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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 038
 
  Dictamen : 038 del 28/01/2005   
( ACLARA )  

San José, 28 de enero del 2005

C-038-2005


28 de enero del 2005


 


 


Señora


María Teresa Marín Coto


Auditora Interna


Municipalidad de Oreamuno


Cartago


S.  O.


 


Estimada señora:


 


Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, y a tenor de lo que dispone el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ( reformado mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002)1 doy respuesta a su Oficio 002-AO-05 de 20 de enero del 2005,  en el que nos solicita si el criterio externado por este Despacho, a través de la Opinión Jurídica No. 138-2002 de 08 de octubre del 2002, aún se mantiene vigente; o si por el contrario los alcaldes municipales tienen derecho a disfrutar de vacaciones como lo hace el resto de los funcionarios de los gobiernos locales. Asimismo solicita que le indiquemos hasta dónde es vinculante para la Institución que consulta o para otras instituciones, una opinión externada por esta Procuraduría General de la República.


 


Sobre el particular, hemos de informarle  que el criterio vertido por este Órgano Consultor de la Administración Pública, mediante la Opinión Jurídica No. 138-2002 de cuestión, todavía se mantiene en vigencia, -con la precisión que posteriormente se hará- habida cuenta de que tanto el carácter jurídico de los funcionarios de alta jerarquía, o nombrados popularmente como lo son los alcaldes, así como la normativa y jurisprudencia constitucional, allí invocados para el análisis y conclusión del tema consultado, no han sufrido ninguna modificación o reforma legal, tal que justifique un nuevo estudio al respecto.


 


Bajo esos términos, este Despacho sigue sosteniendo que, aun cuando por virtud del vigente ordenamiento municipal, la figura denominada "ejecutivo municipal" cambió por el de "alcalde municipal", así como la forma de su nombramiento, este funcionario continúa siendo de carácter sui géneris, exceptuado por el artículo 192 constitucional; y por ende, se encuentra excluido tanto de la protección estatutaria como de la laboral, según explicamos ampliamente en el referido pronunciamiento.


 


Por consiguiente, y de conformidad con el párrafo tercero del artículo 586 del Código de Trabajo, al no existir ninguna disposición jurídica que venga a regular las vacaciones a esta clase especial de funcionarios, ni en el régimen jurídico municipal que les rige, no se les puede aplicar la normativa en punto a los derechos de los funcionarios comunes y corrientes. De ahí que en el pronunciamiento de referencia, se señaló puntualmente que la ausencia de norma que regule el derecho de vacaciones a aquellos altos funcionarios, no autoriza, vía interpretación, recurrir al inciso e) del artículo 146 del referido Código (que es de aplicación para los funcionarios comunes de las Municipalidades) para proceder a otorgar dicho beneficio a los alcaldes, precisamente por la índole del cargo dentro de la comunidad a la que sirve, según se dijo en líneas atrás.


 


No obstante ello, y en vista que a la fecha no se ha regulado ya sea por ley, decreto o acuerdo especial, la forma del disfrute de las vacaciones de esos altos cargos dentro de la Administración Pública, - tal y como lo ordena la citada disposición del Código Laboral-, cabe aclarar que, siendo ese  beneficio un derecho fundamental de toda persona que trabaja por cuenta ajena, a la luz de lo que disponen, fundamentalmente, los artículos 24 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas,2 7 literal d) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y, reconocido en el artículo 59 de nuestra Constitución Política, es innegable el otorgamiento a esa clase funcionarial, del disfrute anual de aquéllas, que en ningún caso podrían comprender menos de dos semanas por cada cincuenta semanas de servicio continuo; derecho que a nivel constitucional puede inclusive entenderse como derivado del derecho a la salud, (artículo 21 de la Constitución)  según lo ha enfatizado la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en Resolución No. 5969-93 de las 15:21 horas de 16 de noviembre de 1993. Y es que el recién citado numeral 59, reconoce el derecho a las vacaciones tanto a los trabajadores de la empresa privada como a los servidores públicos, sin distinción alguna (véase al respecto la resolución Nº 0313-98 de las 15:48 horas del 20 de enero de 1998, de la Sala Constitucional. Y en igual sentido la resolución Nº 3835-96 de las 11:36 horas del 26 de julio de 1996, de ese mismo Tribunal), cuyo régimen jurídico constitucional se asienta en dos pilares fundamentales: las vacaciones anuales a que el trabajador tiene derecho son remuneradas, y además, como regla de principio, han de ser disfrutadas efectivamente, salvo las excepciones muy calificadas (véase al respecto, la resolución Nº 2001-05418 de las 15:14 horas del 20 de junio del 2001, de la Sala Constitucional, en la que se reconoce expresamente un derecho fundamental a las vacaciones pero no de un derecho fundamental a su compensación).


