C-040-2005

28 de enero de 2005

 

Señor

Mario Vindas Navarro

Secretario del Concejo Municipal

Municipalidad de Desamparados

S. O.

Estimado señor:

Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio Nº D.S. 590a-2004 del 15 de diciembre de 2004, recibido en esta Despacho el día 11 de enero de 2005, por medio del cual, con base en el acuerdo Nº 1 de la sesión Nº 203, celebrada por el Concejo municipal el día 13 de diciembre último, nos consulta acerca de los alcances y la delimitación del concepto “funcionario de confianza”, para los efectos de exclusión de los beneficios de la Convención Colectiva.

En cumplimiento de lo establecido en el numeral 4º de nuestra Ley Orgánica –Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-, la presente consulta se acompaña de la opinión del asesor legal, Licenciado Hubert May Cantillano, según la cual:  “como funcionarios de confianza que no serían beneficiarios de la Convención Colectiva, han de ser tenidos como tales los siguientes puestos: Regidores propietarios y suplentes, síndicos propietarios y suplentes, Alcalde y Vice-Alcaldes, Auditor, los Directores o también determinados Coordinadores de: Gestión Jurídica, Recursos Humanos, Hacienda. También lo serán los funcionarios de confianza previstos en el artículo 118 del Código Municipal. No calificarán como de confianza los obreros contratados como ocasionales que hayan adquirido la calidad de trabajador a plazo indefinido por haber transcurrido más de un año de laborar”.

I.- Sobre lo consultado.

En diversas oportunidades este Órgano Superior Consultivo se ha referido a temas afines al que ahora se nos consulta, no sólo abordando la definición del concepto “funcionario de confianza”, sino determinando el ámbito subjetivo de aplicación de las Convenciones Colectivas vigentes en las corporaciones municipales; esto es, cuáles servidores municipales están excluidos de los beneficios de una convención colectiva.

A nuestro juicio, el pronunciamiento más representativo sobre la materia y que tiene plena aplicación en el presente caso, es el Nº C-029-2004 de 26 de enero de 2004.  En este sentido, resulta de enorme provecho transcribir, en lo que interesa, el referido pronunciamiento C-029-2004; en el que se indicó lo siguiente:

“(...) es generalmente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia que no todas las personas que prestan sus servicios a una institución pública donde se ha suscrito una convención colectiva, pueden quedar protegidos por sus disposiciones.

La Sala Constitucional se ha pronunciado sobre el punto en los siguientes términos:

"Es innecesario recordar con amplitud aquí que la convención colectiva es el resultado de una negociación bilateral que ha tenido lugar entre la entidad pública (para el caso, JAPDEVA) y sus funcionarios. Evidentemente, los intereses de estos últimos en obtener determinadas condiciones de empleo no necesariamente son coincidentes con los institucionales, y hasta en algunos casos pueden ser contrapuestos, habida cuenta de que la entidad pública, que inscribe sus políticas o sus decisiones en materia de personal en el marco más amplio de las políticas o de las decisiones de gobierno, es titular de intereses públicos, es la empleadora, frente a la cual sus funcionarios o empleados oponen sus propios intereses, que por ser suyos son realmente intereses privados. La estructura de la negociación -en un extremo, la jerarquía que expresa la voluntad y los intereses del empleador (la concreta Administración Pública), y en el otro, el sindicato, que sostiene los de los empleados- explica y justifica la exclusión de algunos funcionarios de la aplicación de los beneficios de la negociación. Se trata de aquellos cuya posición y funciones son tales que resultan incompatibles con la posibilidad de tenerles también como beneficiarios del derecho de negociación colectiva, sin riesgo del interés de la Administración, del interés público: puesto que en ellos radica realmente la capacidad de configurar y expresar la voluntad de la Administración frente a los demás empleados, valga decir, puesto que ellos son quienes detentan directamente o influyen de modo determinante en las decisiones que la Administración tome en la negociación con sus empleados, la exclusión se impone al sentido común como objetiva, razonable, y, por ende, no discriminatoria. (…) la situación de hecho de esta categoría de funcionarios autoriza un trato jurídico distinto del resto de los empleados a quienes la convención es aplicable según dispone ese artículo en otras partes, y que la exclusión -que es la consecuencia de apreciar dicha situación- es objetiva y razonable. En este contexto, la distinción entre funcionarios y la exclusión del nivel gerencial de la aplicación de los términos de la convención, no constituyen un caso de discriminación, y no se oponen a la Constitución Política ni a los instrumentos de derecho internacional que proscriben la discriminación (sobre todo en las condiciones de empleo)." (Sala Constitucional, sentencia n.° 2308-95 de las 16:03 horas del 9 de marzo 1995. En el mismo sentido ver las sentencias 4325-96 y 12953-2001. El subrayado es nuestro).

