OJ-011-2005

21 de enero del 2005

 

 

Licenciado

Marco Badilla Chavarría

Director General

Dirección General de Migración y Extranjería

S. O.

Estimado señor:

Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me es grato dar respuesta a su Oficio AJ-1886-2004-JM de 09 de diciembre del 2004, mediante el cual solicita a este Despacho “aclarar  si los funcionarios que ocupan puestos con especialidad en cómputo y que laboran en el Departamento de Cómputo, requieren pertenecer presupuestariamente al Departamento de Cómputo, para el pago de dicha retribución económica.”(SIC) Lo anterior, a la luz de lo que dispone el artículo 41 de la  Ley No. 7097.

I.- ANTECEDENTES DE LA CONSULTA:

Nos señala en su Oficio que dado el aumento en las funciones de la Dirección a su cargo, sobre el estudio y otorgamiento de residencias a ciudadanos pensionados y rentistas, (ya que anteriormente estaban a cargo del Instituto Costarricense de Turismo) se autorizó la  asignación de cinco plazas para hacer frente a esa nueva demanda de servicios, todas ellas incluidas en el código presupuestario de “Residentes Pensionados y Rentistas”. Dentro de esas plazas, nos continúa indicando, se encuentra una de Analista de Sistemas de Información 2; no obstante, por ser su especialidad del ámbito de cómputo, fue asignada al Departamento de Cómputo. Posteriormente, fue nombrado en el puesto al Lic. Bryan Monge Rodríguez, profesional en el área de informática, el cual desde el primer día de funciones estuvo destacado en el Departamento de Cómputo, ejecutando labores propias de este departamento. En razón de su nombramiento, se le concedió el reconocimiento de Prohibición, por cuanto el mismo cumplía estrictamente con lo establecido en la normativa para el pago de este rubro, así como lo dispuesto en el pronunciamiento C-013-2000, de la Procuraduría General de la República, en donde se estipula que el funcionario debe poseer especialidad en informática y laborar en un Departamento de Cómputo. El pago de la prohibición se extendió por más de un año, hasta que el señor Monge Rodríguez presentó su renuncia.

Seguidamente se nombró al Ingeniero en Informática Jeffry Tapia Salas en el mismo puesto, destacado en el Departamento de Cómputo y ejecutando labores de analista de informática; no obstante, en esta ocasión no fue posible reconocer el sobresueldo por Prohibición, ya que según criterio emitido por la Asesoría Jurídica de la Dirección General de Servicio Civil, el puesto debe, además de los anteriores requisitos, pertenecer presupuestariamente al Departamento de Cómputo para su correcto reconocimiento.

Ante tal  situación, nos expone usted que ello provoca un alto grado de incertidumbre, ya que en ningún momento la normativa establece explícitamente lo dispuesto por la Dirección General de Servicio Civil, en cuanto a la pertenencia presupuestaria al precitado departamento.”

II.- SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE SU CONSULTA:

La Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República,[1] en el párrafo primero de su artículo 4, señala:

“Artículo 4.-  Consultas.  Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”. (Así reformado por la Ley de Control Interno, Ley N° 8292 del 31 de julio del 2002, publicada en La Gaceta N° 169 de 4 de setiembre del 2002)

A propósito de esta norma, en relación con los artículos 1, 2 y 3 inciso b) Ibidem, esta Procuraduría ha recalcado, vía jurisprudencial, los requisitos que debe aportar toda consulta, de la  siguiente forma:

“-  Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano o institución pública.

Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano o institución pública.  Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.

- Las consultas versan sobre “cuestiones jurídicas” en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o pendiente de resolver por parte de la administración consultante.  Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándose en parte de la administración activa.” (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio del 2002 citado en el dictamen número C-188-2002 del 23 de julio del 2002)

Ahora bien,  en lo que respecta a la consulta que nos ocupa, ésta  no cumple con uno de los requisitos de admisibilidad señalados supra, a saber: tiene la particularidad que ha sido presentada con el fin de analizar una situación concreta, en  procura de establecer la posibilidad o no, del reconocimiento del pago del sobresueldo denominado “prohibición” a un específico funcionario de la Institución bajo su responsabilidad,  según los antecedentes arriba mencionados.