No está demás indicar que, siempre a nivel internacional, encontramos el Convenio 52 de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.), sobre vacaciones pagadas, adoptado en Ginebra, en la Sesión de la Conferencia Nº 20 del 24 de junio de 1936, cuya entrada en vigor fue el 22 de setiembre de 1939, y que nuestro país no ratificó –y ya no puede hacerlo, porque luego de la revisión por el Convenio 132, ya no está abierto a ratificación-. Dicho instrumento internacional está dirigido a todas las personas empleadas en empresas y establecimientos, sean éstos públicos o privados (art. 1º), y les reconoce el derecho a vacaciones anuales pagadas (art. 2º), es decir, toda persona que tome vacaciones deberá percibir durante las mismas "su remuneración habitual", calculada en la forma que prescriba la legislación nacional (art. 3º, inciso a). Por su parte, el Convenio 132 de la O.I.T., adoptado en Ginebra, en la sesión de la Conferencia Nº 54 del 24 de junio de 1970, y que entró en vigor a partir del 30 de junio de 1973, y que tampoco ha sido ratificado por nuestro país, hace igual reconocimiento de vacaciones anuales pagadas a todas las personas empleadas por cuenta ajena, con la excepción de la gente de mar que se rige por el Convenio 146 (art. 2º, punto 1), y en cuanto a su forma de pago, establece que quien tome vacaciones de conformidad con las disposiciones de ese Convenio percibirá, por el período entero de esas vacaciones, "por lo menos su remuneración normal o media"calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente (art. 7º, punto 1). Si bien dichos instrumentos internacionales no han sido ratificados por Costa Rica, y por ende, no vienen a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico al tenor de los artículos 7, 48 de la Constitución Política, 5º del Código Civil y 6º, inciso b) de la Ley General de la Administración Pública, es incuestionable que sus disposiciones sirven como un importante marco de referencia interpretativo; sobre todo y a modo de ilustración, cuando en la doctrina de la Organización Internacional de Trabajo se señala, en lo que interesa: “...La jurisprudencia ha seguido así la doctrina internacional en lo que concierne a las normas sobre derechos humanos. Ya no requiere el dictado obligatorio de una legislación nacional de aplicación, conforme a un criterio altamente “dualista”, sino que acepta con amplitud la aplicación de la norma internacional a través de los órganos jurisdiccionales. Esta doctrina puede aplicarse también a la normativa de la O.I.T., como lo demuestra la experiencia internacional.  Existe, efectivamente, un número importante de normas en los convenios que tienen suficiente operatividad propia como para poder prescindir de una transposición legislativa.”


 


Así las cosas, aún cuando el Alcalde municipal sea catalogado como funcionario gobernante y de tiempo completo (art. 20 Código Municipal), es claro que tiene derecho a que se le aplique aquellas disposiciones contenidas en el artículo 59 constitucional, referidas al derecho de disfrutar en forma efectiva al menos dos semanas por cada cincuenta semanas de servicio continuo.


Lo anterior expuesto, es a lo que nos referíamos cuando hemos venido argumentando en nuestra jurisprudencia administrativa, sobre la posibilidad de que este tipo de funcionarios, puedan disfrutar de una modalidad de descanso compatible con el particular ejercicio de sus funciones. De esta forma aclaramos y adicionamos oficiosamente los pronunciamientos C-011-2002 de 10 de enero de 2002 y OJ- 138-2002 de 8 de octubre de 2002.


En lo que respecta a la segunda pregunta, es pertinente hacer un breve análisis sobre la naturaleza jurídica y alcances que tienen los pronunciamientos y dictámenes en general, a fin de arribar a la respuesta de este asunto.


 


     En efecto, por encargo de los artículos 3 inciso b) y 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República – No.6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas- este Despacho tiene la atribución de dar los informes, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. No obstante, por virtud del artículo 2 Ibídem y la doctrina que le informa, solo los dictámenes son de acatamiento obligatorio para el Órgano o ente que consulta; constituyendo jurisprudencia administrativa para el resto de la Administración Pública, en orden a lo estipulado en el artículo 7 de la Ley General de la Administración Pública. Así, esta Procuraduría, atinadamente, ha puntualizado:


 


"Nuestra jurisprudencia, efectivamente, ha distinguido los dictámenes de los pronunciamientos – u opiniones jurídicas –, considerando que únicamente los primeros gozan de fuerza vinculante para la Administración consultante.