En el asunto que dio origen a la resolución recién transcrita, la convención colectiva excluía expresamente de su ámbito de aplicación a los miembros de la Junta Directiva, a los gerentes, al auditor y a los asesores legales de JAPDEVA, exclusión que la Sala consideró objetiva, razonable y no discriminatoria. De ahí que la primera categoría de servidores que deben considerarse excluidos de la aplicación de la convención colectiva sea la de quienes expresamente se citen como tales en el instrumento.

Por otra parte, obsérvese que la Sala Constitucional consideró incompatible la posición y funciones de algunos cargos con la posibilidad de que los servidores que se desempeñan en ellos sean beneficiarios de la convención colectiva. Por eso es posible afirmar que las personas que ocupen esos cargos, aunque la convención no los excluya expresamente de su ámbito de aplicación, no pueden considerarse protegidos por el instrumento. En ese mismo sentido nos habíamos pronunciado ya en nuestra opinión jurídica 039-2003 del 7 de marzo pasado, donde indicamos lo siguiente:

"… resulta indistinto que el tipo de servidores afectos a la incompatibilidad sean mencionados expresamente o no en la convención colectiva, pues en uno u otro caso, por razones inherentes a la naturaleza misma de sus funciones, no les sería aplicable lo dispuesto en el instrumento. En otras palabras, no es de recibo aquí la tesis de que quienes no están expresamente excluidos, están implícitamente incluidos. Ello -insistimos- porque lo que interesa es el tipo de funciones que realiza cada funcionario".

Partiendo de lo anterior, corresponde determinar ahora cuáles cargos de la estructura orgánica de la municipalidad son incompatibles con la aplicación de la convención colectiva.

En primer lugar, deben considerarse comprendidos dentro de esa categoría aquellos cargos ejercidos por quienes representan directa o indirectamente al patrono (en este caso a la Municipalidad) y cuyos actos -por tal condición- expresan la voluntad municipal.

La incompatibilidad entre el desempeño de ciertos cargos de nivel superior y la posibilidad de quedar cubierto por la convención colectiva de la institución pública para la que se trabaja, se fundamenta en el hecho de que en toda negociación deben existir -al menos- dos partes, requisito que no se cumpliría en el caso de que los altos funcionarios de las municipalidades (representantes de ella en sentido amplio, como ya hemos indicado) negocien con los trabajadores beneficios y condiciones de trabajo que les serán aplicados también a ellos.

Si bien podría pensarse que esa incompatibilidad, en el caso de las municipalidades, abarca únicamente a los regidores (como integrantes del máximo órgano deliberativo de la municipalidad, y excluidos per se de la convención por no tratarse de funcionarios unidos a la Municipalidad por una relación de empleo) y al alcalde (como funcionario ejecutivo municipal), lo cierto es que para efectos de negociación, los encargados de las diversas dependencias técnicas de la municipalidad, son quienes están en condición de enjuiciar la viabilidad (técnica o financiera, según sea el caso) de las peticiones de los trabajadores. Obviamente, esos funcionarios no podrían opinar con objetividad acerca de las eventuales consecuencias para el interés público de cláusulas como las relativas, por ejemplo, a la disminución de jornadas, descansos, incrementos salariales, etc., si en caso de aprobarse estuvieran también en posibilidad de disfrutar de esos beneficios.

