C-039-2005

28 de enero de 2005

 

 

Licenciado

Luis A. Madrigal Pacheco

Viceministro de la Presidencia

S. D.

 

Estimado señor Viceministro:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° DVLM-0016-2005 de 10 de enero último. Mediante dicho oficio se solicita el criterio en relación con el código presupuestario denominado “Oficina de Expresidentes”. Dicho Código se incluyó en la Ley de Presupuesto N° 7320 de 7 de diciembre de 1992 y se ha mantenido hasta el presupuesto para el año 2004. Se consulta respecto de:

 

“1.-      Condiciones que deben darse para que la Administración gire esos recursos a las oficinas de Expresidentes de la República. (Cuáles condiciones debe tener un Expresidente para poder ser beneficiado? Por el simple hecho de ser Expresidente o debe estar desarrollando alguna actividad específica?)

 

2.-       Obligación que tiene la Administración de girar esos recursos a las oficinas de Expresidentes de la República, con fundamento en el código presupuestario indicado”.

           

            Se solicita un criterio sobre la responsabilidad de la Administración por el hecho de que no se giren esos recursos a las oficinas de Expresidentes de la República y por la fiscalización que deba ejercerse sobre los funcionarios pagados con cargo a ese código, especialmente sobre la labor que desempeñan.

 

            Adjunta Ud. el criterio de la Asesoría Legal, oficio N° AJ-MA-009-2005 de 6 de enero anterior. En dicho oficio se sostiene que aparte de las leyes de presupuesto no existe otra norma que otorgue a los señores Expresidentes de la República el derecho de tener a su servicio asistentes y secretarias. Por lo que el otorgamiento de secretarias y asistentes a los Expresidentes de la República se ha fundamentado en normas presupuestarias. La Asesoría entiende la segunda interrogante en el sentido de si existe obligación por parte de la administración de destacar personal pagado con fondos públicos al servicio de los Expresidentes de la República. Amparándose en el dictamen N° C-112-91 de 27 de junio de 1991 de la Procuraduría General de la República, agrega que la asignación de personal a favor de los Expresidentes de la República constituye costumbre en el actuar administrativo. Por lo que se considera que sí existe obligación de mantener tal asignación. Se trata de una costumbre impuesta por el hábito y tradición del país, por lo que es obligatoria. Una costumbre que se origina en la falta de norma aplicable al caso específico. Añade que las normas presupuestarias en las que se asignan dinero para pagar secretarias y asistentes a los Expresidentes son prueba fehaciente de que ha existido la costumbre de presupuestar dinero para tal tipo de servicios. En orden a las condiciones para el giro de los recursos, se señala que la costumbre se origina en respeto a la condición de Expresidente. Por lo que la condición requerida es ser Expresidente de la República. La costumbre de facilitar funcionarios para labores de asistencia y secretariado únicamente observa la condición de Expresidente  y no las funciones que esté desempeñando una vez cumplido el período constitucional del mandato presidencial. Se concluye que existe obligación de la administración de mantener la asignación de personal de secretariado y asistencia a los señores Expresidentes de la República, en virtud de ser una costumbre sostenida que no se opone a ninguna norma escrita. La condición requerida es ser Expresidente de la República y no se requiere que los señores Expresidentes desempeñen función específica.

 

A.-       UNA CREACION DE PLAZAS POR AUTORIZACIÓN PRESUPUESTARIA

           

            De conformidad con lo que se indica, se ha creado un código presupuestario que asigna personal a las oficinas de Expresidentes. La Asesoría Legal afirma que se trata de una costumbre que ha creado derecho, por lo que debe ser mantenida. Es de advertir, sin embargo, que la asignación de plazas se origina no en una costumbre, sino en la autorización presupuestaria. Por ende, en una norma jurídica.

 

1-.        La Ley de Presupuesto: norma jurídica

 

La aprobación legislativa del presupuesto determina la legalidad de los gastos públicos. El principio es que en un régimen democrático, la discusión y el voto del presupuesto son prerrogativas fundamentales del Parlamento, que le permiten conocer, controlar y discutir toda la política gubernamental. El Presupuesto del Estado es competencia del legislador, que lo aprueba mediante una ley.

