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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 050
 
  Dictamen : 050 del 08/02/2005   

03 de febrero del 2005
C-050-2005
8 de febrero del 2005
 
 
Licenciada
Silvia Navarro Romanini
Secretaria General
Corte Suprema de Justicia
S. D.

 


Distinguida señora:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su oficio N.° SP-375-04 del 13 de diciembre del 2004 a través del cual solicita el criterio del Órgano Superior sobre los alcances de numeral 14 de la Ley n.° 8422 de 6 de octubre del 2004, Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, en relación con los Magistrados suplentes.


 


I.-        ANTECEDENTES.


 


A.-       Criterio de la Asesoría Legal del órgano consultante.


 


Mediante oficio n.° ADPb-2038-2004 del 18 de enero del 2005, este despacho le hizo a usted la respectiva prevención de aportar el criterio de la Asesoría Jurídica en relación con la consulta de marras. Mediante oficio n.° 473-05 del 27 de enero del 2005, se remite copia fotostática del oficio 43-DE/AL-05, suscrito por el Lic. Carlos T. Mora Rodríguez, jefe de la Sección de la Asesoría Legal de la Dirección Ejecutiva, en el que se concluye lo siguiente:


 


“Luego del análisis del tema de la prohibición que establece el artículo 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública ( 8422 de 6 de octubre de 2004), es criterio del suscrito que los Magistrados suplentes de la Corte Suprema de Justicia pueden continuar en el ejercicio de su profesión si han sido designados para suplir a un magistrado titular, pues tal disposición debe entenderse que está dirigida en forma concreta y específicamente a los Magistrados propietarios del  Poder Judicial, es decir, no puede diferenciarse en donde la ley no diferencia, ya que una interpretación contraria iría en perjuicio del derecho que tienen los Magistrados Suplentes de continuar con el ejercicio liberal de sus profesiones, en tanto se observe lo establecido en los artículos 63 y 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los que expresamente permiten la posibilidad de que un abogado desempeñe ese alto cargo y pueda continuar con su actividad profesional, siempre y cuando el nombramiento interino no exceda de tres meses. En consecuencia, tampoco puede afirmarse que tales normas han sido derogadas en forma tácita por el citado artículo 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública”.


 


B.-       Criterios de la Procuraduría General de la República.


 


El Órgano Asesor se ha pronunciado sobre los alcances del numeral 14 de la Ley n.° 8422. En efecto, en el dictamen C-358-2004 de 25 de noviembre del 2004, concluimos lo siguiente:


 


“Los funcionarios públicos que se mencionan el numeral 14 de la Ley n.° 8422, los cuales tienen un puesto en propiedad en el Magisterio Nacional a causa de la aplicación del ordenamiento jurídico, el cual era anterior a la Ley n.° 8422, gozan de una situación jurídica consolidada, la cual no puede ser afectada por la ley posterior”.


 


II.-       SOBRE EL FONDO.


 


El asunto que se nos consulta es muy puntual: determinar si la prohibición del numeral 14 alcanza o no a los Magistrados suplentes.


 


A diferencia del numeral 18 del mismo cuerpo normativo, donde se habla de Magistrados propietarios de Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, el artículo 14 menciona únicamente los Magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, lo que podría dar la idea de que, en los supuestos de hecho que se norma en el último precepto legal, se encuentran comprendidos los Magistrados propietarios y suplentes de ambos Poderes.


 


Desgraciadamente los antecedentes legislativos no nos proporcionan elementos de juicio para determinar, a ciencia cierta, cuál fue la voluntad del legislador.  Según consta en el proyecto de ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, el cual se tramitó bajo el expediente legislativo n.° 13.715, el tema en estudio no presentó mayores discusiones. En efecto, en el proyecto original se habla de Magistrados del Poder Judicial (véase el folio 15 del citado expediente). Igual ocurre con el dictamen afirmativo que emite la Comisión Permanente Ordinaria de Gobierno y Administración al Plenario Legislativo (véase el folio 948 del citado expediente), así como en el nuevo dictamen que rinde ese órgano preparatorio al órgano decisorio (véase el folio 1678).


 


En otro orden ideas, como usted bien sabe, los Magistrados suplentes, de conformidad con el artículo 63 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no recesan en sus funciones de abogado y notario, salvo cuando se trata de un lapso mayor de tres meses. Por otra parte, el Magistrado suplente que sustituye al Presidente de la Corte Suprema de Justicia, cuando las circunstancias lo requieran, a juicio de este último, debe hacerlo a tiempo completo (artículo 49 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).


 


Vistas así las cosas, para llegar a una conclusión cierta en este asunto, es necesario determinar si la ley posterior derogó tácitamente los preceptos legales que se encuentran en la Ley Orgánica del Poder Judicial.


 


Sobre el tema de la derogatoria tácita, el Órgano Asesor, en el dictamen C 122- 97 del 8 de julio de 1997, manifestó lo siguiente:


 


“Nuestro ordenamiento jurídico regula lo relacionado con la derogación de normas, específicamente en el párrafo final del artículo 129 de la Constitución Política, en relación con el artículo 8° del Código Civil.


 


   ‘Artículo 129.-… La Ley no queda abrogada ni derogada, sino por otra posterior y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario’


.


    ‘Artículo 8. - Las leyes sólo se derogan por otras posteriores y contra su observancia no puede alegarse desuso o práctica en contrario. La derogatoria tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá también a todo aquello que en ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la ley anterior. Por la simple derogatoria de una ley no recobran vigencia la que ésta hubiere derogado’.