Sobre este tema, la Sala Constitucional ha resuelto:

"… es posible que se hagan restricciones o exclusiones de entre los posibles beneficiarios de una convención colectiva de trabajo en razón de la especial ubicación jerárquica institucional de los empleados, tal es el caso de los trabajadores o empleados de confianza o de los que ocupan cargos de alto nivel, de dirección y de muy elevada responsabilidad. Esta medida se justifica en virtud del conflicto de intereses que pueda suscitarse, ya que estos empleados, que participan en las negociaciones como representantes patronales, o cumplen con una función con estrechos vínculos con éstos -de conformidad con el artículo 4 del Reglamento Interior de Trabajo del Banco citado, que establece en lo que interesa: "Las personas que ejerzan cargos de Dirección, Jefatura o de Administración, son representantes patronales ..."-, pueden verse beneficiados de estas negociaciones que dependen de ellos directa o indirectamente, motivo por el que no es conveniente que sean cubiertos por convenciones colectivas de trabajo. (Sala Constitucional, sentencia n.° 2531-94 de las 15:42 del 31 de mayo de 1994. El subrayado es nuestro).

En segundo lugar, dentro de esta misma categoría de funcionarios que en virtud de sus cargos les resulta improcedente la aplicación de una convención colectiva por razones de incompatibilidad, se encuentran los servidores que influyen de manera determinante en las decisiones que adopte la Administración. La Sala Constitucional ha ubicado dentro de esta categoría a los asesores legales y a los funcionarios de confianza:

"… tanto en el caso de los gerentes, (que se expuso en la sentencia número 2308-95, recién citada) como para el de los asesores legales que ahora se examina, nos encontramos ante una particular y distinta situación con relación a la generalidad de empleados de una organización, esto por el decisivo poder de disposición e influencia que tienen sobre el devenir de la institución y su capacidad para comprometerla, lo que conlleva que sus decisiones produzcan efectos sobre ellos mismos, sin que (en términos generales y eficaces) existan controles para la reversión de tales actos si resultaren lesivos para la organización como un todo. Así, resulta lógico que –como un mecanismo protector de la organización- se aparte y excluya a estos funcionarios de las eventuales ventajas y prebendas a las que se comprometa la institución, ello con el fin de evitar que se pueda condescender en cuestiones con el oculto fin de que les beneficie. A lo dicho, solamente cabe agregar que resulta razonable aplicar los conceptos expresados a los asesores legales, -que en un Estado rígidamente atado al principio de legalidad como el nuestro- se convierten en piezas de singular importancia para la toma de decisiones, por lo que resulta razonable tenerlos como parte del estrato de funcionarios de confianza de la organización y, por allí, excluidos de las características generales que moldean la relación de la institución con sus empleados en general." (Sala Constitucional sentencia n.° 5577-96 de las 11:18 horas del 18 de octubre de 1996).

Respecto a los asesores legales, ya este Despacho en sus opiniones jurídicas 058-2000 del 31 de mayo del 2000 y 039-2003 citada, se había pronunciado sobre la improcedencia de considerarlos incluidos dentro del ámbito de aplicación de la convención colectiva.

En lo que concierne a los funcionarios de confianza, cabe indicar que esa categoría de servidores ha sido definida en doctrina de la siguiente forma:

"… los trabajadores de confianza son aquellos cuya actividad se relaciona en forma inmediata y directa con la vida misma de las empresas, con sus intereses, con la realización de sus fines y con su dirección, administración y vigilancia generales; esta fórmula y las disposiciones de la ley vigente, interpretadas por la doctrina y la jurisprudencia, permitieron determinar las dos características siguientes: primeramente, la categoría del trabajador de confianza depende de la naturaleza de las funciones; en segundo lugar, las funciones de confianza son las de dirección, inspección, vigilancia y fiscalización, cuando tengan carácter general y las que se relacionan con trabajos personales del patrón." (De Buen L., Néstor, Derecho del Trabajo, Editorial Porrúa, México, 1977, p.445. Citado en nuestra OJ- 134-2003 del 6 de agosto del 2003).

Por su parte, la Sala Constitucional se ha referido al fundamento de la relación de confianza en los siguientes términos:

"... (la relación de confianza) puede fundamentarse, según los requerimientos del cargo, en aspectos puramente subjetivos, de orden personal; pero también puede derivar de aspectos objetivos nacidos de una comunidad ideológica (política en el buen sentido del término), necesaria para el buen manejo de la cosa pública conforme a los planes y programas. Los casos de excepción, está claro, han de ser muy calificados, con las especiales características señaladas que justifiquen un trato desigual. Así ha de ser pues, por la vía de excepción injustificada, el legislador podría hacer nugatoria la disposición constitucional que tiende a la estabilidad laboral del empleado público, y a la racionalidad del reclutamiento como regla general. Pero si el caso tiene alguna característica especial que lo justifique, la excepción será válida." (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia n.° 1190- 90 de las 14:00 horas del 18 de setiembre de 1990. Lo escrito entre paréntesis es nuestro).