 

            La Ley de  presupuesto se diferencia de otras leyes respecto del procedimiento de emisión, su contenido y estructura. El contenido del presupuesto está dado esencialmente por la previsión de los ingresos y la autorización de los gastos  públicos. De acuerdo con la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, los presupuestos deben contener también la programación de actividades y metas esperadas para el período fiscal, los requerimientos de recursos humanos y las normas que regulen la ejecución presupuestaria (artículo 8 de la Ley). Aspectos que deben estar comprendidos en la aprobación del gasto.

           

Dado el contenido especial de la Ley de Presupuesto podría llegar a desconocerse su condición de norma jurídica. Empero, en el estado actual del ordenamiento, debe considerarse superada la discusión sobre la naturaleza jurídica del presupuesto y aceptarse simplemente que se trata de una ley formal y material aunque presente particularidades. Así lo ha establecido la Sala Constitucional al manifestar:

 

"… la Ley de Presupuesto es una ley en sentido formal y material, pero de una naturaleza especial, excepcional, y, por ende, no puede, válidamente, contener "materia no presupuestaria", ni suplir la legislación ordinaria, ni afectarla".  (Sala Constitucional, votos No. 6859-96 y 10136-2000).

 

“… Jurídicamente es una ley de carácter formal, de iniciativa exclusiva del Poder Ejecutivo, por medio del cual, con la intervención de la Asamblea Legislativa, se orienta la acción del Estado hacia la satisfacción de sus fines…”. Sala Constitucional, resolución N° 5160-95 de 16:54 hrs. del 19 de septiembre de 1995.

 

            La autorización del gasto en cada una de las partidas incluidas implica el establecimiento de una norma jurídica. Precisamente, la norma que autoriza a la Administración Pública a gastar y que como tal constituye la fuente del gasto para un destino determinado. Es precisamente por su condición de norma que una partida presupuestaria puede ser objeto de una acción de inconstitucionalidad. Sobre el carácter de norma jurídica de la autorización presupuestaria ha dicho la Sala Constitucional:

 

“… es necesario reconocer carácter normativo no sólo a las normas generales del presupuesto, sino al resto de sus disposiciones, que no pueden considerarse como simples listados o cuentas de ingresos y egresos. Sin perjuicio de lo expuesto, es innegable la dificultad que para la Sala determina el que tales disposiciones no se encuentren estructuradas como normas de ley común, por lo que tratándose del caso concreto  puede decirse que la simple aparición de una letra entre paréntesis a la par del nombre de un puesto, no proporciona elementos de juicio suficientes para que la Sala emita un criterio sobre su falta o no de constitucional…”. Sala Constitucional, resolución N° 7598-94 de 11:18 hrs. del 23 de diciembre de 1994.

 

“.- La norma que se acusa de inconstitucional, que es Programa 110, Partida 410-01-231-12, de la Ley de Presupuesto Ordinario y Extraordinario de la República para el Ejercicio Fiscal de 1991, Número 7216, dice textualmente: Clasificación de Gastos según objeto 410 01 231 12 Adquisición de Edificios (compra de edificio de acuerdo con avalúo administrativo No. 1323-89 de la Dirección General de Tributación Directa).

El alegato fundamental de los accionantes es que esta norma contiene materia no presupuestaria al autorizar la compra de un edificio y la omisión del trámite de licitación para tal compra, violando así los principios contenidos en los artículos 182, 121 inciso 1), 123, 129 y 176 de la Constitución Política (…). evidente que la disposición que se cuestiona es una norma típicamente presupuestaria, en el tanto es una autorización de gasto para un fin determinado. Esta norma no autoriza la compra del inmueble ni mucho menos permite a la Administración realizar tal negocio sin seguir el trámite de licitación, tal y como lo alegan los accionantes”. Sala Constitucional, resolución N° 698-95 de 10:57 hrs. del 3 de febrero de 1995.

 

2-.        La autorización presupuestaria de plazas

 

            Se señala en la consulta que diversas Leyes de Presupuesto han contemplado un código presupuestario denominado “Oficina Expresidentes”, código N. 104.020.01.0012, por el cual se autorizan 5 asistentes, 5 secretarias y el monto que corresponde por cada concepto. Código que “se ha mantenido hasta el presupuesto para el 2004”.

 

            Revisada la Ley de Preuspuesto para el ejercicio económico de 2005, tenemos que en la Relación de Puestos de Cargos Fijos se comprende los códigos:

 

“1374 6 Asistente de Expresidentes a 147.850 cls c/u (e)”,

“13080 6 Secretario de Expresidentes a 133, 250 Cls c/u (e)”.