 


La Procuraduría General de la República, por su parte, se ha pronunciado en esta materia, partiendo para ello de lo expresado por nuestro Tratadista don Alberto Brenes Córdoba en su Obra  ‘Tratado de las Personas’ (Editorial Juricentro S.A., San José, 1986, p. 95), al afirmar que ‘desde el punto de vista doctrinario, el acto mediante el cual el legislador deja sin efecto una ley, se conoce con el nombre de abrogación o derogación. Términos que se utilizan para expresar la acción y el resultado de abolir una ley en su totalidad o en parte nada más. La derogación puede ser expresa o tácita, según se haga en términos explícitos, o que resulte de la incompatibilidad de la ley nueva con la ley anterior, ya que es principio general, que las leyes nuevas destruyen las leyes viejas en todo aquello que se le oponga’”.


 


Por su parte, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en la resolución número 130 de las 14:30 horas del 26 de agosto de 1992, indicó lo siguiente:


 


“La derogación de una norma jurídica se origina en la promulgación de otra posterior, a la cual hace perder vigencia. Tal principio lo consagra nuestro Derecho  Positivo en el artículo 8 del Código Civil y en el 129 de la Constitución Política.  Asimismo, según se deriva de dichas disposiciones, la derogatoria puede ser expresa o tácita.  La tácita sobreviene cuando surge incompatibilidad de la nueva ley con la anterior, sobre la misma materia, produciéndose así contradicción. ..”.


 


Sin ánimo de profundizar mucho en la jurisprudencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia y de la Procuraduría General de la República sobre el tema de la derogatoria tácita, se puede afirmar, con un alto grado de certeza, que para que este fenómeno jurídico acontezca se requiere de dos condiciones. En primer lugar, que la normativa posterior regule la misma materia de la normativa anterior. En segundo término, que del análisis comparativo entre ambas normativas se produzca una antinomia que las torne incompatibles e impida la armonización del régimen jurídico ahí establecido. Se requiere, en síntesis, que la nueva ley o norma, por su contenido, alcance y significado, sustituya completamente la disposición anterior.


 


Por lo tanto, la derogatoria tácita cesa la vigencia de una norma cuando esta es incompatible con otra del ordenamiento jurídico que regula la misma materia y la norma más reciente no indica en forma expresa la terminación de la vigencia de aquella norma anterior que le es incompatible. En consecuencia, al no indicarse expresamente, es el operador jurídico quien debe determinar si opera o no una derogatoria tácita.


 


Para constatar la reforma o derogatoria tácita de una norma, como se indicó atrás, son dos pasos que deben seguirse:


 


a.- Establecer la existencia efectiva de la incompatibilidad objetiva entre el contenido de los preceptos de la antigua norma y los de la nueva.


 


b.- La determinación de los alcances de esa incompatibilidad (véase el dictamen C-215-95 de 22 de setiembre de 1995).


 


Es importante indicar que la incompatibilidad debe ser de tal grado o magnitud que permita calificar de contradicción insalvable, puesto que no fue la voluntad expresamente manifiesta del legislador derogar la norma.


 


En el caso en estudio, consideramos que existen razones suficientes para considerar que no se ha producido la derogatoria tácita, y que más bien la norma que estamos glosando está referida a los Magistrados propietarios del Poder Judicial, no así a quienes se desempeñan como Magistrados suplentes. En primer lugar, porque el legislador, en el numeral 14 de la Ley n.° 8422, se está refiriendo a funcionarios que desempeñan sus labores en forma permanente, no así aquellos que prestan el servicio en forma ocasional, como ocurre en caso de las suplencias.


 


En segundo término, no existe una efectiva incompatibilidad objetiva entre las normas anteriores y el precepto posterior, por la elemental razón de que este último está diseñando para funcionarios que desempeñan el cargo en forma continua en la Administración Pública, mientras que los preceptos de la Ley Orgánica del Poder Judicial regulan el desempeño de una función administrativa discontinua.


 


Por otra parte, no existen elementos de juicio ciertos, para concluir que la expresión que usa la Ley n.° 8422 “Magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones” se deben incluir a los Magistrados suplentes. Ante la duda, se debe optar por la conservación del acto legislativo, en este caso por la vigencia de los preceptos que se encuentran en la Ley Orgánica del Poder Judicial. Al respecto, en el dictamen C-345-2001 de 13 de diciembre del 2001, expresamos lo siguiente:


 


“Por otra parte, es importante que el operador jurídico tenga presente, cuando se encuentra ante un conflicto de normas en el tiempo, sobre todo si se trata de normas legales, que ante la duda, la regla es la conservación del acto legislativo y la excepción su derogatoria. Es decir, dada la majestad y la legimitidad del Parlamento, se debe optar por la conservación de la ley cuando del análisis riguroso, minucioso y sistemático del texto legal y sus antecedentes no se desprende, claramente, que la intención del legislador sea la de derogar una determinada ley o parte de ésta”.


 


En el caso que nos ocupa, el hecho de que en la tramitación del proyecto de ley no se le hubiera dado audiencia a la Corte Suprema Justicia, es un indicio importante para sostener que existe una duda razonable sobre si ha operado la derogatoria tácita. Porque una de dos: o se sostiene que se dio la derogatoria tácita, en cuyo caso el numeral 14, en lo referente a los preceptos legales que se encuentran en la Ley Orgánica del Poder Judicial, sería de dudosa constitucional, por vulnerar el numeral 167 de la Carta Fundamental o; por el contrario, se afirma que no aconteció tal derogatoria.


 


III.-     CONCLUSIÓN.


 


El numeral 14 de la Ley n.° 8422 no derogó tácitamente el artículo 49 y 63 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.


 


De usted, con toda consideración y estima,


 


 


Dr. Fernando Castillo Víquez


Procurador Constitucional


 


 


FCV/mvc