, o bien que no aprecia de manera correcta la situación fáctica en que se sustenta el procedimiento administrativo.   En todo caso, esa posibilidad de disentir de nuestro criterio debería encontrar un cauce de manifestación.  En este sentido, es dable interpretar que el ente consultante pueda gestionar una solicitud para que éste Órgano Asesor revise o valore las circunstancias que se le señalen, a efecto de ejercitar la competencia consignada en nuestro artículo 3° inciso b), en el sentido de “reconsiderar de oficio” dictámenes ya emitidos.  De lo anterior deriva la necesaria aclaración del dictamen C-003-2004 del 6 de enero del 2004 en el sentido de que la inexistencia de un recurso de revisión contra el dictamen emitido dentro del trámite que contempla el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública no impide que se solicite la gestión de revisión oficiosa en los términos consignados en este párrafo”  (Dictamen C-319-2004 del 3 de noviembre del 2004)

 

            Con vista en lo anterior, cabe hacer las siguientes observaciones a la gestión que ahora interesa al Consejo Superior:        

 

            Con la notificación del dictamen C-231-2004, el Consejo Superior solicita una “reconsideración” sobre el dictamen C-227-2004, dirigiendo su inconformidad contra la negativa de este Órgano Asesor de avalar la declaratoria de nulidad únicamente del acuerdo adoptado en la sesión número 73-02.    Pero repara esta Procuraduría que no se aportan elementos de convicción o de fondo mediante los que se aprecie una necesidad de replantear los supuestos (fácticos y jurídicos) y la misma conclusión a que se arribó en el dictamen C-227-2004.  Además de la particularidad a que hacíamos mención líneas atrás en cuanto a la improcedencia de estimar como viable un recurso de reconsideración contra un dictamen emitido en el ejercicio de la competencia del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, es también lo cierto que la posibilidad de acudir a la “revisión de oficio” que se faculta vía el inciso b) del artículo 3 de nuestra Ley Orgánica no supone un ejercicio de simple re-evaluación de los supuestos y del Derecho aplicable.  Por el contrario, la misma naturaleza “especial” de este tipo de pronunciamientos nos lleva a la conclusión que la “revisión oficiosa” debe ser producto de una argumentación que exponga los motivos por los que no se comparte la conclusión en torno a la valoración que realizó la Procuraduría sobre la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta o no de un específico acto administrativo.   Contar con esa apreciación de la Administración deviene en un requisito adicional que tutela la naturaleza “garantista” que destacábamos de nuestro dictamen C-319-2004, amén de que sitúa en su verdadera dimensión la iniciativa del órgano que ha tramitado el procedimiento ordinario, principal interesado en que se atiendan razones y criterios que, por alguna eventualidad, no se hayan analizado por nuestra parte.

 

            Viene de lo expuesto en los párrafos que anteceden que no considere este Órgano Asesor que existan motivos para replantearnos el análisis de la eventual nulidad absoluta evidente y manifiesta del acuerdo contenido en el artículo LXVI, de la sesión N° 73-02 de fecha 1 de octubre del 2002, sin que al efecto sea indispensable, como ya se advirtió, que igualmente se discuta la nulidad, de iguales características, del reconocimiento impropio de un doble aumento por concepto de “costo de vida” en la pensión del Sr. XXX.      

 

IV.             Conclusión.

 

            Estimando que no se evidencian motivos o razonamientos que hagan necesario acudir a la competencia de revisión oficiosa que contempla el inciso b) del artículo 3 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se mantiene en todos sus extremos el dictamen C-227-2004 del 20 de julio del 2004, emitido en relación con la solicitud del Consejo Superior del Poder Judicial para que se emita el dictamen que prescribe el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública en torno a la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta, del acuerdo adoptado por ese órgano en la sesión N° 73-02  del 1° de octubre del 2002, artículo LXVI.

 

            Sin otro particular, me suscribo,

 

 

Iván Vincenti Rojas

PROCURADOR ADJUNTO

 

 

IVR/mvc