 

Estos códigos corresponden al programa presupuestario “21 Administración Superior” de ese Ministerio.

 

            La Ley de Presupuesto ha autorizado al Ministerio de la Presidencia el empleo de recursos humanos para el servicio de los señores Expresidentes de la República. Estamos en presencia, entonces, de una autorización de gasto dispuesta legalmente y que, consecuentemente, permite a la Administración incurrir en un gasto para un objeto específico: sea el nombrar personal para el servicio de los Expresidentes de la República.

 

            Esa partida presupuestaria es la fuente del gasto que realice el Poder Ejecutivo; un gasto que concretiza al contratar los funcionarios y pagarles los salarios previstos en la Ley de Presupuesto.

 

            Cabe recordar que conforme lo dispone el artículo 8 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, el presupuesto de todo ente debe comprender como mínimo “los requerimientos de recursos humanos”. La llamada relación de puestos es entonces materia presupuestaria. Por consiguiente, no puede existir duda alguna que las plazas para el servicio de los señores Expresidentes están autorizadas presupuestariamente. Una autorización que es una norma legal. Puede, entonces, decirse que el nombramiento de personal para que preste sus servicios al Expresidente encuentra su fundamento en una norma legal.

 

            El punto que puede discutirse es, sin embargo, si esa norma puede ser no sólo fuente de gasto sino también fuente de una obligación. Por ende, si el Ejecutivo está obligado a nombrar, constituyendo un derecho para los señores Expresidentes el empleo de esos recursos humanos.

 

3-.        El nombramiento de personal no puede tener su fuente en una costumbre

 

            Sostiene la Asesoría Jurídica que  existe una obligación para el Ministerio de la Presidencia de contratar personal para el servicio de los señores Expresidentes. Una obligación que tendría su fuente en la costumbre administrativa, según lo desarrollado por esta Procuraduría en el dictamen N° C-112-91 de 27 de junio de 1991.

 

            Es de advertir, sin embargo, que los supuestos de la creación de plazas para el servicio de los señores Expresidentes y el otorgar vigilancia a éstos constituyen aspectos diferentes.

 

            Como se ha indicado, la autorización de plazas con un fin determinado es materia presupuestaria. Como tal está sujeta al principio de legalidad financiera. Por consiguiente, sólo si una plaza encuentra autorización en el presupuesto puede ser creada y ocupada por un funcionario. Una vez creada es decisión de la Administración si se nombra en ella. Por el contrario, si la autorización presupuestaria falta no existe posibilidad alguna de que se cree y se haga un nombramiento. Simplemente faltaría la fuente del gasto.

           

            Por otra parte, la Administración presupuesta plazas porque requiere de recursos humanos necesarios para el cumplimiento de los fines públicos asignados. La Administración desarrolla actividades según programas presupuestarios tendientes a la satisfacción de ciertos fines y objetivos. La creación de plazas puede estar sujeta a regulaciones como medida de regulación del gasto. Pero fuera de ese supuesto cabría afirmar como tesis de principio que la Administración no requiere de una norma legal que expresamente le autorice a crear tales y tales plazas. Creada la plaza, corresponde hacer el nombramiento correspondiente. Ese nombramiento es la fuente de obligaciones.

 

            Empero, en el supuesto que se plantea el nombramiento requiere de una norma legal que lo autorice. Ello por cuanto la Administración no está procediendo a nombrar para satisfacer las necesidades administrativas o bien, para dar cumplimiento al fin público que justifica su existencia. Por el contrario, se pretende crear plazas y nombrar personas a efecto de que presten sus servicios a exfuncionarios. Ciertamente, estos ex funcionarios ocuparon la más investidura dentro de la función pública, pero ya no están al servicio del Estado ni de la Administración. No son, pues, parte de la estructura administrativa. En esa medida se requiere de una norma legal que cree la obligación de destinar personal pagado con fondos públicos para el servicio de esos altos ex funcionarios.