Sobre el tema de la vinculatoriedad de nuestros dictámenes, se ha señalado lo siguiente:


"Según ya se analizó, los criterios de los órganos consultivos se pueden distinguir en vinculantes y no vinculantes. Es por ello que es necesario analizar cuáles de los criterios de la Procuraduría son vinculantes, para quién, y los que no son vinculantes.


El artículo 2 de nuestra Ley Orgánica, estatuye que ‘ los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública’.


De la lectura del citado numeral se desprendería que todos los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría son vinculantes, al indicarse que ‘son de acatamiento obligatorio’, que es justamente la característica de los vinculantes, pero tal posibilidad de interpretación ha sido mediatizada por las resoluciones judiciales y administrativas, según se analizará.


El artículo de comentario fue objeto de un Recurso de Inconstitucionalidad ante la Corte Plena, cuando era ésta quien ejercía las funciones de contralor de constitucionalidad. En Sesión Extraordinaria Nº 32 de las 13:30 de 3 de mayo de 1984, la Corte resolvió:


‘De acuerdo con todo lo anterior necesario es concluir que la obligatoriedad del dictamen que establece el artículo 2º lo es para la administración que lo solicitó, no así en cuanto a las demás, para las que constituye jurisprudencia administrativa, y que es fuente no escrita del ordenamiento jurídico administrativo, y que como tal fuente tendrá el rango que determina la Ley General de la Administración Pública.’


A partir de la señalada sentencia, se comienza a interpretar que la vincularidad de los dictámenes es sólo para la Administración consultante, no así para el resto de la Administración, para quienes constituye jurisprudencia administrativa"(…)", con el rango de la norma que integran, interpretan o delimitan(…) (Dictamen C-231-99 de 19 de noviembre de 1999)


Tal y como se viene indicando, se ha distinguido, en cuanto a sus efectos, entre los dictámenes y los pronunciamientos u opiniones jurídicas. Estos últimos se emiten, por ejemplo, en las siguientes situaciones: que otra institución tenga una competencia especial frente a la nuestra y/o que constitucionalmente tienen delimitado su ámbito de competencia, como pueden ser los casos relacionados con materia propia de la Contraloría General de la República; cuando los Diputados – individualmente, en Comisiones, o en el Plenario – consultan sobre aspectos propios del ejercicio de sus funciones y competencias constitucionales que le son propias (salvo cuando se trate de actuaciones propias de la función administrativa que excepcionalmente realizan); o bien que se trate de casos concretos.


Este último aspecto es el que interesa para efectos del presente estudio. Sobre este tema existe abundante jurisprudencia, en la que se ha afirmado que:


"(…) éste órgano también se ve imposibilitado de emitir su criterio en casos concretos, pues su función asesora se circunscribe a la clarificación de aspectos generales que puedan despertar dudas a la Administración"(…)". De lo contrario, se estaría suplantando a la administración activa en la toma de la decisión que corresponda. Al respecto, se ha señalado:


‘De previo a evacuar el fondo de los aspectos consultados, precisa indicar lo siguiente. El artículo 5 de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), estatuye que la Procuraduría General, en el ejercicio de su competencia consultiva, no puede referirse a situaciones concretas, porque con ello se estaría sustituyendo a la Administración Activa en el ejercicio de las funciones que le fueron conferidas por el ordenamiento jurídico (artículo 2º).


Pese a que, en el presente caso, se desprende con claridad la situación particular que se vería afectada por nuestro criterio, esta Procuraduría, con el deseo de colaborar en el correcto accionar del ente consultante, procede a evacuar la inquietud jurídica que motiva el oficio SME–287–97. Ello en el entendido que se trata de una mera opinión jurídica, la cual adolece del carácter vinculante que es propio de los dictámenes emitidos por este ente Superior Consultivo Técnico Jurídico de la Administración Pública.’ (OJ–008–98 de 10 de febrero de 1998)


(Ver, Dictamen No. C-049-2003 de 24 de febrero del 2003)


   


Como se ha podido observar, tanto de la lectura de la precitada normativa, como de la vasta jurisprudencia de este Órgano Asesor al respecto, los dictámenes se constriñen en análisis de aspectos jurídicos de carácter general, planteados de manera abstracta por los jerarcas de los diferentes estamentos que conforman el Estado. De ese modo, tales criterios son de acatamiento obligatorio para la Administración que consulta. No así para el resto, en cuyo caso nuestros criterios  coadyuvan a la decisión administrativa cuando las instituciones se encuentran ante supuestos similares.


 


    Asimismo y en lo que atañe a este aparte, ha quedado claro del texto transcrito que existen pronunciamientos o estudios por parte de este Despacho, que no califican como dictámenes vinculantes, habida cuenta que lo que allí se vierte es una mera opinión jurídica, carente de esa característica; pues, verbigracia, el tema consultado se traduce en un caso concreto de la Administración, o bien corresponden a asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial, establecida por ley, según lo prescribe de esa manera el párrafo primero del artículo 5 de nuestra Ley Orgánica. Por lo que, de externar un criterio vinculante en estos últimos ejemplos, estaría esta Procuraduría sustituyendo la voluntad de la administración activa, en abierta contravención al principio de legalidad que le rige.


 


En síntesis, solamente los dictámenes tienen la virtud de ser vinculantes para la Institución que consulta; y en lo que usted plantea, las opiniones jurídicas o pronunciamientos no cuentan con ese carácter, por lo que únicamente sirven como un elemento jurídico a considerar a la hora de que el consultante tome la decisión que corresponde al caso.


 


Por todo lo expuesto, este Despacho concluye en su orden, lo siguiente:


 


1.-        Se mantiene en todos sus términos lo analizado y concluido en la Opinión Jurídica No. 138-2002 de 08 de octubre del 2002, con la precisión que se hará adelante. De modo que, aún cuando por virtud del nuevo ordenamiento municipal, la figura denominada "ejecutivo municipal" cambió por el de "alcalde municipal", así como la forma de su nombramiento, este funcionario continúa siendo de carácter suis géneris, exceptuado por el artículo 192 constitucional; y como tal, se encuentra excluido tanto de la protección estatutaria como de la laboral, según dejamos explicado supra.


 


De conformidad con el párrafo tercero del artículo 586 del Código de Trabajo, al no existir ninguna disposición jurídica que venga a regular las vacaciones a esta clase especial de funcionarios, ni en el régimen jurídico municipal que les rige, no se les puede aplicar la normativa que regula los derechos de los funcionarios comunes y corrientes. De ahí que, en la Opinión Jurídica No. 138-2002 se señaló puntualmente que la ausencia de norma que regule el derecho de vacaciones a aquellos altos funcionarios, no autoriza, vía interpretación, recurrir al inciso e) del artículo 146 del referido Código (que es de aplicación para los funcionarios comunes de las Municipalidades) para proceder a otorgar dicho beneficio a los alcaldes, precisamente por la índole del cargo dentro de la comunidad a la que sirve.


 


Sin embargo, se aclara y adiciona, oficiosamente, lo dispuesto tanto en la referida Opinión Jurídica No. 138-2002, como en el Dictamen No. C-011-2002 de 10 de enero de 2002,   habida cuenta de que en virtud, fundamentalmente, de los artículos 24 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, 7 literal d) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y artículo 59 de nuestra Constitución Política, es innegable la existencia del derecho al disfrute real de las vacaciones por parte de los alcaldes, en cuyo caso, no podrían comprender menos de dos semanas por cada cincuenta semanas de servicio continuo.


 


2.-        Sólo los dictámenes tienen la virtud de ser vinculantes para la Institución que consulta y constituyen jurisprudencia administrativa -cuando exista reiteración- para el resto de las instituciones del Estado.  Las opiniones jurídicas no tienen esa primera característica, por lo que, en el tanto constituyan jurisprudencia  pueden orientar al momento de la decisión que debe tomar la institución, ente u órgano administrativo que consulta a esta Procuraduría.


 


De la manera expuesta, quedan evacuadas sus interrogantes.


 


De Usted, con toda consideración,


 


 


Licda. Luz Marina Gutiérrez Porras


PROCURADORA II


 


 


LMGP/gvv


 


_______________


 


1) Es menester observar que antes de la reforma del artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicado en la Gaceta #169 de 4 de setiembre del 2002) todos los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podían consultar el criterio técnico- jurídico de la Procuraduría, aportando sin excepción la opinión de la asesoría legal respectiva. Sin embargo, a partir de la mencionada modificación, se dispensa a los auditores internos de adjuntar el criterio jurídico, quienes podrán consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia.


 


 


2) "Toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitación razonable de la duración del trabajo y a vacaciones periódicas pagadas".


 


 


3) "Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: (...) d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos".


 


4) Artículo 59 de la Constitución Política: “ Todos los trabajadores tendrán derecho a un día de descanso después de seis días consecutivos de trabajo, y a vacaciones anuales pagadas, cuya extensión y oportunidad serán reguladas por la ley, pero en ningún caso comprenderán menos de dos semanas por cada cincuenta semanas de servicio continuo; todo sin perjuicio de las excepciones muy calificadas que el legislador establezca.”


 


5) Es criterio uniforme en la doctrina que el otorgamiento de las vacaciones pagadas responde a un interés recíproco del patrono y del trabajador. Por un lado, para el trabajador es indispensable tener, una vez al año, un descanso de varios días consecutivos, para conservar su salud y obtener nuevas fuerzas físicas –aquellos dedicados a tareas corporales o de esfuerzo fisiológico preponderante- y morales –descargar la atención o la mente, en los que realizan trabajos de aplicación intelectual-, y para proporcionarle un necesario tiempo de ocio y solaz, sin que tenga que restringir o sacrificar su nivel de vida durante ese lapso. Por el otro, la renovación de la capacidad laboral del trabajador favorece indiscutiblemente al empleador; por esas razones se justifica que el patrono tenga que seguir pagando la remuneración, aunque el trabajo temporalmente no se presta (Ver entre otros a DE LA CUEVA, Mario. "Derecho Mexicano del Trabajo", Tomo Primero, Editorial, Porrúa S.A., México, 1949, pág. 661. KROTOSCHIN, Ernesto. "Instituciones de Derecho del Trabajo". Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1968, pág. 432, citado por BRICEÑO RUIZ, Alberto. "Derecho Individual del Trabajo". Harla, Harper & Row Latinoamericana, México, 1985, pág. 198-199. BERMÚDEZ CISNEROS, Miguel. "Las obligaciones en el Derecho del Trabajo". Cárdenas Editor y Distribuidor, México, D.F., 1978, págs.248-253. DIEGUEZ, Gonzalo. "Lecciones de Derecho del Trabajo". Editorial Civitas, Madrid, 1988, págs. 312-315). Mediante la resolución Nº 5969-93 de las 15:21 horas del 16 de noviembre de 1993, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en plena concordancia con la autorizada doctrina iuslaboralista, definió ese carácter de las vacaciones como el beneficio que "responde a una doble necesidad, tanto del trabajador como de su empleador: a) por una parte, es evidente el derecho del cual debe disfrutar toda persona, de tener un descanso que a nivel constitucional puede inclusive entenderse como derivado del derecho a la salud (artículo 21 de la Constitución), b) por la otra, las vacaciones del primero benefician también al segundo, ya que el descanso de aquél por un período, favorece su mayor eficiencia, al encontrarse, luego de ese lapso razonable de reposo, en mejores condiciones físicas y psíquicas para el desempeño de sus labores. Con base en ello, se concluye que las vacaciones tienen la ambivalencia de ser un derecho y deber del trabajador, pudiendo incluso su empleador obligarlo a disfrutarlas en tiempo". Recientemente, reiteró dicha posición doctrinal al reafirmar que "El beneficio de las vacaciones responde por una parte al derecho de todo trabajador de tener un descanso y por otra, a la posibilidad del empleador de garantizarse mayor eficiencia con el descanso del primero. Se trata entonces de un derecho y un deber del trabajdor establecidos en la Constitución Política en su artículo 59." (Resolución Nº 2001-13075 de las 15:58 horas del 19 de diciembre del 2001, Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia). C-011-2002 de 10 de enero de 2002.


 


6) Ver concepto de “salario íntegro”, según Mario de la Cueva en su Libro "Derecho Mexicano


 


7) Ver concepto de “salario íntegro”, según Mario de la Cueva en su Libro "Derecho Mexicano del Trabajo", Tomo Primero, Editorial, Porrúa S.A., México, 1949, pág. 660.


 


8) Ver, “Seminario para Jueces sobre las Normas Internacionales del Trabajo y su Impacto en el Derecho Interno” , Programa Regional de Modernización del Mercado Laboral SIECA-BID y Oficina Internacional del Trabajo, 25 al 27 de septiembre de 2003, p.14.