En lo que al ámbito municipal se refiere, los funcionarios de confianza son los que se citan en el último párrafo del artículo 118 del Código Municipal (Ley n.° 7794 de 30 de abril de 1998). Dicha norma dispone en lo que interesa:

"… son funcionarios de confianza los contratados a plazo fijo por las partidas antes señaladas (sueldos por servicios especiales o jornales ocasionales) para brindar servicio directo al alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal." (Lo escrito entre paréntesis no es del original).

A nuestro juicio, los servidores de confianza deben considerarse excluidos de la aplicación de la convención colectiva, no solamente por su nivel jerárquico y por su influencia en la toma de decisiones administrativas, sino también por ser funcionarios de libre nombramiento y remoción. Esto último porque una de las cláusulas más comunes en toda convención colectiva (sin que la de la Municipalidad de San José, sea la excepción, según lo dispuesto en la cláusula n.° 16) es la que otorga estabilidad a los servidores protegidos por el instrumento. Esa estabilidad es inconciliable con la libertad de nombramiento y remoción que aplica en estos casos.

En tercer lugar, dentro de los funcionarios cuya labor resulta incompatible con la aplicación de la convención colectiva, se encuentran los auditores municipales. Esta Procuraduría, en sus dictámenes C-260-98, C-044-99 y C-032-2002, entre otros, ha indicado que tales funcionarios no podrían considerarse protegidos por una convención colectiva. En esos casos, la incompatibilidad entre el ejercicio de labores de control y recibir los beneficios de una convención colectiva es evidente. Los funcionarios encargados de garantizar el cumplimiento de los fines institucionales (artículo 13 inciso c- de la Ley General de Control Interno), así como de asegurar a la ciudadanía que la actuación de los jerarcas y del resto de la Administración se ejecuta conforme al marco legal y técnico y a las prácticas sanas (artículo 21 de la misma Ley) no podrían estar cubiertos por un instrumento cuya adecuada negociación y debida aplicación están llamados a fiscalizar.

En síntesis, en el ámbito municipal deben considerarse excluidos de la aplicación de la convención colectiva las siguientes categorías de funcionarios: 1) los que se cataloguen así en el propio instrumento; 2) los que estén afectos a alguna incompatibilidad para quedar protegidos por la convención, entre ellos: a) quienes representen directa o indirectamente al patrono, b) quienes influyan de manera determinante en las decisiones que adopte la Administración (asesores legales y funcionarios de confianza) y, c) quienes tengan a su cargo labores de fiscalización superior.

III.- SITUACIÓN DE LOS SERVIDORES RESPECTO A LOS CUALES SE NOS CONSULTA:

En la consulta que se nos plantea se requiere nuestro criterio en punto a si el Alcalde Municipal, los asistentes del Alcalde, la secretaria municipal (del Concejo) los directores y subdirectores, el director y subdirector de la Asesoría Legal, los asesores legales del Concejo, y el auditor y subauditor de la municipalidad, se encuentran excluidos de los beneficios de la convención colectiva.

En lo que se refiere al Alcalde, es claro que está excluido de los beneficios de la convención colectiva. Se trata del funcionario ejecutivo de más alto nivel de la municipalidad, el cual tiene dentro de sus potestades la representación legal del ente. Además, se encuentra a su cargo todo lo relativo al manejo del personal, por lo que en ese ámbito es el representante directo de la Municipalidad. No cabe duda de que el Alcalde es un funcionario que representa directamente los intereses de la Administración, por lo que no puede estar protegido por un convenio que incluso está llamado a negociar.

Por su parte, los asistentes del Alcalde, en tanto sean funcionarios de confianza, en los términos en que lo prevé el artículo 118 del Código Municipal, también estarían excluidos de la aplicación de la convención colectiva. Se trata de servidores que por su cercanía respecto al Alcalde y su afinidad política o ideológica, influyen de manera determinante en las decisiones que adopta la Administración.