 

            Se afirma que la norma puede ser una costumbre, tal como lo sostuvo la Procuraduría en relación con el deber de vigilancia. Ante esas afirmaciones cabe recordar que el deber de dar seguridad a todos los habitantes del país es propio del Ministerio de Seguridad Pública. Puede considerarse una consecuencia misma del deber de mantener el orden público establecido en la Constitución Política, artículo 140, inciso 6. Orden público que podría verse alterado en la medida en que se afecte la integridad o seguridad personal de los señores Expresidentes o de sus bienes. Cabe, entonces, considerar que el Ministerio de Seguridad Pública puede decidir discrecionalmente brindar seguridad a los citados exfuncionarios en forma permanente. Un servicio que se da con los recursos humanos y materiales normales de que dispone Seguridad Pública según el ordenamiento. En todo caso observamos que en la actualidad ese servicio se brinda en virtud de una norma reglamentaria.  En efecto, el Decreto Ejecutivo N° 31208-MSP de 31 de marzo de 2003, “Reglamento del servicio de vigilancia y seguridad para los señores expresidentes de la República de Costa Rica”, autoriza al Ministerio a brindar el servicio, regulando las condiciones de prestación. Dicho reglamento fue emitido con base en recomendaciones de la Contraloría General de la República, a efecto de amparar la actuación en tal sentido. Es de advertir, por demás, que de acuerdo con la redacción del Decreto, esta norma no crea una obligación en el Ministerio, así como es facultativo que el Expresidente solicite hacer uso del servicio.  El texto del artículo 1 es claro: “se autoriza prestar el servicio de vigilancia y seguridad en la residencia de los señores expresidentes de la República, por miembros de la Fuerza Pública del Ministerio de Seguridad Pública, con la finalidad de brindar protección a su integridad física y vigilancia a la residencia en la que normalmente habitan”.

 

            Por el contrario, suministrar personal a los señores Expresidentes no puede considerarse como uno de los cometidos del Estado. No puede estimarse que la costumbre crea una competencia en ese sentido (recuérdese que la competencia es la suma de deberes y poderes de un organismo público).  En tratándose de plazas financiadas con fondos públicos, no podría considerarse que se impone la creación y financiamiento de esas plazas como manifestación de un comportamiento constante y uniforme de brindar colaboración a los señores Ex presidentes y que, consecuentemente el gasto se debe generar para respetar la tradición del país. Un razonamiento en ese sentido desconoce los principios en materia del gasto público, las normas constitucionales y legales en orden al empleo público y el concepto mismo de costumbre en el ámbito administrativo. Sobre este punto, en el dictamen N° C-008-2000 de 25 de enero del 2000, la Procuraduría analizó la costumbre en la Administración Pública, señalando que su ámbito es el propio del procedimiento y de la organización administrativa. Se indicó al respecto:

 

“La costumbre en la Administración no genera derechos en los particulares, precisamente porque no tiende a regular las relaciones de éstos con la Administración. Como bien lo afirmó el Tribunal Constitucional, en un voto que hemos citado al inicio de este estudio, la Administración Pública no sólo puede jurídicamente eliminar esa práctica administrativa, sino que, conforme al principio de juridicidad, tiene la obligación de hacer todo lo que esté a su alcance para enderezar esa situación, toda vez de que la costumbre administrativa que se ha seguido es contraria al ordenamiento jurídico”.

 

B.-       LA EJECUCION DE LA AUTORIZACION PRESUPUESTARIA

 

            Se consulta sobre las condiciones que deben darse para el giro de los recursos  y la responsabilidad en caso de que no se giren o bien en el caso de que se giren la responsabilidad que asumiría la Administración por el desempeño de los funcionarios.

 

            Sobre el particular, debe tomarse en cuenta que la autorización presupuestaria es, en principio, facultativa. En caso de que se ejecute, la Administración está obligada a vigilar la gestión de los fondos públicos y de los recursos humanos financiados con fondos públicos.

 

1-.        Carácter facultativo de la autorización

 

            A diferencia de la autorización de los ingresos, la autorización del gasto es facultativa. De conformidad con el principio de legalidad presupuestaria, para que un gasto sea realizado es necesario que esté autorizado por la Ley de Presupuesto. Sin embargo, esa autorización no es de carácter obligatorio. Como su nombre lo indica, se trata de una “autorización” para gastar. De lo que se deriva que, en principio, la autoridad administrativa posee discrecionalidad para precisar la necesidad y conveniencia de efectuar el gasto autorizado, sin obligación de hacerlo. Esa facultad de la Administración ha sido reconocida por la Sala Constitucional, al afirmar:

 

“El contenido del principio de legalidad presupuestaria se analizó, entre otras, en sentencia número 2634-97, que en lo conducente dispuso: "Cabe decir que, efectivamente, la Constitución Política establece en sus artículos 176 y 180 el principio de legalidad presupuestaria, dado que en razón de lo que dispone la primera norma, la Administración no puede ejecutar un gasto que no esté "autorizado" y, por la segunda, el presupuesto ordinario y los extraordinarios "constituyen el límite de acción de los Poderes Públicos para el uso y disposición de los recursos del Estado". De allí, entonces, que la Administración solamente puede gastar lo que expresamente le autorice la Ley de Presupuesto y, además, que le sea imposible, jurídicamente hablando, sobrepasar los montos expresamente autorizados. Ahora bien, es un hecho notorio, y por tanto, no requiere de una acreditación específica, que sea cual fuere el ámbito de la Administración Pública en que nos encontremos, toda partida presupuestaria, por la nota distintiva de ser una mera autorización, no obliga al gasto." Las normas cuestionadas, eludiendo de manera expresa el trámite de modificación presupuestaria, disponen sobre el destino de una cantidad importante de fondos públicos, lo que entraña una violación clara y directa al principio de legalidad presupuestaria, tal como ha sido planteado en la acción. En este caso, el legislador actuó como si el presupuesto fuera un requisito dispensable, soslayando así esta exigencia constitucional que se impone en relación con la efectiva ejecución del gasto público. La infracción constitucional en el caso de las normas impugnadas, se configura en dos vías. En el caso de los recursos pertenecientes a JAPDEVA, la norma dispone un traslado automático de los fondos, con prescindencia de las respectivas modificaciones presupuestarias, que es justamente el requisito constitucional para efectuar la erogación de los fondos, pues el principio de legalidad presupuestaria que emana del artículo 180 constitucional cubre también a los presupuestos de las entidades autónomas, como se indica más adelante. En cuanto al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, la norma autoriza a girar directamente el subsidio a los beneficiarios, en este caso sin la necesaria modificación a la Ley de Presupuesto Ordinario y Extraordinario de la República, mediante la cual se deben primero incorporar los fondos recibidos y luego presupuestarlos para este fin, pues sólo así el Estado contaría con una norma habilitante para ejecutar el gasto. En suma: de conformidad con el principio en cuestión, todo gasto debe estar debidamente autorizado por la norma presupuestaria, no sólo previsto en la legislación ordinaria. Adicionalmente, conviene mencionar que, como lo hizo ver la Procuraduría al evacuar la audiencia conferida por la Sala, esta violación al principio de legalidad presupuestaria lleva aparejada una infracción a los principios de unidad y universalidad presupuestaria. En efecto, el artículo 176 constitucional establece expresamente que el presupuesto comprende todos los ingresos probables y todos los gastos autorizados de la administración pública, durante el año económico. Es decir, la actividad financiera del Estado debe reflejarse en un solo documento (principio de unidad), lo que confiere claridad y orden en el manejo de las finanzas públicas y posibilita su efectivo control. Por su parte, el principio de universalidad presupuestaria exige que la totalidad de ingresos y gastos estén contemplados”. Sala Constitucional, resolución N° 5500-2000 de 14:33 hrs. del 5 de julio de 2000. La negrilla es del original.

 

“… Además, por la misma naturaleza de la Ley de Presupuesto, la Sala no puede admitir que la simple previsión en ella de una partida específica para un determinado beneficiario haga a éste acreedor de un derecho subjetivo  y que el Poder Ejecutivo, sin causa alguna reconocida, esté automáticamente obligado a desembolsar el monto destinado. Como bien lo indica la Contraloría General de la República en su informe a la Sala, la autorización legislativa de un gasto no conlleva que la previsión presupuestaria tenga que agotarse íntegramente y la administración, de acuerdo con sus prioridades, comprometerá los recursos con que efectivamente cuente…”. Sala Constitucional, resolución N° 513-95 de 11:42 hrs. del 27 de enero de 1995.

 

Compete al Ejecutivo decidir, dentro del límite máximo autorizado por la Ley de Presupuesto, el monto efectivo del gasto por realizar y, por ende, cuáles son las partidas cuya ejecución es prioritaria.

 

            Empero, lo anterior no es absoluto. El Poder Ejecutivo no puede decidir no ejecutar las partidas de gastos que se presenten como ineludibles. Aspecto que es sumamente importante porque dentro de estas partidas deben ser consideradas las relativas a transferencias a los entes públicos, gastos corrientes destinados al funcionamiento continuo y normal de la Administración Pública. Tal es el caso de los destinos específicos según reiterada jurisprudencia. La discrecionalidad del Ejecutivo tiene como límite el funcionamiento normal de la Administración Pública y, por ende, la satisfacción del fin público que justifica  su existencia.  Podría decirse que la autorización presupuestaria se convierte en obligatoria cuando el gasto autorizado responde a una obligación establecida por norma jurídica, un contrato suscrito o bien una  sentencia. Como se ha indicado, las leyes ordinarias no pueden ser fuente del gasto, pero sí pueden ser fuente de las obligaciones a cargo del Estado. Si el Estado ha contraído obligaciones particularmente por vía legal, está obligado a respetarlas, asumiendo los gastos correspondientes. Consecuentemente, debe presupuestar los montos necesarios para darles sustento económico y, una vez presupuestado ejecutarlos en los términos debidos. Por el contrario, la circunstancia de que distintas leyes de presupuesto hayan contemplado y autorizado un gasto, no puede considerarse como fuente de una obligación para el Estado. La obligación tiene que surgir de una norma jurídica, de un negocio jurídico, acto administrativo o de una sentencia. En el caso de los dos primeros la autorización del gasto es, sin embargo, una condición de la validez del negocio o de acto administrativo. Ello significa que la Administración no está autorizada a incurrir en obligaciones financieras si no cuenta con cobertura presupuestaria suficiente que permita su pago.

 

            Es de advertir que en el caso de los puestos para servir a los Expresidentes no encontramos una norma legal o reglamentaria que establezca una obligación a cargo del Estado de suministrar dichos funcionarios y genere un derecho en los Expresidentes para exigir el pago de tales funcionarios a cargo del Presupuesto Nacional. El pago y destino de esas plazas deriva de la norma presupuestaria, cuya ejecución corresponde al Poder Ejecutivo. Por ende, puesto que no hay un derecho creado por norma ordinaria corresponderá al Ejecutivo, artículo 42 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, decidir si ejecuta o no la autorización respecto de los puestos autorizados en la Ley de Presupuesto.

 

2-.        Condiciones de destino de los funcionarios

 

            Se consulta qué condiciones deben darse para que la Administración gire los recursos a las oficinas de los Expresidentes de la República. Concretamente, se desea conocer si el giro debe hacerse por el simple hecho de ser Expresidente o bien, porque éste está desarrollando alguna actividad específica.

 

            Dado que no existe una norma legal que establezca el deber del Poder Ejecutivo de destinar funcionarios para el servicio de los señores Expresidentes, no se han establecido legalmente tales requisitos. Empero, puesto que se trata de plazas financiadas con fondos públicos que forman parte de un programa presupuestario, resulta claro que el nombramiento debe responder a ciertos objetivos. Por consiguiente, el uso de las plazas debe estar justificado en determinados motivos que deberán ser explicitados por el Expresidente. De lo contrario, podría incurrirse en un uso irrazonable de los fondos públicos, contrario a los principios que rigen la materia presupuestaria. Al respecto, corresponde recordar que el artículo 5 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos consagra los principios de gestión financiera y de programación, los cuales obligan a que el presupuesto y su ejecución respondan a objetivos, metas y estén orientados a la satisfacción del interés general, “atendiendo los principios de economía, eficacia y eficiencia, con sometimiento pleno a la Ley” (inciso b). En tanto que el artículo 31 de dicha Ley determina que la gestión institucional debe garantizar el “uso racional de los recursos públicos”. Estos principios rigen todo presupuesto público, sin que pueda excepcionarse su aplicación salvo disposición legal en contrario.

 

3-.        Fiscalización de los funcionarios pagados con fondos públicos

 

            Se consulta respecto de una eventual responsabilidad de la Administración en tratándose de la fiscalización que deba ejercerse sobre los funcionarios pagados con cargo al código presupuestario, sobre todo sobre la labor que desempeñen. Se desea conocer si el Ministerio  puede ejercer algún control sobre esos funcionarios bajo la óptica de relación obrero-patronal.