Sobre el particular y de conformidad con dicha normativa, es oportuno indicar que este Despacho no puede verter un criterio jurídico con efectos vinculantes, porque nuestra función consultiva se restringe únicamente a evacuar inquietudes de carácter general.  Lo contrario implicaría sustituir a la Administración activa en la toma de las decisiones, violando el principio de legalidad previsto por el numeral 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública.  En otras palabras es una atribución que no ha sido otorgada por el ordenamiento jurídico administrativo.

Tomando en cuenta lo anterior, se procede a verter criterio técnico en el entendido que es una opinión jurídica que no tiene carácter vinculante, por lo tanto la tesis que se desarrollará a continuación se hace como colaboración para dictar la decisión final,  bajo su absoluta responsabilidad.

III.- FONDO DE LA CONSULTA:

La duda planteada es sobre “ si además de los requisitos que prevé el artículo 41 de la Ley 7091 de 18 de agosto de 1988,  “…los funcionarios que ocupan puestos con especialidad en cómputo y que laboran en el Departamento de Cómputo, requieren pertenecer presupuestariamente al Departamento de Cómputo, para el pago de dicha retribución económica.” (SIC)

Sin entrar a analizar la importancia del ordenamiento presupuestario de las plazas que se desenvuelve la actividad de la Administración Pública, -a tenor de que lo que dispone el 4 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, en  concordancia con el artículo 180 de nuestra Carta Magna y sus principios informadores- es menester indicar en lo que atañe a su consulta, que independientemente de la ubicación presupuestaria en que se encuentre un determinado puesto, ciertamente quien lo esté ocupando por diversas razones,  no sólo tiene el derecho a percibir el salario que corresponde al mismo, sino a percibir otros rubros salariales si el funcionario reúne los requisitos que establece la respectiva normativa.  Así, los altos Tribunales, en un asunto similar al de consulta, resolvió:

“Aún cuando el puesto ocupado por el actor no se encuentra en un Programa Presupuestario destinado a dicha Dirección, sino, a las Oficinas Centrales del Ministerio de Justicia, no se debe perder de vista que aquel órgano está adscrito al Ministerio y que con independencia del código presupuestario utilizado para retribuirle sus labores, él presta servicios en Adaptación Social y, por ende, está expuesto a los riesgos propios de los demás funcionarios que ahí laboran, sin distinción alguna.  El principio de legalidad al amparo del cual debe actuar la Administración (artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública), no puede invocarse como fundamento para desconocer aquel derecho derivado del hecho mismo de laborar para la indicada Dirección.  Por la ubicación del puesto en un respectivo Programa Presupuestario, de lo cual por lo general no tienen conocimiento los servidores, no se les puede dejar en una situación de inferioridad respecto de sus compañeros.  De existir alguna responsabilidad por un eventual desorden administrativo, se deben establecer las responsabilidades internas del caso; mas, nunca afectar al trabajador en la retribución económica a la cual sin lugar a dudas tiene derecho en razón de los servicios que prestaba.- (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, No. 2003-0057, de las 9:30 horas del 12 de febrero del 2003)

En el caso concreto, si la persona cumple con los presupuestos  que establece el artículo 41 de la citada Ley 7091, tiene derecho a que se le pague la prohibición a que refiere esa norma, tal y como esta Procuraduría en el  Dictamen  C-013 de 27 de enero del 2000, lo señaló  así:

“En efecto, el artículo 41 de la Ley No. 7097 de 18 de agosto de 1988 reza así:

"Artículo 41:

Al personal con especialidad en cómputo que labora en los departamentos de Cómputo de las instituciones cubiertas por el Régimen del Servicio Civil y del Poder Judicial, se le reconocerá la prohibición establecida en la Ley No. 5867 del 15 de diciembre de 1975 y sus reformas, en los mismos términos en que se le reconoce al personal de la Oficina Técnica Mecanizada."