El secretario o secretaria municipal es la persona a la cual se refiere el artículo 53 del Código Municipal. De conformidad con esa norma el secretario goza de estabilidad pues sólo puede ser destituido de su puesto si existiese justa causa para ello. Esta Procuraduría, en su dictamen C-153-2003 del 29 de mayo del 2003, arribó a la conclusión de que el secretario del Concejo Municipal no es un funcionario de confianza, en primer lugar, por no tratarse de un servidor de libre nombramiento y remoción; y, en segundo lugar, porque no se cita como tal en el artículo 118 del Código Municipal. Partiendo de lo anterior, y siendo que el secretario municipal no necesariamente influye de manera determinante en las decisiones de la Administración, considera este Despacho que no existe razón alguna para excluirlo del ámbito de cobertura de la convención colectiva.

Los directores y subdirectores son, directa o indirectamente, representantes del patrono. Son personas que se encuentran en la posibilidad de influir de manera significativa en la toma de decisiones administrativas, influencia que puede incidir incluso en la adopción o no de determinadas cláusulas convencionales. El cargo que ocupan es asimilable, en términos generales, al de los gerentes y subgerentes que existen en otras instituciones del Estado, y respecto a los cuales la Sala Constitucional ha señalado la razonabilidad de excluirlos de la cobertura de una convención colectiva.

Lo dicho en el párrafo anterior aplica también para el Director y Subdirector de la Asesoría Legal. Además, se trata de funcionarios respecto a los cuales (como ya vimos) ha habido pronunciamientos concretos de la Sala Constitucional y de esta Procuraduría en cuanto a la razonabilidad de considerarlos excluidos del ámbito de aplicación de una convención colectiva.

Respecto a los asesores legales del Concejo, entendemos que este tipo de asesores son funcionarios de confianza, contratados para brindar servicio directo a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal (Artículo 118 del Código Municipal). Partiendo de ello, es posible afirmar que su situación es muy parecida a la de los asistentes del Alcalde. Se trata de funcionarios que por su afinidad política o ideológica con los regidores que asesoran, influyen de manera determinante en las decisiones que adopta la Administración, por lo que deben considerarse excluidos de la aplicación de la convención colectiva.

El auditor y subauditor de la Municipalidad, como ya hemos sostenido en otros dictámenes mencionados con anterioridad, no podrían considerarse protegidos por una convención colectiva de trabajo, toda vez que sus funciones esenciales, relacionadas con el control y fiscalización de la actividad administrativa, resultan incompatibles con la posibilidad de estar cubiertos por una convención colectiva cuya adecuada negociación y acertada interpretación y aplicación deben asegurar.

Obviamente, en cada caso concreto, las personas que la Municipalidad decida excluir de la aplicación de la convención colectiva, podrían impugnar administrativa o judicialmente la decisión respectiva, si consideran que en su situación específica, por las características del cargo que ocupan, no es razonable dicha exclusión.

IV.- CONCLUSIÓN:

Con fundamento en lo expuesto es criterio de esta Procuraduría que es razonable considerar excluidos de la aplicación de la convención colectiva de la Municipalidad de San José a quienes ocupen los cargos de Alcalde, directores y subdirectores, director y subdirector de la Asesoría Legal, asesores legales del Concejo y auditor y subauditor de la Municipalidad.” (Pronunciamiento C-029-2004 de 26 de enero de 2004).

Podríamos también agregar dentro del grupo de servidores municipales excluidos de los beneficios de la convención colectiva, a los miembros del Concejo municipal (Regidores propietarios y suplentes), tal y como lo ha señalado la Contraloría General de la República en oficio DAJ-146-89 de 22 de junio de 1989; posición coincidente con la esbozada en nuestro pronunciamiento O.J.-028-2004 de 4 de marzo de 2004. También a los representantes de la municipalidad ante fundaciones, que han sido catalogados por nuestra doctrina como “funcionarios públicos de confianza”; ligados no por una relación laboral, ni de empleo público, pues no está bajo dependencia permanente, ni dirección inmediata –lo cual implica total ausencia de subordinación jurídica-, sino por una representación institucional, bajo un régimen de dirección y colaboración (Pronunciamiento O.J.-109-2002 de 5 de agosto de 2002). E igualmente a los síndicos (propietarios y suplentes), no sólo por la índole electoral y representativa de su cargo, sino también por conformar los concejos de distrito de los que son parte, organizaciones comunales de base que fiscalizan las obras municipales que se ejecutan en los respectivos distritos.

Dejamos en estos términos evacuada su consulta.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

LGBH/gvv