           

En términos generales, cabe afirmar la responsabilidad de la Administración activa en relación con los recursos financieros que hayan sido asignados presupuestariamente.  Esa responsabilidad se extiende al recurso humano. Cabe recordar que al establecer el subsistema de control interno, la Ley General de Control Interno establece como parte del sistema el deber del jerarca y de los titulares subordinados de “establecer políticas y prácticas de gestión de recursos humanos apropiadas, principalmente en cuanto a contratación, vinculación, entrenamiento, evaluación, promoción y acciones disciplinarias; todo de conformidad con el ordenamiento jurídico y técnico aplicable” (artículo 13, inciso e). Lo que debe entenderse comprensivo del establecimiento de las políticas en orden al desplazamiento de servidores, incluida la hipótesis de servicios a un ente no público. En este orden de ideas, tenemos que de la Ley de Control Interno y de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República se deriva el deber de la Administración Pública de ejercer fiscalización sobre los fondos privados de origen público. En orden a la responsabilidad, el último párrafo del artículo 7 de la Ley de la Contraloría General de la República dispone:

 

“Los servidores de los sujetos pasivos concedentes de los beneficios, a que se refiere este artículo, serán responsables por conducta indebida, dolosa o gravemente culposa, en el ejercicio de los controles tendientes a garantizar el cumplimiento del fin asignado al beneficio concedido”.

 

Si se debe ejercer control sobre los fondos de origen público, con mucha mayor razón en tratándose de fondos públicos, naturaleza propia de los recursos destinados al pago de los funcionarios públicos. Por consiguiente, no puede pretenderse que los funcionarios se desplacen a prestar servicios a un ex funcionario y que la Administración de origen se libere de toda responsabilidad sobre la gestión que el funcionario desplazado desempeña. Simplemente, ello equivaldría a una liberación de responsabilidad sobre el empleo de los fondos públicos, que es contraria a la norma jurídica.

           

No obstante, es claro que al desplazar funcionarios de una entidad a otra, máxime si esta no es una entidad pública, se corre el riesgo de debilitar el ejercicio de los poderes normales que corresponden al jerarca. Este tema ha sido objeto de análisis por parte de la Procuraduría General. En el dictamen N° C-179-94 de 17 de noviembre de 1994 analizamos la situación que se presentaba con el desplazamiento de funcionarios del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes para laborar en el proyecto Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura de la Fundación Ayúdenos a Ayudar. Se consideró que la relación entre los servidores del Ministerio y éste estaba limitada al aspecto de la remuneración, ya que quien ejercía efectivamente el  poder de mando era la Fundación. Lo que debía comprender el poder disciplinario. Se dijo al efecto:

 

 “Es claro que si el Ministerio ha perdido la potestad de dirigir el Centro y que éste no se considera más ni un órgano ni un proyecto público, no podría dar órdenes respecto de la prestación del servicio ni tampoco regular dicha prestación. El poder disciplinario sobre los trabajadores es consecuencia normal del poder de mando. Y en el caso que nos ocupa, simplemente, el trabajador pagado por fondos públicos asignados al Ministerio, presta servicios para otra Institución. Podría decirse que es la misma situación que se presenta cuando un funcionario de X Ministerio es remunerado con fondos del presupuesto de otro ente u órgano, situación que sucede muchas veces en razón de disposiciones presupuestarias o como consecuencia de la llamada "movilidad horizontal".

En esos casos, quien ejerce el poder disciplinario no es el Ministerio u órgano titular del presupuesto, sino aquél en el cual se da la prestación de servicios”.

 

            Criterio que fue parcialmente reconsiderado por el Dictamen N° C- 057-1995 de 29 de marzo de 1995, afirmándose la competencia del Ministro para ejercer el poder disciplinario aún cuando los servidores no prestaran servicios en el Ministerio sino en una entidad privada. Se pronunció la Procuraduría en los siguientes términos:

 

“ En virtud del Convenio indicado, así como de la transferencia de poderes que implícitamente contienen las disposiciones presupuestarias relativas a la remuneración de los cargos destinados al servicio del Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura, resulta claro que el titular de la cartera de Cultura, Juventud y Deportes no ostenta todas las potestades que, en vía de principio, son propias del jerarca. Lo anterior debido a que, en el marco de esta colaboración del Estado con el Centro mediante la aportación de recursos humanos, las autoridades del Ministerio se encuentran jurídica y materialmente imposibilitadas para ejercer la potestad de mando, traducida en poder impartir órdenes, instrucciones y circulares, en los términos establecidos en el artículo 102.a) de la Ley General de la Administración Pública. Al contrario de lo que sucede en circunstancias normales, esa potestad recae exclusivamente sobre las autoridades del Centro favorecido con tal colaboración y hasta tanto ésta se mantenga, por ser ellas quienes dirigen el proyecto como tal.

No obstante lo anterior, en lo que toca específicamente a la potestad disciplinaria, existe una razón de peso que impide entenderla también transferida a los jerarcas del Centro y que tiene relación directa con el nombramiento de ese grupo de servidores. Así, si las correspondientes designaciones fueron hechas por el titular del Ministerio, las sanciones disciplinarias -entre las que figura el despido- no podrían ser impuestas por persona distinta del agente público que acordó el nombramiento. Como bien es sabido, en el Derecho de la función pública existe un principio según el cual "quien nombra, remueve"; por ende, cualquier procedimiento sancionatorio que eventualmente llegue a afectar el vínculo funcionarial mismo, sólo puede ser conducido por la autoridad pública responsable de dicho nombramiento. Lo mismo ocurre con la aplicación de toda medida disciplinaria que en Derecho corresponda, con motivo de la comisión de la falta de servicio que llegare a demostrarse; esto último por dos razones primordiales: (i) La sanción a aplicar sólo puede determinarse hasta que se haya desarrollado el procedimiento administrativo correspondiente, en orden a esclarecer la verdad real de los hechos, y (ii) porque, en virtud de las garantías procesales propias de los servidores públicos, esos procedimientos sólo pueden ser dirigidos por órganos administrativos.

Por todo lo anterior, en lo que a materia disciplinaria se refiere, deberá existir la debida coordinación entre las autoridades directivas del Centro y los órganos competentes del Ministerio, con el propósito de que los primeros comuniquen a los segundos la existencia de conductas, por parte de esos servidores, que ameriten la eventual imposición de medidas sancionatorias; todo ello como antecedente necesario para instruir los procedimientos del caso en sede ministerial. En este contexto, se sobreentiende que existe una obligada colaboración, de parte de las autoridades del Centro, consistente en suministrar la información pertinente, a efecto de que las faltas de servicio que se lleguen a presentar no queden impunes.

Con fundamento en lo expuesto, este Despacho aclara su anterior pronunciamiento en el sentido de que el ejercicio formal de la potestad disciplinaria debe permanecer en manos de los respectivos órganos del Ministerio; con lo cual queda, en lo conducente, oficiosamente reconsiderado dicho dictamen. Ello en el entendido --repetimos-- de que deberá existir una necesaria coordinación con las autoridades superiores de la Fundación”.

 

            Puesto que las plazas se financian con el Presupuesto Nacional, deben ser ocupadas por funcionarios nombrados por el Ministerio de la Presidencia. Y aún cuando dichas plazas no estén cubiertas por el Servicio Civil, les resulta aplicable el artículo 140, inciso 1 de la Carta Política. Por consiguiente, cabe afirmar el ejercicio del poder disciplinario sobre dichos funcionarios en los términos indicados en el dictamen antes transcrito. Es decir, el poder disciplinario se ejerce en coordinación con el Expresidente a cuyo servicio se pone el funcionario público.

 

CONCLUSION:

 

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.-       La Ley de Presupuesto autoriza al Ministerio de la Presidencia a pagar funcionarios destinados a los Ex-Presidentes de la República.  Por consiguiente, se está en presencia de una erogación de fondos públicos autorizada por norma presupuestaria.

 

2.-       La ejecución de la autorización presupuestaria es facultativa. De ese hecho, corresponde al Ministerio de la Presidencia decidir si contrata los funcionarios autorizados y si los destina a los ExPresidentes.

 

3.-       La autorización presupuestaria sería obligatoria si una norma jurídica de rango legal estableciera el deber de destacar funcionarios al servicio de los señores ExPresidentes. Sea asumir obligaciones que no corresponden a la Administración Pública.

 

4.-       Conforme los principios que rigen la materia presupuestaria, la ejecución de la partida presupuestaria debe tender a la satisfacción del interés general y a los principios de eficacia y eficiencia y razonabilidad en el manejo de los fondos públicos. Consecuentemente, el destacamiento de funcionarios públicos al servicio de los señores Expresidentes debe estar debidamente justificado, para lo cual deberán valorarse los motivos que fundamentan la solicitud.

 

5.-       En la medida en que los servidores sean remunerados mediante fondos públicos, se sigue como lógica consecuencia que el Ministerio está obligado a fiscalizar el empleo que se hace de esos servicios. Asimismo, está facultado para ejercer el poder disciplinario en coordinación con los señores ExPresidentes.

 

            Del señor Viceministro, muy atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

 

 

MIRCH/mvc