(Lo resaltado en negrita no es del texto original)

Siendo que, para los efectos de ese reconocimiento, el numeral recién transcrito ordena remitirse a "los mismos términos en que se le reconoce al personal de la Oficina Técnica Mecanizada" es importante tener a la vista, la respectiva disposición, que a la letra dice:

"Artículo 40.- Se acogerán a los beneficios de la Ley No. 5867 del 15 de diciembre de 1975, los técnicos de la OTM del Ministerio de Hacienda que ocupen puestos cuyos requisitos están cubiertos por los alcances de cada uno de los incisos de esta ley." (Ver, Ley No. 6975, publicado en el Alcance No. 22, a la Gaceta No. 230 de fecha 30 de diciembre de 1984)

De la lectura de ambas normas legales, se comprende que, para ser destinatarios de dicha compensación, los funcionarios no sólo deben ser técnicos en la materia de cómputo, sino además, deben reunir los requisitos que para los cargos respectivos, exige la Ley Número 5867. Pero en esto, hay que tomar en consideración, la realidad en que se desenvuelve la normativa de cuestión, ya que, para nadie es un secreto, el surgimiento de la reestructuración integral de puestos en la Administración Pública. De esa forma, hay que tratar de adecuar los supuestos jurídicos con los reales, en lo procedente y, claro está, dentro de los límites de la razonabilidad y proporcionalidad constitucionales y legales; pues de no utilizarse esta técnica jurídica, se podría incurrir en una transgresión contra lo que tuvo en mente el legislador para reconocer el citado rubro salarial a otras áreas profesionales. Verbigracia, si hoy han cambiado las nomenclaturas de puestos usados en la Ley No. 5867 de recién cita, por otras nuevas, pues, naturalmente, para la aplicabilidad de la norma en discusión, habrá que tomar en cuenta esas formalidades descriptivas de puestos, que en el caso bajo examen corresponderían a la tareas de computación, sin que por esa circunstancia, se esté violentando el espíritu y finalidad de la normativa.”

De manera que, no se le podría denegar el pago de la aludida prohibición, a un funcionario que al ocupar un puesto bajo las condiciones indicadas, es técnico en computación y labora en el Departamento de  Cómputo de la Institución consultante (la cual se encuentra regida por la Ley del Estatuto de Servicio Civil); que son los dos  supuestos importantes que determina la precitada legislación para que el servidor tenga derecho a percibir dicho beneficio salarial, a cambio de no sustraerse de las funciones que derivan  del cargo que ocupa dentro de ese centro de trabajo, como sucede en otros casos que provienen de la Ley No. 5867 de 15 de diciembre de 1975 y sus reformas.

Al respecto, esta Procuraduría ha explicado ampliamente sobre la autorización legal de ese tipo de compensación económica en la Administración Pública, al subrayar en lo que interesa:

“Para que proceda el reconocimiento de una compensación económica derivada de la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión es necesario que una norma establezca esa prohibición y, además, que esa misma disposición –u otra de rango legal– acuerde el pago de la compensación respectiva. En otros términos, para reconocer la compensación económica de cita, no basta con que exista una prohibición, sino que es necesario, adicionalmente, que esté normativamente dispuesta la posibilidad de otorgar como consecuencia de ello una retribución económica.

Sobre ese aspecto, el Reglamento a la Ley n.° 5867 (emitido mediante decreto n.° 22614 de 22 de octubre de 1993) es claro al señalar que "Procede el pago de la compensación económica por concepto de prohibición, únicamente cuando exista ley expresa o resolución judicial que lo autorice, aun cuando hayan funcionarios que tengan prohibición para ejercer liberalmente funciones inherentes a las actividades propias de la institución a que pertenecen" (artículo 5).

Si bien en el ordenamiento jurídico de nuestro país existía desde hace muchos años, en diversas normativas, prohibición para el ejercicio profesional privado de algunos grupos de servidores, no fue sino con la emisión de la Ley n.° 5867 ya citada, que se acordó una compensación económica por esa prohibición.

En esa oportunidad se otorgó al personal de la Administración Tributaria, por la prohibición contenida en el artículo 113 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios (artículo que hoy corresponde al 118 del mismo cuerpo normativo) una compensación económica porcentual sobre el salario base. Tal compensación variaba de acuerdo con el nivel académico de cada servidor. Además, el artículo 5º de esa misma ley dispuso que los beneficios establecidos en los incisos a) y b) de su artículo 1º, le serían aplicables a los funcionarios y empleados del Poder Ejecutivo a que se refería el artículo 141 (en la actualidad 244) de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los egresados de la Facultad de Derecho.

Luego, la Ley n.° 6008, de 9 de diciembre de 1976, adicionó el artículo 5 de la citada Ley n.° 5867, a efecto de disponer que los funcionarios del Poder Ejecutivo, aludidos en el párrafo anterior, recibirían el beneficio cuando "estén cumpliendo tales funciones". Además, con esta reforma, se incluyó como beneficiarios de la compensación, a los licenciados o egresados en Derecho al servicio del Tribunal Supremo de Elecciones, Registro Civil y Contraloría General de la República.

Posteriormente, la Ley n.° 6222 de 21 de abril de 1978, modificó el artículo 1º de la citada Ley n.° 6008, con la finalidad de reconocer también a los funcionarios del Poder Judicial, los beneficios de la compensación económica. Luego se emitieron una serie de leyes mediante las cuales se otorgó la compensación, entre otros, al Tesorero Nacional, al Contador Nacional, al Proveedor Nacional, al Personal Técnico de la Auditoria General de Bancos, a los administradores de aduanas y, en general, a casi todos los funcionarios que tuvieren, en razón de sus cargos, una prohibición específica para el ejercicio de su profesión.” (Ver, entre otros, Opinión Jurídica No. 035 de 27 de abril del 2000)

Como vemos, esa clase de compensación económica resulta procedente cuando proviene de la ley, la cual se hace acreedor el funcionario que cumpla con los respectivos requisitos, sin que para ese efecto, deba exigirse que la plaza esté ubicada en un determinado presupuesto; pues evidentemente la única intención del legislador fue la de establecer ese plus salarial, a causa de la restricción del ejercicio privado de la profesión del servidor, por ocupar un determinado cargo dentro de la Administración Pública. 

En consecuencia, y parafraseando lo dicho por la Sala Segunda en el texto transcrito en líneas atrás, no encuentra este Despacho justificación valedera como para que la administración le deniegue el mencionado pago al funcionario en cuestión, cuando por razones no imputables a él, éste ocupa un puesto que no pertenece al programa presupuestario del centro de computación en que labora.  Pero que de todas formas, su plaza pertenece a un código presupuestario, perteneciente a la Dirección General de Migración y Extranjería, denominado “ Residentes  Pensionados y Rentistas”. De ahí que este Despacho comparte el criterio  del Departamento Legal, al externar:

“Como podrá observarse, la referida norma es genérica y no hace diferencia entre los diferentes puestos que ocupen los funcionarios del Departamento indicado a los códigos presupuestarios de esos puestos, por lo que esta Asesoría considera que de conformidad con el mismo, es procedente del pago de compensación por prohibición a los servidores del Departamento de Cómputo, el cual se debe otorgar todos los que tengan “especialidad en Cómputo” independientemente si son técnicos en informática, analistas de sistemas de informática, Jefe de Servicios de Informática 1 o 2, programador de cómputo, operador de cómputo, o si el código presupuestario de su puesto pertenece o no a esa oficina.”

(Ver, Oficio AJ-1887-2004-JM de 9 de diciembre de 2004)

IV.- CONCLUSIÓN: 

 Con base en el artículo 41 de la  Ley No. 7097, así como el Dictamen C-013 de 27 de enero del 2000 y sentencia de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, No. 2003-0057 , de las 9:30 horas del 12 de febrero del 2003, este Despacho es de la opinión –no vinculante para la institución- que no obstante que el puesto de analista, que ocupa el funcionario de consulta, se encuentra ubicado en el código presupuestario “Residentes Pensionados y Rentistas”, sí tiene derecho a que se le pague la prohibición a que alude la norma arriba citada, toda vez  que no sólo es técnico en computación, sino que labora en el Departamento de Cómputo de la Institución bajo su cargo; (entidad regida por el Estatuto de Servicio Civil) que son los requisitos exigidos en dicha normativa.

De Usted, con toda consideración,

Licda. Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADORA II

LMGP/gvv

________________

1) Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas.